德日刑法理論中的期待可能性的理論及其借鑒

摘要：期待可能性理論，作為一種蘊(yùn)含著獨(dú)特人文色彩的刑法理論，在德國(guó)萌芽，又盛興于日本，是規(guī)范責(zé)任論的核心概念。在規(guī)范責(zé)任論之前，責(zé)任的要素主要是指責(zé)任能力與故意、過(guò)失。而規(guī)范責(zé)任論創(chuàng)造性地提出，非難可能性亦是責(zé)任的要素這一觀(guān)點(diǎn)。作為規(guī)范責(zé)任論的基礎(chǔ)，它被譽(yù)為對(duì)刑法學(xué)理論的一大貢獻(xiàn)，在立法和司法領(lǐng)域中的實(shí)踐價(jià)值不容小覷。然而，我國(guó)對(duì)于該理論的態(tài)度一直晦暗不明，實(shí)踐中期待可能性理論舉步維艱。因此，深化期待可能性理論的研究，并將之批判性地引入我國(guó)立法、司法實(shí)踐中是十分必要的。

關(guān)鍵詞：期待可能性；構(gòu)成要件要素；阻卻違法；阻卻責(zé)任

中圖分類(lèi)號(hào)：D914文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-（2017）05-0032-03

作者簡(jiǎn)介：黃靜（1992-），女，漢族，江蘇南通人，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，法學(xué)碩士研究生。

一、期待可能性的概念

所謂期待可能性，是指依據(jù)行為當(dāng)時(shí)的具體狀況，有理由期待行為人為避免犯罪行為而具有實(shí)施合法行為的可能性。期待可能性理論認(rèn)為，若存在期待可能性，說(shuō)明在具體的伴隨狀況下，行為人可以選擇實(shí)行正當(dāng)?shù)拇胧┍苊夥缸?。如果行為人違背了此期待可能性實(shí)施了違法行為則產(chǎn)生譴責(zé)可能性，繼而法律可以追究其刑事責(zé)任；若不存在期待可能性，說(shuō)明在具體的伴隨狀況下，行為人是不得已才被迫實(shí)施了違法行為，由此產(chǎn)生阻卻責(zé)任事由，法律不可追究其責(zé)任。①

二、德日刑法理論中的期待可能性理論

（一）德國(guó)學(xué)界的期待可能性理論

1.期待可能性理論在德國(guó)的起源與發(fā)展演變

期待可能性這一理念最早可追溯到古典自然法學(xué)派的代表人物霍布斯。霍布斯認(rèn)為，若一個(gè)人基于無(wú)法反抗的恐懼，逼不得已下，做出了違反法律的行為；或者在一個(gè)人缺乏生存必需品，除了違反法律外無(wú)其他途徑維持生存，那么這個(gè)人就算觸犯了法律也應(yīng)受到寬恕，任何法律都不可以阻止一個(gè)人放棄生存的權(quán)利。②

在此思想基礎(chǔ)下，德國(guó)1897年的癖馬案正式拉開(kāi)了期待可能性理論研究的序幕。德意志帝國(guó)法院第四刑事部對(duì)癖馬案的判決中，隱含了司法實(shí)踐對(duì)期待可能性的認(rèn)可，判決表明在行為人基于自身現(xiàn)狀無(wú)法選擇適法行為時(shí)，即使被迫選擇了違法行為造成損失，也應(yīng)得到法律的寬恕，不必承擔(dān)刑事責(zé)任。該判決發(fā)表后，引起了德國(guó)刑法學(xué)界的注意，以M·E·邁耶為首的學(xué)者們陸續(xù)開(kāi)始對(duì)期待可能性理論的探究。

