未成年人犯罪記錄封存制度：實(shí)踐考察與未來走向

陳敬根，牛 漢

(1.上海大學(xué)法學(xué)院，上海 200444； 2.中國人民武裝警察部隊(duì)廣州指揮學(xué)院，廣州 510800)

未成年人犯罪記錄封存制度：實(shí)踐考察與未來走向

陳敬根1，牛 漢2

(1.上海大學(xué)法學(xué)院，上海 200444； 2.中國人民武裝警察部隊(duì)廣州指揮學(xué)院，廣州 510800)

新《刑事訴訟法》首次在立法上確定了未成年人犯罪記錄封存制度，但該制度在司法實(shí)踐過程中還存在諸如適用對(duì)象范圍過窄、啟動(dòng)方式單一、與我國一些法規(guī)存在沖突等問題。為更好地保障未成年人合法利益，從適用范圍、啟動(dòng)方式、與其他法規(guī)的適配性等方面提出未成年人犯罪記錄封存制度修改建議。同時(shí)，隨著社會(huì)的不斷進(jìn)步，未成年人前科消滅制度應(yīng)是中國現(xiàn)行制度的未來走向，需要在立足國情的基礎(chǔ)上對(duì)其過渡方式作出正確的選擇。

未成年人；犯罪記錄；封存制度；前科消滅制度

未成年人是祖國的未來，隨著經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的不斷發(fā)展，未成年犯罪案件的數(shù)量日益增長(zhǎng)，如何正確引導(dǎo)失足青少年悔過自新，如何有效預(yù)防青少年犯罪，已經(jīng)成為一個(gè)不可回避的社會(huì)難題。我國一直在關(guān)注青少年犯罪問題，對(duì)犯罪未成年人謹(jǐn)遵“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策和“教育為主、懲罰為輔”的原則。我國2013年起實(shí)施的新《刑事訴訟法》不僅專章規(guī)定了未成年人訴訟程序，還首次從立法上確定了未成年人犯罪記錄封存制度，在適用對(duì)象、適用內(nèi)容、法律效力、適用例外方面作了規(guī)定。[1]在確立了這樣一個(gè)制度之后，緊接著的任務(wù)是探索該制度在司法實(shí)踐中的適用問題。從實(shí)施情況來看，該制度仍存有許多缺陷亟待完善。

一、未成年人犯罪記錄封存制度及與未成年人前科消滅制度的區(qū)別

依據(jù)新《刑事訴訟法》第275條的規(guī)定，未成年人犯罪記錄封存制度的適用對(duì)象是犯罪時(shí)年齡不滿十八周歲，且被判刑罰在五年有期徒刑以下的未成年人。其法律效力是封存符合條件的未成年罪犯的犯罪記錄，并且不得提供給任何單位和個(gè)人，但存在兩種例外情形：一種是司法機(jī)關(guān)在辦案過程中有必要而查詢的，另一種是有關(guān)單位依照國家規(guī)定進(jìn)行查詢的。前述依法進(jìn)行查詢的機(jī)關(guān)和單位，對(duì)犯罪記錄必須加以保密。未成年人犯罪記錄封存制度的理論基礎(chǔ)之一是“犯罪標(biāo)簽理論”。未成年人身心發(fā)展不夠成熟，是非辨別能力薄弱，容易誤入歧途，犯罪記錄的存在，無異于給未成年人貼上了伴其一生的犯罪標(biāo)簽，來自社會(huì)的歧視和非議容易導(dǎo)致未成年人厭惡、報(bào)復(fù)心理的滋生，反而不利于他們悔過自新。誠如卡貝利亞所說，再嚴(yán)厲的刑罰也只是暫時(shí)的，而能夠?qū)θ祟惍a(chǎn)生較大影響的并非刑罰的強(qiáng)烈性，而是刑罰的延續(xù)性，相比之下，一些細(xì)小反復(fù)的印象對(duì)人類產(chǎn)生的觸動(dòng)更為持久。同樣的，道德觀念也只有通過持續(xù)和反復(fù)的影響才會(huì)深入人心，印入腦海。[2]對(duì)待未成年罪犯，應(yīng)將其與成年罪犯區(qū)分開，他們的第一身份還只是個(gè)“孩子”，刑罰本身不是處罰他們的目的，而是對(duì)他們進(jìn)行教育改造以預(yù)防再次犯罪，[3]未成年人犯罪記錄封存制度便是立足于此。該制度的建立，旨在幫助未成年罪犯摘掉“犯罪”的標(biāo)簽，使他們重新融入社會(huì)。

在司法實(shí)踐和各類文獻(xiàn)資料中，經(jīng)常能看到一個(gè)與未成年人犯罪記錄封存制度類似和混用的概念，那就是未成年人前科消滅制度。未成年人前科消滅制度是指曾因犯罪被科刑的未成年人在滿足一定條件時(shí)，可將其前科銷毀的制度。這個(gè)制度與未成年人犯罪記錄封存制度表面上看似相同，本質(zhì)上卻存在差別。

首先，基本概念不同。“犯罪記錄”是對(duì)犯罪事實(shí)和相關(guān)判決的記載，而“前科”在《辭海》中的定義是“曾被法院判處刑罰且已執(zhí)行完畢”，[4]其是根據(jù)行為人犯罪記錄而衍生出的一種法律評(píng)價(jià)，犯罪記錄是其產(chǎn)生的前提。兩者的根本區(qū)別在于，“前科”作為一種規(guī)范性評(píng)價(jià)結(jié)果，基于犯罪記錄而產(chǎn)生，但犯罪記錄是單純記述性的，是客觀的法律事實(shí)，不會(huì)涉及規(guī)范性評(píng)價(jià)。[5]

