淺析公司對外擔(dān)保的效力問題

摘要：公司對外擔(dān)保，是指公司為他人提供債務(wù)擔(dān)保，以公司的資產(chǎn)、信用或是同債權(quán)人訂立對外擔(dān)保合同的行為稱之為公司對外擔(dān)保。從公司法的角度研究公司的對外擔(dān)保，在現(xiàn)代的社會中是公司對外融資的一項十分重要的手段。然而不能忽視這其中種種關(guān)乎公司的生存與發(fā)展，同時也直接關(guān)系到公司的全部股東以及擔(dān)保債權(quán)人的利益問題。本文探究公司對外擔(dān)保的效力，提出問題，分析在不同情形下對外擔(dān)保的效力，以期給予我國的司法實踐些許啟發(fā)。

關(guān)鍵詞：公司法；對外擔(dān)保；效力

中圖分類號：D922.291.91；D923文獻標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）05-0162-02

作者簡介：姚邢（1992-），女，浙江人，碩士，就職于北京市蘭臺律師事務(wù)所，主要研究方向：民商法。

一、引言

完善有序的公司擔(dān)保，讓公司能夠有效地以資產(chǎn)為他人債務(wù)擔(dān)保，能夠拓寬公司的融資渠道，以及提升公司的整體綜合實力。1993年《公司法》第69條第3款規(guī)定，公司董事，經(jīng)理違反有關(guān)規(guī)定，通過公司資產(chǎn)擔(dān)保其他人的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)取消擔(dān)保，承擔(dān)民事責(zé)任，擔(dān)保所得由公司所有。所以，公司用自身的信用或其特定財產(chǎn)為他人債務(wù)提供擔(dān)保，是公司自治的范疇。但是我國法律為了維持市場上公司資本的確定，同時也是為了維護在公司里的中小股東和債權(quán)人的利益，對公司擔(dān)保能力進行限制。為了明確法規(guī)，以及避免社會各界的無謂爭論，1993年12月29日我國通過了《中華人民共和國公司法》并于1994年7月1日起施行，此后的1999、2004和2005年分別對《公司法》進行了三次修改，現(xiàn)行《公司法》為第三次修正。本文以公司法的角度對公司對外擔(dān)保的效力問題進行探討，希望給予相關(guān)部門及人員一些借鑒和啟發(fā)。

二、問題的提出

公司的對外擔(dān)保是一種很重要的融資手段，關(guān)乎一家公司能否從事正常的經(jīng)濟活動。倘若缺乏完善有效的法律制度對這方面的內(nèi)容進行規(guī)范，將會造成一系列損失。2005年我國的《公司法》得到了修訂，一定程度上彌補了我國原本公司擔(dān)保法律制度方面的空缺，并且在總則部分通過專條形式對公司擔(dān)保制度進行規(guī)范。在這之前，我國公司的違規(guī)擔(dān)?，F(xiàn)象十分嚴(yán)重，其中最為突出的表現(xiàn)在：（1）公司違規(guī)擔(dān)保規(guī)模大。就我國上市公司的對外擔(dān)保為例，滬市在其年報里披露了836家上市公司，為他人提供擔(dān)保的占其中的75.78%[1]。（2）擔(dān)保泛濫，普遍逃避監(jiān)管。在此之前，雖然我國的證監(jiān)會和《擔(dān)保法》，以及最高人民法院的判決都明確規(guī)定了公司不得以公司資本來為本公司的股東、或者股東的控股子公司、附屬企業(yè)或個人債務(wù)擔(dān)保。但是，在市場上仍然普遍存在著公司逃避監(jiān)管，以各種形式遷回擔(dān)保，相互連環(huán)擔(dān)保。（3）公司大股東通過擔(dān)保侵占公司利益，掏空公司財產(chǎn)。在市場的不少公司的擔(dān)保有很大部分是提供給關(guān)聯(lián)方的，關(guān)聯(lián)大股東則運用各種方式來進行財產(chǎn)轉(zhuǎn)移，以此來侵占公司的利益。