M·E·邁耶（M·E·Mayer）在1901年的《有責(zé)行為與其種類(lèi)》一文中提出將非難可能性列入責(zé)任的要素中，責(zé)任的要素不能僅限于心理方面的故意、過(guò)失，應(yīng)當(dāng)考慮到客觀(guān)情形對(duì)心理影響。③弗蘭克（Reinhard Frank）在其1907年的論文《論責(zé)任概念的構(gòu)成》中引用了癖馬案的判例，認(rèn)為責(zé)任的本質(zhì)在于非難可能性，反對(duì)將心理要素作為責(zé)任的判斷標(biāo)準(zhǔn)，行為之際的附隨狀態(tài)也是一個(gè)重要因素，提出正常的附隨情況是與責(zé)任能力和故意、過(guò)失并列的，即第三項(xiàng)責(zé)任要素。④貝爾哈爾·休米德（Eberhard Schmidt），提出責(zé)任是有非難可能性的違法行為，并不單純依靠心理事實(shí)或者價(jià)值判斷來(lái)認(rèn)定，而是在有責(zé)任能力的前提下，將心理事實(shí)與價(jià)值判斷相結(jié)合。⑤

經(jīng)過(guò)眾多學(xué)者的討論、補(bǔ)充與研究，在20世紀(jì)20年代的德國(guó)，期待可能性理論成為通說(shuō)，并為各國(guó)刑法實(shí)務(wù)所接受。德國(guó)也將期待可能性思想引入了刑事立法中，從1925年的《德國(guó)刑法（草案）》到1927年的《德國(guó)刑法（草案）》，從1973年實(shí)行的《聯(lián)邦德國(guó)刑法典》到1999年生效的德國(guó)現(xiàn)行《刑法典》都或多或少地體現(xiàn)了期待可能性的理念。⑥

2.期待可能性理論在德國(guó)的困境

雖然，在德國(guó)，期待可能性理論在理論研究及立法中被廣泛運(yùn)用，但難以置信的是在司法實(shí)踐中卻已陷入危機(jī)，被禁止亂用。德國(guó)學(xué)者耶塞克指出，缺乏期待可能性，是一種超法規(guī)的責(zé)任事由，不管從主觀(guān)還是客觀(guān)的角度分析，都會(huì)削弱刑法的規(guī)范作用，導(dǎo)致適用法律時(shí)的不平等。⑦

（二）日本學(xué)界的期待可能性理論

1928年，木村龜二發(fā)表論文——《關(guān)于刑事責(zé)任的規(guī)范主義的批判》，自此將期待可能性理論引入日本，⑧很快在日本刑法學(xué)界產(chǎn)生重要影響，經(jīng)由大塚仁、佐伯千仞、瀧川幸辰、大谷實(shí)等學(xué)者的研究、完善，成為一種被廣泛認(rèn)同的思想。在德國(guó)幾乎摒棄期待可能性理論的背景下，期待可能性在日本卻一直受到重視，二戰(zhàn)之后應(yīng)經(jīng)完全成為通說(shuō)，給人一種“墻內(nèi)開(kāi)花墻外香”的感覺(jué)。

日本司法實(shí)務(wù)及界第一次引用期待可能性理論是在第五柏島丸案件1933年的大審院第四刑事部判決中。此案在日本期待可能性理論研究中的地位恰似德國(guó)癖馬案，其判決肯定了期待可能性理論，但是在當(dāng)時(shí)并未被日本的司法實(shí)務(wù)界完全接受。表面上，最高裁判所認(rèn)可期待可能性理論，將其看作超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由，但根本上期待可能性的運(yùn)用并不被積極支持。⑨但在二戰(zhàn)之后的混亂時(shí)期，由于法律規(guī)范尤其是經(jīng)濟(jì)管制法規(guī)已經(jīng)無(wú)法適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的情形，日本的下級(jí)法院在許多案件中都積極引用缺乏期待可能性為裁判理由作無(wú)罪認(rèn)定。直至昭和30年代后，日本國(guó)內(nèi)的社會(huì)矛盾逐步緩和，涉及到期待可能性理論的情形相對(duì)變少，而這時(shí)最高法院終于正式對(duì)期待可能性理論作出解釋。⑩在日本最高法院1958年11月4日的判例中，最高法院承認(rèn)了將期待可能性理論運(yùn)用于實(shí)踐中的積極意義。但是，對(duì)于引用期待可能性，最高法院也提出了嚴(yán)格的證據(jù)制度，這是為了防止期待可能性被濫用。在和平時(shí)期，對(duì)于超法規(guī)的法學(xué)理論的司法適用必須謹(jǐn)慎。