其次，兩者的效力不同。未成年人犯罪記錄封存制度是將記錄存留，不對(duì)外公開，無特殊情況不予查詢，而這些記錄實(shí)質(zhì)上還是存在的，可以說，其作用是通過限制查詢犯罪記錄，在一定程度上減輕前科對(duì)未成年人的負(fù)面影響。[6]而前科消滅制度的效力則是徹底銷毀，即未成年人曾經(jīng)犯過罪以及被判處過刑罰的事實(shí)將不再存在，他們的犯罪記錄已被徹底抹掉，視為該未成年人從未實(shí)行過違法行為，作為完全清白的個(gè)人回歸社會(huì)。

綜上，前科消滅的力度顯然比記錄封存要大得多，也更有利于未成年人重新步入社會(huì)，但考慮到我國的現(xiàn)實(shí)情況，對(duì)未成年罪犯實(shí)行前科消滅制度還不能被社會(huì)完全接受，因此，當(dāng)前階段建立未成年人犯罪記錄封存制度符合我國國情。

二、未成年人犯罪記錄封存制度的實(shí)踐考察

為更好地了解未成年人犯罪案件的處理情況，筆者曾對(duì)浙江省蒼南縣人民法院少年庭2015年審理的未成年人犯罪案件進(jìn)行調(diào)研。自2015年1月1日起至2015年12月31日，蒼南縣未成年人犯罪案件及處理的情況如下：(1)數(shù)據(jù)顯示犯罪未成年人的年齡段集中在16、17周歲，該年齡段占全部未成年罪犯年齡的96.6%，且大多數(shù)未成年人多為外來務(wù)工人員的子女，缺少良好的家庭教育。16、17歲既是未成年人犯罪的多發(fā)期，也是青少年容易叛逆的青春期，此階段父母和學(xué)校需要予以特別關(guān)注。(2)被判盜竊罪的未成年人數(shù)量居多，占總?cè)藬?shù)的39.5%。其次是尋釁滋事罪、聚眾斗毆罪、搶劫罪和故意傷害罪，均為暴力化犯罪，數(shù)量占總?cè)藬?shù)的44.9%。未成年人“小偷小摸”現(xiàn)象嚴(yán)重，以及犯罪暴力化傾向明顯，多是受社會(huì)不良風(fēng)氣影響所致，需要多加引導(dǎo)。(3)對(duì)未成年人判處的刑罰較輕。被判處1年有期徒刑以下刑罰(含拘役、管制)占總?cè)藬?shù)的68%。147名被告人中有1人被判免除刑罰，1人被宣告無罪，28人適用緩刑。這也能夠體現(xiàn)出司法機(jī)關(guān)在對(duì)未成年罪犯量刑時(shí)堅(jiān)持寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。(4)2015年蒼南縣人民法院審理未成年人刑事案件的數(shù)量共為89件，其中，對(duì)被判處有期徒刑五年以下、拘役或管制的未成年被告人作出85份犯罪記錄封存決定書?？梢?，適用未成年人犯罪記錄封存制度的效果較好，法院嚴(yán)格遵守未成年人犯罪記錄封存制度的相關(guān)規(guī)定。

盡管未成年人犯罪記錄封存制度在各地區(qū)的實(shí)施效果頗為可觀，但該制度本身規(guī)定以及在司法實(shí)務(wù)中仍舊存在一些問題。

(一)適用對(duì)象的范圍狹窄

依據(jù)新《刑事訴訟法》的規(guī)定，適用未成年人犯罪記錄封存制度必須同時(shí)滿足兩個(gè)條件：一是適用對(duì)象必須是未滿十八周歲的未成年人，二是該未成年人被判處的刑罰是五年有期徒刑以下的，包括五年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金、驅(qū)逐出境。另外，最高人民法院和最高人民檢察院通過出臺(tái)相關(guān)解釋和規(guī)定的方式擴(kuò)充了未成年人犯罪記錄封存制度適用對(duì)象的范圍，依照最高人民檢察院2013年頒布的《人民檢察院辦理未成人刑事案件的規(guī)定》第66條的規(guī)定，檢察院如果對(duì)未成年犯罪嫌疑人作出不起訴的決定，應(yīng)當(dāng)封存該未成年人的相關(guān)記錄。這里的不起訴決定，包括相對(duì)不起訴和附條件不起訴。最高人民法院也發(fā)布了關(guān)于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋，其第490條將被判免除刑事處罰的未成年人也列入封存對(duì)象的范圍之中。綜合前述幾項(xiàng)規(guī)定來看，目前，新《刑事訴訟法》的規(guī)定、最高人民檢察院和最高人民法院出臺(tái)的規(guī)定及解釋將我國未成年人犯罪記錄封存制度的適用對(duì)象范圍明確為三種情況：一是被判處五年有期徒刑及以下刑罰的未成年罪犯；二是被人民檢察院作出不起訴決定的未成年犯罪嫌疑人；三是被人民法院判處免除刑事處罰的未成年人。這三種情況的前提都是行為人的行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪，而后兩種情況的法律后果顯然都要輕于被判處五年有期徒刑以下刑罰?？梢哉f，最高人民檢察院和最高人民法院考慮到現(xiàn)實(shí)情況對(duì)原法律規(guī)定進(jìn)行了補(bǔ)充，這樣做能夠進(jìn)一步保護(hù)未成年人的合法權(quán)益。但僅僅明確規(guī)定這三種情況，該制度的適用對(duì)象范圍仍舊較為狹窄，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)予以擴(kuò)充。

首先是終止審理的情形。我國《刑事訴訟法》第15條規(guī)定了六種不予追究刑事責(zé)任的情形，其中，在法庭審理過程中遇到以下幾種情形應(yīng)當(dāng)終止審理：犯罪已過追訴時(shí)效期限的；經(jīng)特赦令免除刑罰的；依法需告訴才處理的犯罪，沒有告訴或者撤回告訴的；犯罪嫌疑人、被告人死亡的。雖然法庭裁定終止審理而未作出有罪宣告，但這些情形仍主要建立在犯罪的基礎(chǔ)上，將來對(duì)未成年人融入社會(huì)仍然會(huì)產(chǎn)生負(fù)面影響，因此也應(yīng)當(dāng)將相關(guān)記錄予以封存。