三、違反公司章程中的擔(dān)保事項之時對外擔(dān)保合同的效力

（一）未經(jīng)過董事會或股東（大）會決議的公司對外擔(dān)保的效力

1.未經(jīng)有權(quán)機關(guān)決議提供擔(dān)保的行為與越權(quán)代表

《公司法》如果公司希望與自然人，法人或公司以外的其他組織簽訂擔(dān)保合同，則應(yīng)遵守公司章程，由公司內(nèi)部決策機關(guān)作出決定。[2]如果公司的法定代表人以公司名義向第三方提供擔(dān)保，也必須經(jīng)公司董事會或股東通過決議批準(zhǔn)。如果公司的章程沒有對有關(guān)此事項進行授權(quán)，未經(jīng)股東大會或者同意就擅自作出有關(guān)此事項授權(quán)，沒有經(jīng)過董事會或股東大會同意就擅自簽訂擔(dān)保合同，那么該行為視為超越權(quán)限。另外，越權(quán)代表是指公司的法定代表人超越公司章程賦予的權(quán)限。如下：一，違反相關(guān)法律，允許他們實施該行為。二，違反公司章程或董事會股東決定實施的行為。司法裁判決不能只是秉持單一的價值理念，最高人民法院從《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）到《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》對違反管理性強制規(guī)定所采取的態(tài)度的轉(zhuǎn)變證實了這一觀點。

（二）公司章程禁止公司對外擔(dān)保的擔(dān)保合同的效力

企業(yè)的這種擔(dān)保行為，實際是就是公司內(nèi)部制訂的相關(guān)企業(yè)章程與我們公司法里自治原則相違背的情境。該公司、公司的法定代表人或者兩大機構(gòu)依舊違反章程，不計后果的堅持對外簽署擔(dān)保合同的情況。在這種情況下，公司法的出現(xiàn)不僅賦予公司外部安全的權(quán)力，而且對公司制訂的公司章程中的外部擔(dān)保權(quán)進行了相應(yīng)的規(guī)定，如果公司制訂的章程中規(guī)定，拒絕公司為外界進行擔(dān)?；顒?，那么公司的擔(dān)保合同將被視為無效[3]。公司外部擔(dān)保人知道或者應(yīng)當(dāng)知道公司章程被禁止的，合同被視為無效。親屬不知道法規(guī)條款的另一方，或不知道母公司與子公司之間的關(guān)系，合同的效果也不能過于片面的進行理解。之所以導(dǎo)致觀點的不同，是由于合同無效的判斷準(zhǔn)則缺乏統(tǒng)一性，憑客觀的章程的規(guī)定，還是靠主觀情形。當(dāng)章程禁止對外擔(dān)保，股東會卻允許對外擔(dān)保，股東會雖違反了章程的內(nèi)容，但是在未行使撤銷權(quán)前是有效的擔(dān)保合同有效效力。

（三）擔(dān)保數(shù)額違反了公司章程規(guī)定的擔(dān)保合同的效力

在我國的2006年《公司法》中的第十六條對該問題做出了規(guī)定。但是由于該條款不具有強制性規(guī)范。出現(xiàn)了不同的見解。其中，為大多數(shù)人所認同的觀點是，在擔(dān)保合同中，公司章程的外部擔(dān)保的部分限額自動失效，不管其出發(fā)點在于善意還是已經(jīng)知道或應(yīng)當(dāng)?shù)那樾?，都自動視為無效。至于那些合同中未超過限額的部分并且是相對人出于善意的，被認為是有效的[4]。不同的人對這種情況表達出了不同的看法。一些地方人民法院和學(xué)者在某些場合公開表示，這項規(guī)定應(yīng)是強制性的強制性規(guī)范。其他人認為，應(yīng)當(dāng)比規(guī)約中的限制條款的效力更有效地研究兩種情況之間的區(qū)別。那些認為只要超出了公司章程所規(guī)定的限額就屬于無效的。

