刑法修正案（九）視域下替考入刑問(wèn)題研究

凌材鋒++劉偉++何斌

摘 要考試制度是體現(xiàn)公民平等地享有教育權(quán)及公平參加考試權(quán)利的重要制度、是個(gè)人通過(guò)考試方式實(shí)現(xiàn)公平競(jìng)爭(zhēng)上升的重要渠道。其制度程序公正性的重要性不言而喻。但替考現(xiàn)象的愈演愈烈，卻嚴(yán)重破壞著考試制度程序的公正性，也表明原有的“行政處罰”的“替考治理”模式陷入窘境，為了彌補(bǔ)這一立法缺陷，以打擊替考行為，替考入刑實(shí)屬必要。但新增的替考罪在適用范圍、既遂的認(rèn)定和罪數(shù)形態(tài)問(wèn)題上有諸多模糊的地方，有必要加以研討。同時(shí)，從人道以及罪責(zé)刑相適應(yīng)的角度來(lái)看，需進(jìn)一步完善該罪名法定刑的配置。

【關(guān)鍵詞】替考罪；適用；法定刑配置

替考罪是《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）》（以下簡(jiǎn)稱《刑法修正案（九）》）新增加的罪名，它規(guī)定代替他人或者讓他人代替自己參加法律規(guī)定的國(guó)家考試的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金。替考入刑意味著我國(guó)“替考治理”模式由單一的“行政處罰”模式向“行政處罰”與“刑罰處罰”“雙軌制”模式的轉(zhuǎn)變。

1 彌補(bǔ)現(xiàn)行立法的缺陷

替考罪是修正案（九）新增的罪名，它把替考行為納入到刑法規(guī)制的領(lǐng)域。但有學(xué)者提出替考行為達(dá)不到入刑條件，以刑罰處之，過(guò)于嚴(yán)厲，建議從行政法角度給予處罰就行。但筆者認(rèn)為替考入刑有其特定的理論基礎(chǔ)主要在于彌補(bǔ)現(xiàn)行立法的缺陷。修正案（九）出臺(tái)以前，我國(guó)打擊替考行為的主要方式是行政處罰，這些處罰散見(jiàn)于教育部頒布的治理替考行為的規(guī)范性文件，如頒布的《高等教育自學(xué)考試暫行條例》就規(guī)定：“考生在考試中有夾帶、傳遞、代考等舞弊行為以及其他違反考試規(guī)則的行為，省考委視情節(jié)輕重，分別給予警告、取消考試成績(jī)、?？家恢寥甑奶幜P?！薄蛾P(guān)于堅(jiān)決制止和嚴(yán)肅處理各類高等教育考試中替考等違紀(jì)舞弊現(xiàn)象的通知》也有相關(guān)規(guī)定。但是現(xiàn)有的對(duì)替考行為人的行政處罰未能有效地規(guī)制替考行為。從近幾年來(lái)看，替考現(xiàn)象呈越演越烈之勢(shì)，從2012 年的甘肅省天水市高考替考案，近50名機(jī)關(guān)工作人員涉案，到2014的河南省高考127 名在校大學(xué)生替考，再到2015年轟動(dòng)全國(guó)的江西替考案。這些無(wú)不再說(shuō)明行政處罰這種“軟性約束”不能達(dá)到我們預(yù)期治理替考行為的效果。因此，把替考治理納入到“剛性”的刑法領(lǐng)域，通過(guò)入刑來(lái)提升違法成本，以減少或消滅替考行為就迫在眉睫。替考入刑一方面顯示出有別于行政法的法律蘊(yùn)含，另一方面也強(qiáng)烈地表達(dá)出法律對(duì)替考行為的否定評(píng)價(jià)態(tài)度與打擊威懾力度。