其次，作出無罪宣告的情形。許多人認(rèn)為此種情況不適用犯罪記錄封存，原因之一是對(duì)未成年人做無罪宣告能挽回其名譽(yù)和形象，且從理論上說，“犯罪”記錄封存自然應(yīng)適用于犯罪行為，既然是無罪，則無理由適用此制度。但筆者并不認(rèn)同。一方面，無論是因證據(jù)不足而宣告無罪，還是因行為不成立犯罪而宣告無罪，多多少少都會(huì)對(duì)未成年人產(chǎn)生一定影響，他們回歸社會(huì)后，身邊難免會(huì)有人仍舊心存懷疑，以有色眼光看待該未成年人。另一方面，嚴(yán)格意義上說，檢察院的不起訴封存也是將該制度擴(kuò)大解釋為案件記錄封存，[7]畢竟在檢察院作出不起訴決定時(shí)，未成年人還未經(jīng)過法庭審判，不能認(rèn)為其是有罪之人，所以檢察院在此情況下應(yīng)當(dāng)是參照適用未成年人犯罪記錄封存制度而將未成年人的相關(guān)記錄封存。因此，在未成年人被宣告無罪時(shí)，也應(yīng)參照適用該制度。雖然司法實(shí)踐中一些地區(qū)也有將此種情況納入封存范圍中，如蒼南縣人民法院少年庭對(duì)被宣告無罪的未成年人的相關(guān)記錄也予以封存，但法律規(guī)定的不完善，難免會(huì)導(dǎo)致各地區(qū)做法不統(tǒng)一，若一時(shí)疏忽未封存也會(huì)因法律未規(guī)定而不了了之，所以將此種情形加入法律規(guī)定非常必要。

最后，從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，被判處五年有期徒刑以上刑罰的未成年罪犯，是否可以被封存犯罪記錄，也是一個(gè)值得思考的問題。我國現(xiàn)行的制度將適用范圍限定在罪行較輕，且社會(huì)危害較小的未成年犯罪案件中，因此，從嚴(yán)格意義上來說，應(yīng)稱其為未成年人輕罪犯罪記錄封存制度。有觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪記錄封存制度不適用某些特殊犯罪是不妥當(dāng)?shù)?，如果僅以這些罪行的性質(zhì)較重為由，而規(guī)定不予封存記錄，無異于阻斷這些少年順利回歸社會(huì)的道路。[8]筆者對(duì)此觀點(diǎn)予以贊同。但在當(dāng)前階段，若要在我國確立適用于全部未成年人的犯罪記錄封存制度，確實(shí)存在難以逾越的社會(huì)障礙，故輕罪封存更具現(xiàn)實(shí)性。放眼未來，應(yīng)當(dāng)將未成年人犯罪記錄封存制度適用對(duì)象的范圍擴(kuò)大至所有未成年人。此階段下應(yīng)對(duì)制度的適用范圍做適當(dāng)擴(kuò)展，緩慢向未來更寬松的制度適用條件過渡。

(二)制度啟動(dòng)方式單一

從我國現(xiàn)行規(guī)定來看，未成年人犯罪記錄封存制度的啟動(dòng)方式是司法機(jī)關(guān)依職權(quán)啟動(dòng)。實(shí)踐中，是否對(duì)未成年人犯罪記錄進(jìn)行封存一般由法院直接決定，若法院對(duì)未成年罪犯判處五年有期徒刑以下刑罰的，同時(shí)還要作出封存犯罪記錄的決定，制作《未成年人犯罪記錄封存決定書》并附在案件卷宗之中。單一的啟動(dòng)方式難免會(huì)有一定缺陷，如監(jiān)督力度不足的問題。司法機(jī)關(guān)若是一時(shí)疏忽，未向未成年罪犯及其家屬告知這樣一個(gè)制度的存在，加之我國缺少權(quán)利人申請(qǐng)啟動(dòng)記錄封存的程序，那么司法機(jī)關(guān)在封存犯罪記錄過程中產(chǎn)生的漏洞該如何彌補(bǔ)？盡管《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》第69條規(guī)定了檢察院對(duì)該制度的法律監(jiān)督職責(zé)，即“人民檢察院發(fā)現(xiàn)有關(guān)機(jī)關(guān)對(duì)未成年人犯罪記錄應(yīng)當(dāng)封存而未封存的，不應(yīng)當(dāng)允許查詢而允許查詢的或者不應(yīng)當(dāng)提供犯罪記錄而提供的，應(yīng)當(dāng)依法提出糾正意見”，但僅僅提出糾正意見這一方式實(shí)在顯得無力。事實(shí)上，我國檢察院作為國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，其作用一直未能在《刑事訴訟法》的規(guī)定中很好地體現(xiàn)出來，[9]且人民檢察院作為我國司法機(jī)關(guān)之一，也具有啟動(dòng)犯罪記錄封存程序的職責(zé)，若其自身在這一環(huán)節(jié)出現(xiàn)了疏漏，缺少其他的監(jiān)督方式，亦會(huì)對(duì)未成年人的利益造成侵害。

我國未成年犯罪記錄封存制度并未明確相關(guān)人員申請(qǐng)啟動(dòng)程序的方式，這不僅使未成年人缺少了一種維護(hù)自身合法權(quán)利的途徑，也導(dǎo)致司法實(shí)踐中缺少了一種對(duì)封存工作的監(jiān)督方式。盡管此前一些進(jìn)行未成年人犯罪記錄制度嘗試的地區(qū)，也有加入由相關(guān)人員申請(qǐng)的規(guī)定，如四川省彭州市人民法院在2007年試行犯罪記錄封存制度時(shí)，規(guī)定可以由未成年人或其代理人提出申請(qǐng)來啟動(dòng)封存程序，[10]但這些地區(qū)的申請(qǐng)人員多限于未成年人本人或其家人，范圍過于狹窄。未成年人犯罪記錄封存制度的設(shè)立應(yīng)當(dāng)貫徹全面保護(hù)原則，將知悉未成年人犯罪情況，且為未成年人權(quán)益著想的相關(guān)人員都考慮在申請(qǐng)人范圍內(nèi)，方能體現(xiàn)對(duì)未成年人“全面”的保護(hù)。

