代替考試罪的相關(guān)問(wèn)題研究

摘 要 《刑法修正案九》把替考行為納入其規(guī)制的范圍，是對(duì)社會(huì)上愈演愈烈的“槍手替考”現(xiàn)象的回應(yīng)，表明了立法者打擊替考行為的決心和力度。行政法在懲治替考行為方面的無(wú)力，代替考試行為獨(dú)立成罪就有其必要性和合理性。代替考試罪在司法實(shí)踐中出現(xiàn)的問(wèn)題，可以通過(guò)法律解釋予以妥善解決。

關(guān)鍵詞 刑法修正案九 代替考試 犯罪 考試秩序

作者簡(jiǎn)介：史改瑩，甘肅政法學(xué)院法學(xué)院在讀碩士研究生。

中圖分類號(hào)：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.263

《刑法修正案九》已經(jīng)把代替考試的行為納入其調(diào)整的范圍，代替考試行為就從過(guò)去的單純的違法行為轉(zhuǎn)為犯罪行為，行為人完成了構(gòu)成要件的行為，就要受到刑罰在社會(huì)倫理價(jià)值上的非難和否定。

一、代替考試罪案例分析

自替考行為入刑以來(lái)，在全國(guó)范圍內(nèi)發(fā)生的因代替考試而被科處刑罰的案例不少，本人選取了其中11個(gè)比較有代表性的案例進(jìn)行了分析比較，發(fā)現(xiàn)在機(jī)動(dòng)車駕駛資格考試中替考現(xiàn)象比較嚴(yán)重，11個(gè)案件中有6個(gè)，約占所選取案例的45%，高等教育自學(xué)考試、安全法律法規(guī)教育考試、護(hù)士執(zhí)業(yè)資格考試、普通高校藝術(shù)類專業(yè)招生專業(yè)?？己脱芯可雽W(xué)考試各一例，分別約占所選取案例的9%。其中有9起案例發(fā)生在熟人之間或者是認(rèn)識(shí)的人中間，且多是情誼行為，由于社會(huì)危害性相對(duì)較小，這11起案例中被判處的最高刑罰是拘役6個(gè)月，緩刑一年，而且11起案例的被告人均被判處了罰金。在這些替考者中間不乏高學(xué)歷者，有的甚至是博士，不是不知道法律的規(guī)定或者是不懂法律，只是抱著僥幸的心理或者無(wú)所謂的態(tài)度，慶幸可以逃脫法律的制裁。這一方面反映出一部分人法律意識(shí)淡薄，另一方面也從側(cè)面體現(xiàn)出社會(huì)民眾的觀念還沒(méi)有發(fā)生根本轉(zhuǎn)變，仍停留在過(guò)去的違法層面或者是不道德的層面。

社會(huì)上愈演愈烈的“槍手替考”行為在刑法的威懾下有所收斂，但是仍有部分人受巨大的利益驅(qū)使知法犯法、以身試法，不僅嚴(yán)重破壞了公正的考試制度和考試程序，而且也是挑戰(zhàn)了法律的尊嚴(yán)和權(quán)威。

二、代替考試罪的評(píng)價(jià)

考試作為一種選拔和衡量人才的制度，在國(guó)家的發(fā)展、社會(huì)的文明進(jìn)步中發(fā)揮著重要的作用，考試制度及其規(guī)則最基本的價(jià)值訴求是公正，它能夠從形式上保障每個(gè)參加考試的人有平等的機(jī)會(huì)和權(quán)利受教育，參見(jiàn)職業(yè)或者是崗位競(jìng)爭(zhēng)，以實(shí)現(xiàn)自己人生的價(jià)值和目標(biāo)。而替考行為從根本上挑戰(zhàn)了考試制度的公平公正性，由于相關(guān)法律的缺位與行政制裁的不利，間接助長(zhǎng)了替考的不正之風(fēng)，使得刑法的介入成為最終的選擇。

刑法作為最嚴(yán)厲的法律，在有效保護(hù)公民的合法權(quán)益的同時(shí)，也對(duì)公民的自由進(jìn)行了最大程度的限制，一個(gè)行為被犯罪化，必須具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，且現(xiàn)行的道德規(guī)范調(diào)整失靈，其他法律和法規(guī)不能對(duì)其進(jìn)行有效規(guī)制時(shí)，才值得動(dòng)用刑法，刑法的保護(hù)具有最后性和唯一性，“刑法規(guī)范在一定程度上是立法者的‘最后手段”。

簡(jiǎn)言之，一個(gè)行為入罪必須符合兩條標(biāo)準(zhǔn)：一是具有嚴(yán)重的法益侵害性和社會(huì)危害性；二是刑法成為不得不用的手段，通過(guò)刑罰威懾和強(qiáng)制來(lái)確保法秩序的不可破壞性。從社會(huì)上已經(jīng)泛濫的替考行為來(lái)看，該種行為用現(xiàn)行的行政法規(guī)來(lái)規(guī)制，效果不甚理想。