三、期待可能性理論中的重大理論問(wèn)題之爭(zhēng)

（一）期待可能性的體系性地位

沒(méi)有期待可能性，就沒(méi)有譴責(zé)可能性，行為人的責(zé)任也相應(yīng)的減輕了。毋庸置疑，期待可能性屬于責(zé)任的范疇，可是期待可能性理論在責(zé)任論中處于何種地位呢？這一問(wèn)題在刑法學(xué)理論上還存在著較大爭(zhēng)議，主要有以下三種學(xué)說(shuō)：

1.故意、過(guò)失的構(gòu)成要素說(shuō)。這一學(xué)說(shuō)由德國(guó)學(xué)者弗洛登塔爾主張，認(rèn)為期待可能性是故意、過(guò)失的構(gòu)成要素。他把期待可能性看作故意和過(guò)失共同的倫理的責(zé)任要素，○11即故意和過(guò)失只是責(zé)任的形式，故意責(zé)任和過(guò)失責(zé)任才是責(zé)任的實(shí)質(zhì)，且共同包含了譴責(zé)可能性的要素，當(dāng)期待可能性不存在時(shí)，主觀(guān)上的罪責(zé)就會(huì)被阻卻。然而，故意與過(guò)失是主觀(guān)方面的歸責(zé)要素，雖然期待可能性關(guān)乎行為人的心理因素，但卻是從法規(guī)范的角度對(duì)于處于具體情況下的行為人的主觀(guān)選擇的評(píng)價(jià)，是客觀(guān)性的歸責(zé)要素。故該說(shuō)并不妥當(dāng)。

2.與責(zé)任能力、故意、過(guò)失并列說(shuō)。期待可能性與責(zé)任能力、故意和過(guò)失并列，是獨(dú)立的第三責(zé)任要素。德國(guó)學(xué)者弗蘭克首倡該說(shuō)，他認(rèn)為即使缺乏期待可能性，故意、過(guò)失也仍舊存在，只是責(zé)任被阻卻了?！?2然而，從實(shí)務(wù)角度看，期待可能性若與責(zé)任能力、故意、過(guò)失處于并列地位，那么也就成為了犯罪事實(shí)中的一部分，司法機(jī)關(guān)則必須在案件中積極證明期待可能性的存在，增加了司法機(jī)關(guān)的工作難度，在司法實(shí)務(wù)中不太現(xiàn)實(shí)。

3.阻卻責(zé)任事由說(shuō)。責(zé)任要素有兩種，即原則的要素和例外的要素，責(zé)任的原則性要素包括責(zé)任能力與故意、過(guò)失，而缺乏期待可能性是排除譴責(zé)可能性的依據(jù)，屬于責(zé)任的例外的要素。對(duì)此學(xué)說(shuō)，大塚仁提出反對(duì)意見(jiàn)，理由是：期待可能性不僅影響著責(zé)任的有無(wú)，也關(guān)乎其輕重。故，只是把期待可能性當(dāng)作消極的責(zé)任要素是不妥當(dāng)?shù)摹！?3

上述三種學(xué)說(shuō)各有利弊。除此之外，日本學(xué)者中山敬一提出了可罰的阻卻、減少責(zé)任說(shuō)。他認(rèn)為，缺乏期待可能性只表示缺少可罰的責(zé)任，并不意味著沒(méi)有責(zé)任；而期待可能性減少，意味著可罰的責(zé)任減少?！?4該學(xué)說(shuō)彌補(bǔ)了阻卻責(zé)任事由說(shuō)的缺陷，較為妥當(dāng)。本文的觀(guān)點(diǎn)是可罰的阻卻、減少責(zé)任說(shuō)。

（二）期待可能性理論的判斷標(biāo)準(zhǔn)