(三)與其他法律規(guī)定存在沖突

未成年人犯罪記錄封存制度呼應(yīng)了《刑法修正案(八)》關(guān)于未成年人免除前科報(bào)告的規(guī)定。曾經(jīng)受過刑事處罰的人，在將來就業(yè)、入伍時(shí)有義務(wù)將此情況告知有關(guān)單位，但犯罪時(shí)不滿十八周歲且被判處五年有期徒刑以下刑罰的人無須報(bào)告。按此規(guī)定，未成年人的犯罪記錄已被封存，無特殊情況不得向任何單位和個(gè)人公開，未成年人在入伍、就業(yè)時(shí)自然也沒有向有關(guān)單位報(bào)告前科的義務(wù)。然而，由于制度與許多法律規(guī)范存在沖突，其實(shí)際實(shí)施效果大打折扣。根據(jù)我國《律師法》《教師法》《會(huì)計(jì)法》《注冊(cè)會(huì)計(jì)法》《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》等職業(yè)法律的規(guī)定，曾因犯罪受過刑事處罰的人不得從事相關(guān)工作。如《律師法》對(duì)申請(qǐng)律師執(zhí)業(yè)證書的人員規(guī)定的條件之一就是，曾經(jīng)受過刑事處罰的人，不予頒發(fā)資格證，但過失犯罪的除外。又如《教師法》第14條規(guī)定，曾因故意犯罪而被判處有期徒刑以上刑罰的，或曾被剝奪政治權(quán)利的人，不能從事教師行業(yè)；如果已經(jīng)取得教師資格，則喪失資格。其他行業(yè)的法規(guī)也有類似就業(yè)限制規(guī)定，使我們不得不考慮這樣一種情況，曾被封存犯罪記錄的未成年人在成年后若想從事以上相關(guān)職業(yè)，在應(yīng)聘時(shí)是否應(yīng)當(dāng)如實(shí)告知其犯罪記錄？按《刑法》和《刑事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，這些未成年人的犯罪記錄已然被封存，無告知的義務(wù)，但如此便是違反該職業(yè)相應(yīng)法規(guī)的規(guī)定。若告知，必然導(dǎo)致未成年人無法從事理想的職業(yè)，這樣一來，犯罪記錄封存制度就失去了實(shí)質(zhì)意義。

另外，行業(yè)相關(guān)單位能否對(duì)應(yīng)聘者的犯罪記錄進(jìn)行查詢又是一個(gè)問題。按照規(guī)定，在犯罪記錄的查詢上有例外，即司法機(jī)關(guān)為辦案需要或有關(guān)單位根據(jù)國家規(guī)定能夠查詢。那么，上述提及的對(duì)從業(yè)資格作出限制的行業(yè)單位是否屬于該條文規(guī)定的“有關(guān)單位”呢？其為了解應(yīng)聘者是否存在犯罪記錄而申請(qǐng)查詢能否被歸為法定事由？如果這些單位都能夠查詢應(yīng)聘者過去的犯罪記錄，那么，具有查詢權(quán)的單位范圍實(shí)在過于廣泛，亦使得封存犯罪記錄的相關(guān)規(guī)定猶如虛設(shè)。因此，法律有必要盡快掃清現(xiàn)存的沖突，并完善對(duì)現(xiàn)有法律條文的解釋，否則未成年人犯罪記錄封存制度就無法真正有效地發(fā)揮作用。

三、國外未成年人前科消滅制度的立法經(jīng)驗(yàn)

不同于我國的未成年人犯罪記錄封存制度，國外許多國家采取的是未成年人前科消滅制度，并且相關(guān)法律規(guī)定都較為詳細(xì)，可操作性也更強(qiáng)。雖然各個(gè)國家的法律制度設(shè)計(jì)不盡相同，但在適用范圍、啟動(dòng)方式、消滅條件等方面都存在共性，值得我國研究及借鑒。

(一)適用范圍廣泛

在制度的適用對(duì)象范圍方面，域外大多數(shù)國家都將全部未成年人納入保護(hù)范圍內(nèi)。如澳大利亞為保證未成年人能夠以無污點(diǎn)的身份步入社會(huì)，明確規(guī)定了未成年人的犯罪記錄在其成年后必須銷毀，此處并未對(duì)適用此制度的未成年人作出區(qū)分輕罪和重罪的限制。此外，澳大利亞法律還特別提及未成年人被法庭宣告無罪釋放的情況，在這種情形下，未成年人的相關(guān)記錄和資料也都必須銷毀。日本同樣對(duì)青少年罪犯采取十分包容的政策。首先，依照日本《少年法》的規(guī)定，未成年罪犯刑滿釋放或被判免予執(zhí)行刑事處罰的，在將來應(yīng)當(dāng)被視為未曾受過刑事處分。日本同樣沒有規(guī)定前科消滅受到所犯罪行輕重的限制，即只要未成年罪犯刑罰執(zhí)行完畢或是免于執(zhí)行刑罰，其前科就自動(dòng)消滅。另外，日本劃分未成年人與成年人的年齡是二十歲。日本提高了少年的年齡劃分標(biāo)準(zhǔn)，凡未滿二十歲的少年皆適用其《少年法》，由此看來，日本前科消滅制度的適用對(duì)象范圍比其他國家更廣泛。