2 替考罪的適用問(wèn)題

2.1 適用范圍

修正案（九）規(guī)定的替考罪是指在法律規(guī)定的國(guó)家考試中，代替他人或者讓他人代替自己參加考試而確定的罪名，其適用范圍是“法律規(guī)定的國(guó)家考試”。但相關(guān)條款并未指出“法律規(guī)定的國(guó)家考試”是指什么，也并未給出相應(yīng)地解釋。清晰地法律概念是法律適用的前提，明確“法律規(guī)定的國(guó)家考試”為何，對(duì)于進(jìn)一步解釋替考罪的適用規(guī)則和減少司法實(shí)踐操作的難度具有重要的意義。“法律規(guī)定的國(guó)家考試”中法律不宜作狹義解釋，否則會(huì)將大部分考試排除在該條款的適用之內(nèi)。如此，在刑法上增設(shè)替考罪立法目的將難以實(shí)現(xiàn)。此外，“國(guó)家考試”宜限定為國(guó)家組織的考試。代替他人或者找他人代替自己參加考試，在本質(zhì)上屬于公民的誠(chéng)實(shí)信用問(wèn)題，屬于道德約束的范疇，通過(guò)構(gòu)建和完善社會(huì)誠(chéng)信體系即可治理。而刑法介入替考治理，并增設(shè)替考罪的目的：一方面在于打擊替考行為，但更重要的一方面在于社會(huì)誠(chéng)信體系和法律價(jià)值的引導(dǎo)，正如全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)主任李適時(shí)對(duì)增設(shè)替考罪的立法目的進(jìn)行地解說(shuō)時(shí)所說(shuō)：“基于當(dāng)前社會(huì)誠(chéng)信缺失，欺詐等背信行為多發(fā)，社會(huì)危害嚴(yán)重等實(shí)際情況，為發(fā)揮刑法在引領(lǐng)公民行為價(jià)值取向方面的作用，擬對(duì)刑法作出如下補(bǔ)充：……”即刑法增設(shè)替考罪最根本的目的在于誠(chéng)信體系和法律價(jià)值的引導(dǎo)。把“國(guó)家考試”限定為國(guó)家組織的考試，一方面既打擊了替考行為，另一方面又引導(dǎo)了社會(huì)誠(chéng)信體系和法律價(jià)值，符合立法的目的。但如果“國(guó)家考試”不局限于國(guó)家組織的考試，囊括地方、機(jī)關(guān)或者高校等其它按照法律規(guī)定組織的考試的話，就有片面擴(kuò)大解釋的傾向，有違刑法謙抑性的原則。同時(shí)，也可能增加司法實(shí)踐操作的難度，造成司法資源的浪費(fèi)。因此，筆者認(rèn)為“國(guó)家考試”宜限定為國(guó)家組織的考試。

2.2 “硬考”形式的罪數(shù)形態(tài)問(wèn)題

“硬考”是行為人攜帶被替考人員的相關(guān)證件直接參加考試。其既遂問(wèn)題學(xué)術(shù)界存在兩種看法，一種是以完成替考行為為既遂，另一種是以進(jìn)入考場(chǎng)為既遂。筆者認(rèn)為，雖然從法益侵害的角度來(lái)看，替考行為的完成才能完整的侵害此項(xiàng)罪名所保護(hù)的法益———國(guó)家考試的正常秩序與人公平考試的權(quán)益。但是，行為人一進(jìn)入考場(chǎng)，事實(shí)上已經(jīng)侵害了替考罪所保護(hù)的國(guó)家考試的正常秩序，即已經(jīng)侵害了刑法所保護(hù)的法益。因此，“硬考”形式應(yīng)以以進(jìn)入考場(chǎng)為既遂。在司法實(shí)務(wù)中，行為人往往會(huì)偽造被替考人員的居民身份證及準(zhǔn)考證參加考試，而根據(jù)《國(guó)家教育考試違規(guī)處理辦法》中的相關(guān)規(guī)定：偽造、變?cè)焐矸葑C、準(zhǔn)考證等相關(guān)證明材料，由他人代替或者代替他人參加考試的，予以暫停參加該項(xiàng)考試，期限為1至3年。即在替考罪增設(shè)以前，對(duì)這樣的行為是不動(dòng)用刑罰手段進(jìn)行處罰的。在增設(shè)替考罪之后，對(duì)有偽造、變?cè)焐矸葑C、準(zhǔn)考證及其他證明材料行為，并實(shí)施了替考行為的，毋庸置疑應(yīng)以替考罪處罰。但行為人了偽造相關(guān)證明材料，但未開(kāi)始替考行為的，是否沿用《國(guó)家教育考試違規(guī)處理辦法》中的規(guī)定？筆者認(rèn)為，增設(shè)替考罪之后，偽造相關(guān)證明材料，但未開(kāi)始替考行為的，再適用《國(guó)家教育考試違規(guī)處理辦法》已不合適，因?yàn)榇藭r(shí)已是替考罪的未遂犯和中止犯的犯罪形態(tài)，從刑法體系的一致性來(lái)看，把該行為納入到刑法規(guī)制領(lǐng)域?yàn)橐?，這也與當(dāng)下對(duì)替考行為強(qiáng)烈打擊的態(tài)度是一致的。