期待可能性的體系性地位之爭(zhēng)只限于理論上的研究，而如何判斷期待可能性的有無(wú)、程度則是實(shí)踐中的重要問(wèn)題。所謂判斷標(biāo)準(zhǔn)，是指判斷在犯罪主體在實(shí)行具體犯罪行為時(shí)，對(duì)于其避免犯罪、采取合法措施是否能夠期待的標(biāo)準(zhǔn)。○15關(guān)于期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，有三種主流觀(guān)點(diǎn)：

1.行為人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)。弗洛伊顛特爾、大塚仁等學(xué)者從道義責(zé)任論的角度出發(fā)，主張行為人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)，重在判斷行為發(fā)生時(shí)，基于行為人自身的能力，對(duì)于其采取合法行為，是否具有期待的可能。假如，當(dāng)時(shí)的伴隨情況對(duì)行為人的心理造成嚴(yán)重影響，以至于根本無(wú)法希冀行為人采取合法的措施，則可以說(shuō)期待可能性不存在?！?6

2.平均人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)。高爾德休米德、西原春夫等學(xué)者主張平均人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)，認(rèn)為應(yīng)以社會(huì)一般人人為標(biāo)準(zhǔn)。如果通常人在同等條件下可以實(shí)施合法行為，那么就認(rèn)定期待可能性存在；如果通常人在此種情形下都無(wú)法實(shí)施合法行為，則認(rèn)定期待可能性缺失，行為人不必承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

3.國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)。Wolf、佐伯千仞等學(xué)者主張國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)，認(rèn)為國(guó)家作為期待方，有權(quán)作出判斷，或者法律秩序也可為其建立明確標(biāo)準(zhǔn)。該主張遵循國(guó)家意志的統(tǒng)一要求，將各個(gè)國(guó)家制定的法律規(guī)范作為判斷期待可能性有無(wú)的依據(jù)，以此決定行為人是否能在現(xiàn)實(shí)情形下實(shí)施合法行為。○17

以上三種學(xué)說(shuō)都有各自可取之處，但也都存在不足。筆者認(rèn)為，行為人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)更為恰當(dāng)。上述（1）中對(duì)行為人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)的批判是建立在意思決定論的基礎(chǔ)上的，在意思決定論的立場(chǎng)上所有行為都必然產(chǎn)生，這是不合理的。行為人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)中從行為人的立場(chǎng)出發(fā)，應(yīng)指站在行為人的立場(chǎng)，設(shè)身處地地考慮在具體情況下以行為人的心理、生理狀況會(huì)做出何種選擇，是否有可能實(shí)施適法行為。根據(jù)承認(rèn)人的意志自由，按行為人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)無(wú)法產(chǎn)生期待可能性的情況較為稀少，因此，不會(huì)造成法律秩序松弛。對(duì)于（2）的說(shuō)法，責(zé)任的判斷本身就是非類(lèi)型化的，不可能產(chǎn)生話(huà)劃一性的標(biāo)準(zhǔn)，因此，該說(shuō)法不合理。最后一點(diǎn)，確信犯只是基于自己錯(cuò)誤的思想觀(guān)念認(rèn)為自己的行為不犯法，不存在行為人的具體情況，不符合行為人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)的要求，因此該說(shuō)法也不合理。

四、我國(guó)借鑒期待可能性理論的必要性及遵循的原則

（一）借鑒期待可能性理論的必要性與可行性分析

我國(guó)正處在社會(huì)轉(zhuǎn)型期，貧富分化日益嚴(yán)重，社會(huì)弱勢(shì)群體需要國(guó)家政策的保護(hù)。為了拉近民眾與法律的距離、維護(hù)人民對(duì)法律的信任，我國(guó)法律需要更加注重人性關(guān)懷，而在法律中引入期待可能性理論則是一條必經(jīng)之路。期待可能性理論包含著深刻的哲理與正義的法律理念，與道德倫理息息相關(guān)，并不是一個(gè)孤立的理論。保障人權(quán)、預(yù)防犯罪是刑法的真正目的，但是刑法作為強(qiáng)行法，重在制裁，實(shí)踐中很難確保人權(quán)不會(huì)被剝奪。因此，引入期待可能性理論體現(xiàn)了刑法的謙抑性，有利于實(shí)現(xiàn)刑法的人權(quán)保障機(jī)能。