(二)多種啟動(dòng)方式

一些國家啟動(dòng)前科消滅制度的方式不僅局限于司法機(jī)關(guān)依職權(quán)啟動(dòng)，還規(guī)定了相關(guān)人員申請(qǐng)啟動(dòng)方式。如在德國，青少年罪犯前科記錄消除程序的啟動(dòng)方式除了少年庭法官依職權(quán)啟動(dòng)外，還包括依相關(guān)人員申請(qǐng)而啟動(dòng)。具體而言，前科記錄可以由檢察官、少年犯本人及其法定代理人申請(qǐng)而被銷毀，若被判刑人在提出申請(qǐng)時(shí)還未成年，也可以通過少年法院幫助機(jī)構(gòu)的代表來行使這項(xiàng)權(quán)利，由具備專業(yè)知識(shí)的代表代其申請(qǐng)。[11]法國同樣采取了法庭依職權(quán)啟動(dòng)與依相關(guān)人員申請(qǐng)相結(jié)合的方式，法國《刑事訴訟法典》第770條規(guī)定了少年法庭決定撤銷青少年犯罪記錄的依據(jù)有三種：一是少年法庭依職權(quán)，二是少年法庭依犯罪少年本人的申請(qǐng)，三是少年法庭依檢察機(jī)關(guān)的申請(qǐng)。[12]后兩種啟動(dòng)方式可歸并為一項(xiàng)，即相關(guān)人員申請(qǐng)啟動(dòng)的方式。西班牙規(guī)定撤銷犯罪記錄需由司法部門依職權(quán)或依當(dāng)事人申請(qǐng)而作出決定。[13]俄羅斯、韓國等國家也明確規(guī)定了依申請(qǐng)而啟動(dòng)前科消除的方式，作為依職權(quán)啟動(dòng)方式的補(bǔ)充。

(三)規(guī)定消滅條件

國外未成年人前科消滅制度的適用范圍非常廣泛，消滅后果更為徹底，難免會(huì)引來憂慮，這樣的寬容是否會(huì)成為一種縱容？這樣的擔(dān)憂不無道理，但須注意的是，許多國家采取的前科消滅制度并非是無條件地消滅前科，而是考量了多方面的因素，在法規(guī)中詳細(xì)而嚴(yán)格地規(guī)定了消滅前科的條件。結(jié)合各國家的法律規(guī)定，可將考察因素歸納為以下三點(diǎn)。

一是時(shí)間條件，即未成年人的犯罪前科只有在服刑完畢以后經(jīng)過一定期限才能消滅。《韓國刑法典》規(guī)定，被判刑人在刑罰執(zhí)行完畢后，在7年內(nèi)被判刑人必須已完成對(duì)被害人損失的補(bǔ)償且未再次被判刑，才能由本人或檢察官申請(qǐng)消滅前科。[14]該規(guī)定為韓國前科消滅的一般規(guī)定，適用于所有人，當(dāng)然也適用于未成年人。但7年的期限規(guī)定，對(duì)于青少年來說還是比較嚴(yán)厲的，這樣一個(gè)漫長(zhǎng)的時(shí)間足以對(duì)犯罪青少年回歸社會(huì)后的生活造成影響。相比之下，俄羅斯在這方面的規(guī)定就更為詳細(xì)與合理，做到了針對(duì)不同情況具體分析。在俄羅斯，被判刑之人在服刑期滿后經(jīng)過法定時(shí)間是消滅前科的條件之一，具體時(shí)間的長(zhǎng)短取決于該行為人所犯罪行的輕重?！抖砹_斯聯(lián)邦刑法典》首先在第86條對(duì)前科消滅的期限作出一般性規(guī)定，將被判刑之人按照犯罪行為和被判刑罰輕重劃分為四個(gè)層次，分別規(guī)定不同的時(shí)間期限，所犯罪行越重，時(shí)間就越長(zhǎng)。同時(shí)又在第95條專門針對(duì)未成年人前科消滅的期限作出了規(guī)定，對(duì)于犯罪時(shí)未滿十八周歲的未成年人，第86條規(guī)定的期限予以適當(dāng)縮減，具體分為兩個(gè)層次：中等嚴(yán)重犯罪或輕罪的前科消滅期限為1年，重罪的前科消滅期限為3年。[15]俄羅斯根據(jù)罪行的輕重對(duì)未成年人前科消滅期限作出劃分，不僅體現(xiàn)出對(duì)未成年人的寬容和體恤，在期限的設(shè)置上也顯得更加合理可行。

二是悔過情況。未成年人自身的悔改情況是消滅其前科的重要考察條件。法國在消滅未成年人前科方面規(guī)定了時(shí)間期限和悔改狀況兩個(gè)條件，在未成年罪犯被法庭作出裁判后第三年，應(yīng)對(duì)其進(jìn)行考察，如其已經(jīng)得到“再教育”，不論此時(shí)該人年齡大小(即使已經(jīng)成年)，少年法庭也應(yīng)當(dāng)依職權(quán)或依申請(qǐng)而撤銷犯罪記錄。[16]此處的“再教育”是指未成年人已接受思想道德教育，不具有再犯罪的社會(huì)危險(xiǎn)性。德國將未成年人前科消滅的條件規(guī)定為：“被判刑少年的行為已無可挑剔，經(jīng)證實(shí)品行端正”。[17]美國加利福尼亞州規(guī)定未成年罪犯在申請(qǐng)封存記錄時(shí)需要向法院證明自己的表現(xiàn)，如已經(jīng)交納罰金、已接受恢復(fù)性矯正、已成功回歸社會(huì)等。盡管這些國家在具體規(guī)定上的用詞和描述不盡相同，但其本質(zhì)是一致的，皆為考察未成年人是否已經(jīng)悔過自新，由此才能保證消滅前科制度不是盲目地消除污點(diǎn)，而是有條件有選擇地保護(hù)那些值得保護(hù)的失足少年。