（四）決議機關(guān)違反公司章程對外擔(dān)保的合同的效力

2014年3月1日起實施的《公司法》第三次修正案中，第十六條第一款規(guī)定對于為其他人提供擔(dān)保的決策權(quán)、法規(guī)，董事會或股東/股東大會的選擇，如果選擇超出允許范圍法律，自主權(quán)的意義不存在，而不具有法律約束力[4]。我們在排除了公司的法定代表人超過其應(yīng)該的權(quán)限而進行對外擔(dān)保的前提下，對于企業(yè)的對外擔(dān)保的決策部門違反公司章程的具體情況大致可以分為以下三類，首先，公司的章程明確的確定了公司的對外擔(dān)保行為，那么本公司的董事會應(yīng)該在章程規(guī)定的范圍內(nèi)行使其應(yīng)有的權(quán)力，董事會根據(jù)規(guī)定不得放棄相應(yīng)的權(quán)力。如果這是股東大會進行的決策制訂，則從表面看就已經(jīng)越權(quán)，我們就可以認定這樣的保證是不合規(guī)的。（2）當(dāng)公司章程規(guī)定股東（大）會議決定擔(dān)保時，法定代表人應(yīng)當(dāng)跳過股東大會，提請董事會決定。董事會簽訂的保證合同對真正善意者有效。第三人與公司簽訂協(xié)議時，應(yīng)注意法律特殊規(guī)定，最好查閱章程。章程規(guī)定股東會行使決策權(quán)，股東大會也可以選擇授權(quán)給公司的董事會，通過修改章程明確規(guī)定，或者公司同時提供股東會和董事會對擔(dān)保事項的決議。如股東會愿意授權(quán)給其執(zhí)行機構(gòu)，但未修改章程，則該擔(dān)保合同無效。（3）如果決議的解決有缺陷，違反程序而不是重大缺陷，股東有權(quán)根據(jù)《公司法》第二十二條的規(guī)定，根據(jù)有關(guān)規(guī)定的人事責(zé)任追究。所根據(jù)的法律被取消后，則與合同無關(guān)，但如果合同符合法律，仍然有效。

四、公司章程未記載擔(dān)保事項時對外擔(dān)保合同的效力

（一）章程無規(guī)定時對外決策的有權(quán)機關(guān)

1.有權(quán)決策機關(guān)的確定標(biāo)準(zhǔn)

通常公司日營業(yè)活動應(yīng)當(dāng)與注冊的目的和范圍一致，公司是作為現(xiàn)代企業(yè)法人，公司獲得相應(yīng)的利潤是其存在以及發(fā)展的主要動力來源。若企業(yè)沒有獲得相應(yīng)的利潤進行支持企業(yè)就很難獲得生存。這樣的話企業(yè)的對外擔(dān)保行為隨著其擔(dān)保的增加反而可能給企業(yè)的生存發(fā)展帶來更大的風(fēng)險。運用公司經(jīng)營活動的“營利性”來作為判斷是否適應(yīng)公司經(jīng)濟活動的宗旨，是對公司的日常經(jīng)營活動的解釋。公司依照《公司法》的規(guī)定來進行其合法的業(yè)務(wù)決策權(quán)的行使和使用，但在這個工程中必須確保公司所提供的現(xiàn)有資金安全可靠[5]。如果說公司所進行的對外擔(dān)保并不會為公司帶來實際的利潤，甚至還可能會帶來風(fēng)險。因此，對他人的保證實際上是一種非常規(guī)的商業(yè)活動，屬于特殊的商業(yè)行為。

（二）無權(quán)決策機關(guān)對外決策的效力

如果在公司的章程沒有直接體現(xiàn)公司對外擔(dān)保的相關(guān)組織機構(gòu)的話，將由公司的股東會議不行使公司的對外擔(dān)保的決策權(quán)力，在公司的董事會要行使該項權(quán)力時，需取得公司股東大會的授權(quán)決議，如未取得授權(quán)，則決議無效。外國應(yīng)考慮商譽以及善意者，以便確定其是否有效，但董事會應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。如果董事會超出安全合同的權(quán)力簽署無效，不符合我們對商譽以及善意者的法律保護相對于慣例?！逗贤ā返谖迨畻l規(guī)定，對善意第三人予以保護，維護其合法權(quán)益[6]。因此要結(jié)合第三人進行判斷分析?！逗贤ā返谖迨畻l如第三人知道超越職權(quán)簽訂合同的，擔(dān)保合同無效。如果相對人不知，而董事會也讓其相信董事會的權(quán)利，則擔(dān)保合同有效，后果公司承擔(dān)。

五、總結(jié)

在公司中，探究更好地利用資本，為公司獲取盡可能多的利潤是重點，而良好的資本維持性、不變性以及確定性成為了其中最好的表達和體現(xiàn)。公司具有較高的對外擔(dān)保，會在很大程度上影響公司資本的穩(wěn)定，甚至可能把公司置于負債訴訟之中。本文以2005年修改通過的《中華人民共和國公司法》為依據(jù)，著重分析公司在各種情況下的對外擔(dān)保系列問題以及行為能力，希望為我們公司的對外擔(dān)保行為提供一定的參意義。

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