期待可能性雖然在德國(guó)受到冷遇，但是不可否認(rèn)其具有強(qiáng)大的生命力。期待可能性體現(xiàn)了刑罰的正義，刑法整體上是為維護(hù)大多數(shù)人的利益，這是無(wú)可厚非的，但是少數(shù)人的利益也不能因此被忽視，期待可能性理論正是為維護(hù)這些處于弱勢(shì)的少數(shù)人的利益而生的，體現(xiàn)了刑罰的正義性，不應(yīng)讓任何一人無(wú)辜受罰。正如大塚仁所說(shuō)的，在強(qiáng)硬的國(guó)家規(guī)范下，國(guó)民那脆弱的人性被忽視了，而期待可能性對(duì)此予以寬容和諒解，展現(xiàn)了刑法強(qiáng)勢(shì)外殼下的柔情?！?8

此外，立法不可能包羅萬(wàn)象、無(wú)一遺漏，法律只能規(guī)定普遍的、常規(guī)的事宜，那么在特殊的、非常規(guī)的情況下，需要法官對(duì)于法條進(jìn)行合理的解釋以避免不公正的判決?！?9在法官的自由裁量中，如期待可能性此類(lèi)的理論成果將會(huì)是維護(hù)司法正義、彌補(bǔ)法律缺漏的重要武器，這就是所謂的法有限而情無(wú)窮。當(dāng)然，有些學(xué)者會(huì)擔(dān)心期待可能性將導(dǎo)致刑事司法的軟化，不利于維護(hù)社會(huì)秩序，但就現(xiàn)實(shí)情況而言，真正運(yùn)用到期待可能性理論的裁判案件如鳳毛麟角。是否運(yùn)用期待可能性作為免除或減輕責(zé)任事由，又或以期待可能性為由對(duì)被告人從寬處理的限度都由法官根據(jù)現(xiàn)實(shí)情形掌握，而法官在各種司法制度及社會(huì)的壓力下，必定會(huì)權(quán)衡再三，一般不會(huì)出現(xiàn)過(guò)分出格的裁決。是以，這一擔(dān)心不足為慮?！?0

（二）借鑒期待可能性理論應(yīng)遵循的原則

首先，期待可能性理論在運(yùn)用到我國(guó)實(shí)踐中時(shí)，必須貫徹本土化原則，即立足于我國(guó)本身的刑法理論，不可生搬硬套○21。應(yīng)以我國(guó)刑法理論對(duì)其進(jìn)行消化、吸收與改造，使之真正與我國(guó)的刑事立法、司法實(shí)踐契合才是重中之重。比如，李曉明教授提出的三要件說(shuō)認(rèn)為，犯罪構(gòu)成有三個(gè)基本要素，包括罪行要件、罪責(zé)要件及量度要件，雖然期待可能性被公認(rèn)是屬于罪責(zé)要件范疇的，但是期待可能性的程度之高低關(guān)系到刑事責(zé)任的輕重，因此對(duì)于量刑也具有一定的影響，那么在量刑要件中就也應(yīng)適當(dāng)運(yùn)用期待可能性理論。

其次，期待可能性理論的要點(diǎn)在于，在具體的伴隨狀態(tài)下，行為人是否有選擇自己行為的可能性，因此應(yīng)當(dāng)貫徹具體問(wèn)題具體分析原則。具體地說(shuō)，適用期待可能性理論應(yīng)著重分析以下幾個(gè)方面：第一，行為人所處的社會(huì)環(huán)境，其做出的犯罪行為是否是基于當(dāng)時(shí)周?chē)母鞣N社會(huì)關(guān)系的壓迫。第二，行為人所處的自然環(huán)境，即能夠使行為人的認(rèn)識(shí)發(fā)生錯(cuò)誤的具體的時(shí)間、地點(diǎn)，這兩個(gè)因素對(duì)于行為人的行為具有誘導(dǎo)作用。這時(shí)，判斷行為人責(zé)任的有無(wú)及大小就要根據(jù)錯(cuò)誤能否被避免或者避免的可能性的大小。第三，行為人行為前后與行為對(duì)象的狀態(tài)環(huán)境，在現(xiàn)實(shí)案件中，行為對(duì)象對(duì)于犯罪行為的發(fā)生也可能有一定的責(zé)任，甚至有時(shí)候被害人的行為或與行為人的關(guān)系促使了犯罪行為的發(fā)生。○22