三是突出表現(xiàn)。一些國家在未成年人前科消滅的條件中除了規(guī)定時(shí)間期限和悔過情況，還規(guī)定了申請(qǐng)?zhí)崆跋麥缜翱频睦馇闆r，即未成年人在考察期內(nèi)具有特別突出的優(yōu)異表現(xiàn)。瑞士對(duì)未成年罪犯設(shè)置了前科消滅的期限，但如果未成年人在此期間內(nèi)有突出表現(xiàn)，其本人便可以申請(qǐng)?zhí)崆跋麥缜翱?。瑞士?guī)定的“特別突出表現(xiàn)”包括：成功阻止他人嚴(yán)重的犯罪活動(dòng)；在日常生產(chǎn)生活中見義勇為、舍己救人；有重大發(fā)明創(chuàng)造或技術(shù)革新；抵抗自然災(zāi)害或重大事故時(shí)表現(xiàn)出色；對(duì)國家和社會(huì)有其他顯著貢獻(xiàn)等。[18]瑞士羅列了多種能視為“突出表現(xiàn)”的情形，規(guī)定得較為具體。筆者認(rèn)為設(shè)置這樣的特殊條件是非常合理并頗具人性化的，如果未成年人能有這些杰出表現(xiàn)，足以表明其品行已達(dá)到法律規(guī)定的可消滅前科的標(biāo)準(zhǔn)，那么，即便此時(shí)消滅期限未屆滿，也可根據(jù)申請(qǐng)?zhí)崆跋麥缜翱啤２浑y發(fā)現(xiàn)該規(guī)定和我國《刑法》關(guān)于減刑條件的規(guī)定有相似之處，因此我國借鑒此項(xiàng)規(guī)定也具有一定可行性。

四、未成年人犯罪記錄封存制度的完善設(shè)想

結(jié)合域外國家法治經(jīng)驗(yàn)，筆者就完善我國未成年人犯罪記錄封存制度提出如下建議。

(一)擴(kuò)大適用對(duì)象的范圍

早在未成年人犯罪記錄封存制度出臺(tái)以前，我國一些地方就已對(duì)封存青少年犯罪記錄做了許多嘗試，在適用范圍方面的規(guī)定也秉承寬容原則。在某些地區(qū)，只是違法而未達(dá)到犯罪程度的未成年人也可以參照適用犯罪記錄封存制度，如太原市規(guī)定能夠被封存記錄的對(duì)象包括因勞動(dòng)教養(yǎng)、治安拘留、強(qiáng)制隔離戒毒、收容教育而存在污點(diǎn)的未成年人。在貴州甕安縣，除了因參與“甕安事件”而受到少年管教、行政處罰、勞動(dòng)教養(yǎng)的未成年人可以適用犯罪記錄封存制度外，對(duì)參與該事件的已滿十八周歲未滿二十周歲的成年人，也可參照適用制度，將相關(guān)記錄予以封存。[19]

首先，有必要出臺(tái)法規(guī)或解釋明確將終止審理和被宣告無罪的情形納入犯罪記錄封存的范圍中。若遇到我國《刑事訴訟法》明確規(guī)定的幾種不予追究刑事責(zé)任的情形，法庭應(yīng)當(dāng)終止審理或宣告無罪，同時(shí)應(yīng)當(dāng)作出封存未成年人相關(guān)記錄的決定。在事實(shí)不清、證據(jù)不足，依法宣告無罪的情況下，也必須啟動(dòng)記錄封存程序。從理論上講，宣告無罪的情況不能稱作是對(duì)“犯罪記錄”的封存，但封存記錄的做法無疑是對(duì)未成年人的一種保護(hù)，故應(yīng)當(dāng)規(guī)定此情況下可以參照適用未成年人犯罪記錄封存制度，將此前有關(guān)的記錄封存。

其次，對(duì)于被判處五年有期徒刑以上刑罰的未成年罪犯，是否也能適用犯罪記錄封存制度？美國學(xué)者斯蒂芬曾從犯罪學(xué)角度指出，因犯罪嫌疑人、被告人是累犯，或其犯罪行為涉嫌嚴(yán)重罪名而剝奪他們的訴訟權(quán)利或?qū)ζ溆枰詷O其嚴(yán)厲的處罰，這樣的做法是值得質(zhì)疑的，因?yàn)榉缸锫实母叩团c行為人是否為累犯或其涉嫌罪名是否嚴(yán)重并無直接因果關(guān)系。[20]換言之，不能因?yàn)槲闯赡耆怂傅淖铩⒈慌械男塘P更嚴(yán)重，就認(rèn)為其過去的污點(diǎn)更應(yīng)當(dāng)被公開。正是如此，許多國家的未成年人前科消滅制度或犯罪記錄封存制度適用對(duì)象范圍都擴(kuò)張至所有未成年人犯罪案件，而并未將未成年人罪行輕重作為是否消滅或封存其犯罪記錄的標(biāo)準(zhǔn)。從長(zhǎng)遠(yuǎn)眼光看，我國未成年人犯罪記錄封存應(yīng)當(dāng)適用于所有未成年人，這不僅是為了順應(yīng)國際趨勢(shì)，更是為了進(jìn)一步全面地保護(hù)未成年人。但不是說就要照搬其他國家的立法思維，而是須立足于我國國情進(jìn)行法律的完善。筆者建議，一方面，繼續(xù)遵守現(xiàn)行法律的規(guī)定，自動(dòng)封存被判處五年有期徒刑以下刑罰的未成年人的犯罪記錄。另一方面，除一些特別嚴(yán)重的暴力犯罪外，對(duì)被判處五年有期徒刑以上刑罰的未成年罪犯，也可納入制度適用范圍中，但要設(shè)置嚴(yán)格的審查條件，即規(guī)定考察期限，在一定時(shí)間內(nèi)對(duì)該未成年罪犯的悔改情況進(jìn)行審查，滿足條件的，法院根據(jù)權(quán)利人的申請(qǐng)可以對(duì)犯罪記錄進(jìn)行封存。具體設(shè)定為以下三項(xiàng)條件：一是考察期限。對(duì)未成年罪犯，不僅要考察其在服刑期間內(nèi)的行為表現(xiàn)，在服刑期滿后仍需要經(jīng)一定時(shí)間的考察。具體考察期限應(yīng)當(dāng)根據(jù)罪行性質(zhì)和被判刑罰的輕重程度分別作不同的規(guī)定，最長(zhǎng)不超過服刑完畢后的3年?？疾炱跐M后，須由罪犯本人或其他相關(guān)人員向法院提出申請(qǐng)，法院綜合該罪犯的表現(xiàn)情況進(jìn)行嚴(yán)格審查，審查通過后方可以封存其犯罪記錄。二是悔改情況。審核標(biāo)準(zhǔn)可參考我國《刑法》中關(guān)于緩刑、假釋的適用條件，具體可設(shè)為以下幾方面：認(rèn)罪態(tài)度良好，確有悔改表現(xiàn)；民事義務(wù)已履行完畢；在服刑期間認(rèn)真遵守監(jiān)獄規(guī)定，自覺接受教育改造；服刑期滿后成功復(fù)歸社會(huì)；不具有再犯罪的危險(xiǎn)等。在該未成年罪犯刑滿釋放后，有必要時(shí)可以對(duì)其進(jìn)行社會(huì)調(diào)查，了解其回到社會(huì)后的情況，以作為審查的參考。三是突出表現(xiàn)。參考我國《刑法》關(guān)于減刑的條件，可將突出表現(xiàn)規(guī)定為：檢舉嚴(yán)重犯罪活動(dòng)并經(jīng)查證屬實(shí)；成功阻止他人重大的犯罪活動(dòng)；有優(yōu)秀發(fā)明創(chuàng)造或者重大技術(shù)革新；在日常生活中見義勇為、舍己救人；防御抵抗自然災(zāi)害時(shí)，或在排除重大事故中表現(xiàn)突出；有其他利于社會(huì)公共利益的顯著貢獻(xiàn)等。未成年人在考察期間內(nèi)表現(xiàn)突出的，可以申請(qǐng)縮短考察期限或提前封存犯罪記錄，縮短后的考察期限可規(guī)定為原考察期限的1/2或1/3。此外，考慮到我國國情以及某些犯罪行為的社會(huì)危險(xiǎn)性，對(duì)于因犯故意殺人、故意傷害致人重傷或死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪等嚴(yán)重暴力犯罪而被判處五年以上有期徒刑的，或有其他極其嚴(yán)重情節(jié)的，暫不允許封存犯罪記錄。