考試制度從古至今以來(lái)都是國(guó)家作為選拔人才的重要手段，隨著社會(huì)的進(jìn)步和時(shí)代的變遷，它的重要性和權(quán)威性并沒(méi)有受到削弱，而是一直在持續(xù)，“作為當(dāng)代中國(guó)評(píng)價(jià)和選拔人才最具有公平價(jià)值的機(jī)制，迄今上沒(méi)有任何一種制度可以取而代之”。

從刑法角度來(lái)講，考試制度體現(xiàn)的法益就是公平的考試秩序和考試規(guī)則，替考行為正是侵害這種公正性，因此具有了法益侵害性。替考行為不僅挑戰(zhàn)了公開(kāi)公正的考試評(píng)價(jià)機(jī)制，而且利用弄虛作假的手段企圖在考試中蒙混過(guò)觀，從而獲得不正當(dāng)?shù)睦妗?/p>

從個(gè)人角度來(lái)講，這些行為損害了那些希望通過(guò)公平的考試機(jī)制獲得受教育權(quán)利或者是工作崗位的人的可期待利益。

從社會(huì)層面來(lái)講，替考行為降低了公平的考試機(jī)制在民眾心中的權(quán)威性，考試制度存在的意義和價(jià)值會(huì)受到質(zhì)疑，更可怕的是一些法律觀念比較淡薄的人會(huì)在替考行為所帶來(lái)的利益的誘惑下走上違法犯罪的道路，會(huì)妨害社會(huì)的秩序和穩(wěn)定。

站在國(guó)家的立場(chǎng)上來(lái)看，考試作為一種制度設(shè)計(jì)，從一開(kāi)始就肩負(fù)著選拔社會(huì)精英，合理分配人力資源的重任，通過(guò)替考行為而從中獲利的人，將來(lái)有可能在各個(gè)領(lǐng)域的工作崗位上擔(dān)任重要職務(wù)，沒(méi)有真才實(shí)學(xué)的人何以堪當(dāng)重任，把國(guó)家的發(fā)展前途交到這樣一群人手里，是一件值得擔(dān)憂的事，所以，替考行為的危害性是不言自明的。

從目前的情況，替考行為是屢禁不止，在一些地區(qū)，替考行為甚至形成了規(guī)模化組織化的形式，不法行為的背后是巨大的利益在驅(qū)使著，更是動(dòng)搖了考試制度的誠(chéng)信的基石，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。探究違法犯罪的深層次原因，除了巨大的利益誘惑，輕微的懲罰也是重要因素，反觀以往的對(duì)替考行為的處罰來(lái)看，不是行政罰款就是行政處分，這與巨大的利益誘惑相比是微不足道的。違法成本較低，缺乏威懾力，會(huì)使?jié)撛谔婵颊邔?duì)替考行為的嚴(yán)重后果缺乏預(yù)見(jiàn)性，尤其是對(duì)職業(yè)替考者而言，替考成功后的巨大利益與輕微處罰之間的“落差”，會(huì)在客觀上誘發(fā)替考行為的發(fā)生。 行政法規(guī)在懲治先關(guān)違法行為方面的不利，已經(jīng)抑制不了替考失范行為的發(fā)生，這也成為刑法介入的客觀現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。其他國(guó)家或者地區(qū)在針對(duì)考試過(guò)程中的舞弊行為，大多也是采取嚴(yán)厲的處罰措施，根據(jù)日本的刑法規(guī)定和理論研究，對(duì)于冒名頂替參加考試適用的是偽造文書類罪名進(jìn)行規(guī)制，將被判處3個(gè)月以上5年以下有期徒刑 ；在美國(guó)以欺詐罪逮捕在托福考試中作弊的學(xué)生 ，最高可面臨5年監(jiān)禁和25萬(wàn)美元的罰金；我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)則在妨礙公務(wù)罪一章設(shè)置妨害考試罪規(guī)制替考行為 。

三、 代替考試罪在司法實(shí)踐中的理解與適用

法律已經(jīng)被制定出來(lái)，現(xiàn)階段最重要的任務(wù)就是要通過(guò)合理的解釋使法律更加完善，以減少法律在適用中的不確定性、模糊性和歧義。替考行為已經(jīng)入罪，司法實(shí)踐中如何理解和適用，才是當(dāng)下學(xué)者和實(shí)務(wù)界面臨的共同任務(wù)。