再次，適用期待可能性理論應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)適當(dāng)性原則，不可使之成為縱容犯罪的工具。只有在遍尋所有的刑法規(guī)定及司法解釋都無(wú)法找到阻卻或減少責(zé)任的理由時(shí)，才可以向期待可能性尋求理論支持。期待可能性作為超法規(guī)的阻卻、減少責(zé)任事由只是補(bǔ)充性的，不可隨意適用?！?3

最后，適用期待可能性理論應(yīng)當(dāng)貫徹漸進(jìn)化原則。我國(guó)刑法理論與傳統(tǒng)的大陸法系的刑法理論的存在較大差異，要將兩者接軌不是可以一蹴而就的。并且法律的發(fā)展要求穩(wěn)定，不論是何種制度，都需要在與法律和實(shí)踐的不斷磨合中成長(zhǎng)。因而，對(duì)期待可能性理論的引進(jìn)，無(wú)論是在理論或是實(shí)踐方面，都需在穩(wěn)定的前提下逐步發(fā)展，不可一味求快。

[注釋]

①李立眾，劉代華.期待可能性理論研究[J].中外法學(xué)，1999（1）：31.

②[英]霍布斯著.利維坦.黎思復(fù)等譯[M].北京：商務(wù)印書(shū)館，1985：234-235.

③馬克昌.比較刑法原理：外國(guó)刑法學(xué)總論[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2002：498.

④陳興良.當(dāng)代中國(guó)刑法新境域[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2007：428.

⑤馬克昌.比較刑法原理：外國(guó)刑法學(xué)總論[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2002：498-499.

⑥游偉，肖晚祥.期待可能性研究.刑事法評(píng)論[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001.8.

⑦[德]漢斯·海因里?！ひ惪?，托馬斯·魏根特.德國(guó)刑法教科書(shū)（總論）[M].徐久生譯.北京：中國(guó)法制出版社，2001：603.

⑧馬克昌主編.外國(guó)刑法學(xué)總論（大陸法系）[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2009：253.

⑨[日]西田典之.日本刑法總論[M].劉明祥，王昭武譯.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2007：240.

⑩[日]大谷實(shí).刑法講義總論[M].黎宏譯.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2008：322.

○11陳興良.期待可能性的體系性地位[J].中國(guó)法學(xué)，2008（5）：90.

○12林亞剛.論期待可能性的若干理論問(wèn)題[J].中國(guó)刑事法雜志，2000.

○13[日]大塚仁.刑法概說(shuō)（總論）[M].日本：有斐閣，1986：419.

○14馬克昌.比較刑法原理：外國(guó)刑法學(xué)總論[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2002：503.

○15張明楷.期待可能性理論的梳理[J].法學(xué)研究，2009（1）：74.

○16張明楷.外國(guó)刑法綱要[M].北京：清華大學(xué)出版社，2007：258.

○17謝望原，鄒兵.論期待可能性之判斷[J].法學(xué)家，2008（3）：39.

○18馮軍.刑事責(zé)任論[M].北京：法律出版社，1996：245.

○19肖晚祥.期待可能性理論研究[M].上海：上海人民出版社，2012：209.

○20肖晚祥.期待可能性理論研究[M].上海：上海人民出版社，2012：207.

○21李立眾，劉代華.期待可能性理論研究[J].中外法學(xué)，1999（1）：34.

○22童德華.刑法中的期待可能性論[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004：319-320.

○23[日]大谷實(shí).刑法總論[M].黎宏譯.北京：法律出版社，2003：267.