(二)啟動(dòng)方式多樣化

為了法律規(guī)定的全面性以及全方位落實(shí)對(duì)未成年人的保護(hù)工作，除完善現(xiàn)有的“司法機(jī)關(guān)依職權(quán)啟動(dòng)”模式外，筆者認(rèn)為，僅有司法機(jī)關(guān)依職權(quán)啟動(dòng)方式對(duì)保護(hù)未成年人來說是不全面的，未成年人因不知權(quán)利而未申請(qǐng)封存的擔(dān)憂也是多余的。首先，法院具有應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人或監(jiān)護(hù)人其有權(quán)申請(qǐng)犯罪記錄封存的義務(wù)，這在一定程度上避免“當(dāng)事人或監(jiān)護(hù)人不知其有提出申請(qǐng)啟動(dòng)封存犯罪記錄的權(quán)利”的情況出現(xiàn)。其次，即使法院因疏忽未盡到告知義務(wù)，當(dāng)事人或監(jiān)護(hù)人不知有此規(guī)定或因疏忽而未提出申請(qǐng)，也不代表犯罪記錄封存制度就無法啟動(dòng)，應(yīng)當(dāng)被封存的犯罪記錄，司法機(jī)關(guān)仍須依職權(quán)予以封存。從另一方面來說，相關(guān)人員申請(qǐng)啟動(dòng)也并不意味著封存程序必然會(huì)啟動(dòng)，裁量權(quán)仍然在于法院。這里提出的相關(guān)人員申請(qǐng)模式，是對(duì)啟動(dòng)途徑的一種擴(kuò)展，亦是對(duì)原有啟動(dòng)方式的一種補(bǔ)充。

據(jù)此，筆者提出以下兩種模式相結(jié)合的設(shè)想：一是司法機(jī)關(guān)依職權(quán)啟動(dòng)模式。因我國司法機(jī)關(guān)為人民法院和人民檢察院，所以該模式也分為兩種情況：第一由檢察機(jī)關(guān)決定封存記錄。檢察院對(duì)未成年人作出不起訴決定(包括相對(duì)不起訴和附條件不起訴)時(shí)，由檢察院主動(dòng)對(duì)相關(guān)記錄進(jìn)行封存，還須制作告知書并送達(dá)公安機(jī)關(guān)，并通知相關(guān)部門。第二由審判機(jī)關(guān)啟動(dòng)封存程序。進(jìn)入審判程序的未成年犯罪案件的相關(guān)記錄均由人民法院決定封存，對(duì)符合條件的未成年罪犯，法院須制作《未成年人犯罪記錄封存決定書》，并將有關(guān)情況告知公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和其他相關(guān)部門。[6]二是相關(guān)人員申請(qǐng)模式?！跋嚓P(guān)人員”不僅指未成年人本人、其法定代理人和其家屬，還包括未成年人的辯護(hù)人、訴訟代理人以及其他知曉未成年人犯罪記錄的個(gè)人或單位。相比于此前我國個(gè)別試點(diǎn)的規(guī)定和做法，筆者基于對(duì)未成年人利益的周全考慮，建議把有申請(qǐng)權(quán)的人員范圍擴(kuò)大化，將那些知曉未成年人情況并為未成年人著想的人員都列入可申請(qǐng)人員范圍，能夠有效防止封存啟動(dòng)工作中的疏漏。應(yīng)當(dāng)注意的是，在這種模式下，需要特別強(qiáng)調(diào)司法機(jī)關(guān)的告知義務(wù)。除了要告知未成年人及相關(guān)人員這一制度的基本概況、封存記錄的后果外，更應(yīng)當(dāng)告知其享有申請(qǐng)封存犯罪記錄的權(quán)利。即使司法機(jī)關(guān)已經(jīng)依職權(quán)對(duì)犯罪記錄進(jìn)行了封存，也必須及時(shí)通知未成年人和相關(guān)人員。[21]另外，檢察機(jī)關(guān)也可作為申請(qǐng)主體。作為國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的人民檢察院，應(yīng)當(dāng)對(duì)封存環(huán)節(jié)進(jìn)行有效監(jiān)督，當(dāng)發(fā)現(xiàn)法院在封存犯罪記錄過程中出現(xiàn)疏漏時(shí)，須提出封存申請(qǐng)。由此一來，可以有效防止司法機(jī)關(guān)封存環(huán)節(jié)中的漏洞，更為全面地保護(hù)未成年人的權(quán)益。