（一）法律規(guī)定的國(guó)家考試的范圍如何界定

合理界定《刑法修正案就》規(guī)定的“法律規(guī)定的國(guó)家考試”的范圍，對(duì)于區(qū)分罪與非罪的界限十分重要。目前，尚無(wú)立法、司法解釋做出明確的規(guī)定。有的學(xué)者認(rèn)為，單純從字面含義來(lái)講，“法律規(guī)定的國(guó)家考試”就是由國(guó)家的相關(guān)部門組織的，在全國(guó)范圍進(jìn)行的考試。例如，普通高等學(xué)校招生全國(guó)統(tǒng)一考試、高等教育自學(xué)考試、全國(guó)碩士及博士研究生招生考試、國(guó)家司法考試等。據(jù)此判斷，地方組織的公務(wù)員考試就應(yīng)該被排除在外。也有學(xué)者持不同的觀點(diǎn)，認(rèn)為國(guó)家規(guī)定的考試體現(xiàn)了考試的嚴(yán)肅性和正式性，國(guó)家是很難把握的，無(wú)論是國(guó)家公務(wù)員考試還是地方公務(wù)員考試都是根據(jù)公務(wù)員法的規(guī)定進(jìn)行的考試錄用的，不能說(shuō)地方公務(wù)員考試不屬于國(guó)家考試。并且對(duì)“法律規(guī)定的國(guó)家考試”中的“法律”的解讀也有爭(zhēng)議。我國(guó)的法律有廣義和狹義法律之分，這里立法、司法解釋尚沒(méi)有做出明確規(guī)定。根據(jù)掌握的現(xiàn)有資料來(lái)看，大多數(shù)學(xué)者都傾向做狹義的理解，即“法律”僅僅指全國(guó)人大及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律，這也是基于刑法謙抑性的要求。本人也贊同多數(shù)學(xué)者的意見(jiàn)，若作廣義理解，會(huì)不當(dāng)擴(kuò)大犯罪圈，刑法作為最嚴(yán)厲的法律，在現(xiàn)有的出罪機(jī)制不暢通的情況，犯罪前科對(duì)會(huì)給很多人的前途帶來(lái)不利影響。因此，對(duì)于那些在不屬于刑法規(guī)制的替考等舞弊行為應(yīng)該留待行政法和其他法律法規(guī)去處理。

（二）定罪量刑中的罪數(shù)形態(tài)問(wèn)題

在司法實(shí)踐中，一些人為了實(shí)現(xiàn)順利替考的目的，往往伴隨著偽造身份證件、準(zhǔn)考證件的行為，偽造證件是手段行為，實(shí)施替考才是目的，按照刑法理論，這屬于牽連犯，應(yīng)該適用從一重的處罰原則。有些替考者在考試過(guò)程中被監(jiān)考人員發(fā)現(xiàn)，在被詢問(wèn)的過(guò)程中與監(jiān)考人員發(fā)生激烈的言語(yǔ)沖撞甚至是肢體沖突，造成監(jiān)考人員的身體傷害或者是精神損害，代替考試罪屬于行為犯，行為人一旦實(shí)施了符合構(gòu)成要件的行為，就構(gòu)成犯罪既遂，在犯罪既遂后又造成監(jiān)考人員身體傷害的，侵害了身體健康的法益，因此應(yīng)該對(duì)這兩種行為分開(kāi)評(píng)價(jià)，按照數(shù)罪并罰進(jìn)行處理。

（三）代替考試罪的刑罰問(wèn)題

《刑法修正案九》對(duì)代替靠考試等舞弊行為設(shè)置了罰金刑，這具有現(xiàn)實(shí)合理性，因?yàn)樵擃惙缸锎蠖鄶?shù)是在巨大的利益驅(qū)使下實(shí)施的，處以高額的罰金相對(duì)其他自由刑而言更具威懾效力，促使行為人在實(shí)施該犯罪時(shí)進(jìn)行成本與利益的分析，當(dāng)發(fā)現(xiàn)犯罪所得利益低于犯罪成本時(shí)，就會(huì)從思想上徹底放棄犯罪的念頭，這有助于從根本上消除此類行為的犯罪?，F(xiàn)行的法律和司法解釋都沒(méi)有對(duì)罰金數(shù)額做出明確的解釋和規(guī)定，在實(shí)踐中就由法官根據(jù)具體的案件去把握，一般情況下要與犯罪行為的違法性和罪責(zé)相適應(yīng)。對(duì)于國(guó)家公務(wù)人員參與犯罪行為的應(yīng)從重處罰。

四、結(jié)語(yǔ)

替考行為的泛濫不僅是對(duì)公正的考試評(píng)價(jià)機(jī)制的挑戰(zhàn)，而且也損害了社會(huì)的誠(chéng)信基礎(chǔ)，已經(jīng)超出了道德規(guī)范的范疇，在現(xiàn)有的行政法律法規(guī)不能對(duì)其進(jìn)行有效制裁的情況下，刑法把代替考試等舞弊行為納入規(guī)制范圍，形成嚴(yán)密的法網(wǎng)從而有效打擊該類犯罪，這符合社會(huì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需求。但是刑法不能被過(guò)度適用，以免造成刑法不當(dāng)干預(yù)社會(huì)生活事務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)。通過(guò)對(duì)法律的解釋，來(lái)彌補(bǔ)刑法在適用過(guò)程中的缺陷和漏洞，并輔之于道德、宗教、文化等其他社會(huì)規(guī)范手段，來(lái)共同防范替考等舞弊行為的發(fā)生。

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