3 替考罪法定刑配置的完善

替考入刑是修正案（九）的一大亮點(diǎn)，在維護(hù)我國(guó)社會(huì)管理秩序以及公平考試制度方面發(fā)揮著重要作用。但是，從修正案（九）中替考罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看，其規(guī)定與刑罰的人道原則相悖。人道原則是我國(guó)刑罰所遵循的基本原則，它要求刑罰的創(chuàng)制、適用與執(zhí)行都要體現(xiàn)善良、博愛(ài)的態(tài)度。而修正案（九）規(guī)定代替他人或者讓他人代替自己參加法律規(guī)定的國(guó)家考試的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金，未考慮犯罪主體的具體情況，一律相同處理，脫離實(shí)際，未遵循人道原則。此外，也與我國(guó)刑法的指導(dǎo)原則——罪責(zé)刑相適應(yīng)要求的犯罪量刑要統(tǒng)一平衡，罪重重罰，罪輕輕罰相悖。

在此基礎(chǔ)上，有學(xué)者提出要區(qū)分專業(yè)替考與臨時(shí)替考的情形，以使罪刑相適應(yīng)的原則能得到有效貫徹。筆者贊同此觀點(diǎn)，專業(yè)替考是一種具有組織性、謀劃性與反復(fù)多次性的非法活動(dòng)，其頻繁破壞著考試的公正秩序，且破壞力遠(yuǎn)大于臨時(shí)替考。即從社會(huì)危害性來(lái)看，專業(yè)替考情形的社會(huì)危害性遠(yuǎn)高于臨時(shí)替考情形。因此，從法律上區(qū)別對(duì)待專業(yè)替考與臨時(shí)替考的情形，加重對(duì)專業(yè)替考者的處罰，以威懾犯罪及使罪刑相適應(yīng)實(shí)屬必要。

此外，有學(xué)者提出在校大學(xué)生觸犯替考罪時(shí)應(yīng)重罪輕刑，理由在于：

（1）從刑罰的影響來(lái)看，青年大學(xué)生正處于人生的起步階段，僅因?yàn)橐淮翁婵夹袨榫蛯?duì)其科處刑罰，剝奪他們?yōu)樯鐣?huì)做貢獻(xiàn)、創(chuàng)造財(cái)富的機(jī)會(huì)，有失公允。

（2）從替考目的來(lái)說(shuō)，大多數(shù)大學(xué)生替考是因?yàn)榧揖池毢?，代人替考是為了補(bǔ)貼家用，其行為情有可原。

（3）從犯罪的主觀心理來(lái)說(shuō)，在校大學(xué)生的人生觀與世界觀尚未成熟，讓人替考往往在于急于求成亦或來(lái)外界不良教唆，不存在破壞考試秩序、影響社會(huì)公正等具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的主觀心理。

筆者不贊同此觀點(diǎn)，在校大學(xué)生多數(shù)為年滿十八周歲的成年人，已具備辨認(rèn)和控制自己行為的能力，即具備相應(yīng)的刑事責(zé)任能力。同時(shí)，在校大學(xué)生與一般人相比，有著更多年的教育背景，更為豐富的知識(shí)儲(chǔ)備，更應(yīng)清醒地認(rèn)識(shí)到自己行為可能帶來(lái)的危害，即在替考時(shí)，應(yīng)該認(rèn)識(shí)到自己行為是在破壞考試秩序、影響社會(huì)公正。此外，學(xué)者以在校大學(xué)生的未來(lái)為由，企圖差別對(duì)待，有違法律面前人人平等的原則。

參考文獻(xiàn)

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作者簡(jiǎn)介

凌材鋒（1988-），男，江西省贛州市人?，F(xiàn)為贛南師范大學(xué)2014級(jí)馬克思主義法學(xué)研究生。研究方向?yàn)樾谭ā?/p>

劉偉（1991-），男，江西省贛州市人?，F(xiàn)供職于江西省興國(guó)縣檢察院偵查監(jiān)督科。研究方向?yàn)樾谭ā?/p>

何斌（1990-），男，江西省贛州市人?，F(xiàn)供職于江西省贛縣法院民一庭。研究方向?yàn)樾谭ā?/p>

作者單位

1.贛南師范大學(xué) 江西省贛州市 341000

2.江西省興國(guó)縣檢察院 江西省興國(guó)縣342100

3.江西省贛縣法院 江西省贛縣 341100