(三)修訂相沖突的法律

當(dāng)前我國部分法律法規(guī)與未成年人犯罪記錄封存制度的實(shí)施還具有一些沖突之處，就業(yè)單位能否對(duì)應(yīng)聘者進(jìn)行犯罪記錄查詢也規(guī)定不明，所以必須進(jìn)一步修改和完善相關(guān)法規(guī)，消除制度缺陷對(duì)未成年人將來學(xué)習(xí)、工作所造成的影響。

針對(duì)不同性質(zhì)的職業(yè)應(yīng)有不同的考量。目前，主要的職業(yè)可以分為以下幾類：第一類是與國家公權(quán)力有關(guān)的職業(yè)，即公務(wù)員行業(yè)，如法官、檢察官等。這些職業(yè)的從業(yè)人員是國家公權(quán)力的具體代行者，他們代表了國家權(quán)威，有著獨(dú)立于其他職業(yè)之外的特殊性，因此不宜任用曾犯過罪的人員。第二類是對(duì)道德和職業(yè)操守具有較高要求的職業(yè)，如教師、律師、醫(yī)生等。由于這類職業(yè)與公共利益密切相關(guān)，也不宜任用具有犯罪記錄的人，除非是過失犯罪，不能僅因年少時(shí)的一時(shí)疏忽或過于自信就認(rèn)為行為人不具備道德情操。[22]第三類則是除前兩類以外的其他職業(yè)，這些職業(yè)不應(yīng)當(dāng)限制犯罪記錄已被封存的人從事相關(guān)工作。因此，在制定這些就業(yè)限制的規(guī)定時(shí)，應(yīng)考慮到被封存犯罪記錄的未成年罪犯，將他們與成年人區(qū)分規(guī)定，這樣才能使這些法律規(guī)定與未成年人犯罪記錄封存制度的規(guī)定相匹配。在此基礎(chǔ)上，也可以明確具有申請(qǐng)犯罪記錄查詢權(quán)的單位和事由：對(duì)于第一、二類職業(yè)的單位，能夠向法院申請(qǐng)查詢擬錄用人員的犯罪記錄，但對(duì)查詢到的情況應(yīng)當(dāng)保密，不得向任何單位或個(gè)人透露。第三類職業(yè)不得限制犯罪記錄已被封存的人從業(yè)，這些單位自然也無權(quán)申請(qǐng)查詢犯罪記錄。

(四)未成年人犯罪記錄封存制度的未來走向

未成年人犯罪記錄封存制度的確立標(biāo)志了我國在探索未成年人前科消滅制度上的一個(gè)起步點(diǎn)，它既呈現(xiàn)了與國際趨勢(shì)接軌的特點(diǎn)，又與未成年人前科消滅制度有所區(qū)別。[23]然而，封存未成年人的犯罪記錄僅僅只是達(dá)到了聯(lián)合國少年司法準(zhǔn)則最基本的要求，要趕上國際化趨勢(shì)、與世界立法發(fā)達(dá)的國家并肩，還有很長(zhǎng)一段路要走。隨著社會(huì)的發(fā)展以及法律的不斷完善，從未成年人犯罪記錄封存制度過渡到未成年人前科消滅制度，是我國青少年司法必然的走向。但是，當(dāng)前我國社會(huì)對(duì)犯罪行為的寬容程度尚低，以及“罪有應(yīng)得”、“惡有惡報(bào)”等刑罰報(bào)應(yīng)觀念仍深深根植于人們的思想當(dāng)中，基于這些考慮，未成年人犯罪封存制度的改革不能操之過急，須得有一個(gè)循序漸進(jìn)的過程。對(duì)于過渡的方式，筆者認(rèn)為，應(yīng)將制度發(fā)展分為三個(gè)階段：第一階段是現(xiàn)階段的輕罪封存，第二階段是全部未成年人犯罪記錄的有條件封存，第三階段是未成年人前科有條件的消滅。應(yīng)遵照循序漸進(jìn)的原則，逐漸從現(xiàn)階段的制度模式過渡到未成年人前科有條件地消滅制度。

五、結(jié) 語

任何新制度的推行，其價(jià)值不只在于制度規(guī)定本身，更在于實(shí)踐后的效果，未成年人犯罪記錄封存制度同樣如此。健全該制度不僅僅是對(duì)法律適用性的探索，也是對(duì)未成年人的保護(hù)。對(duì)于未成年罪犯，社會(huì)應(yīng)當(dāng)更多地將其以“孩子”的身份來對(duì)待，幫助他們摘掉犯罪標(biāo)簽，淡化犯罪烙印，使這些心智尚不成熟的青少年重新融入社會(huì)，而不是一味地懲罰。為此，必須不斷完善我國未成年人犯罪記錄封存制度，并逐漸向未成年人前科消滅制度發(fā)展過渡，從而帶領(lǐng)未成年人洗心革面，步入正途，以全新的身份重歸社會(huì)。

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2017-01-09 基金項(xiàng)目：上海市教育法學(xué)人才培養(yǎng)計(jì)劃資助項(xiàng)目(2016JYFXR018)；上海大學(xué)校級(jí)重點(diǎn)課程建設(shè)項(xiàng)目(2015-28) 作者簡(jiǎn)介：陳敬根(1973-)，男，博士，副教授；E-mail：cjg2012@shu.edu.cn

1671-7031(2017)02-0024-08

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