淺議新刑事訴訟法技術偵查措施的進步與不足
——從西方國家技偵法律體系角度分析

蔣振宇

(廣西師范大學 法學院，廣西 桂林 541000)

淺議新刑事訴訟法技術偵查措施的進步與不足
——從西方國家技偵法律體系角度分析

蔣振宇

(廣西師范大學 法學院，廣西 桂林 541000)

隨著新刑事訴訟法的頒布實施，技術偵查正式以立法的形式出現(xiàn)在公眾的視野，在技術偵查的法制化進程中有著重要的歷史意義法，第一次實現(xiàn)了技術偵查的明確執(zhí)行主體及適用范圍、嚴格審批程序、明確適用期限、初步確立人權保護原則、明確證據(jù)使用的合法性等進步，但由于我國技術偵查措施法律規(guī)制處于剛剛起步的狀態(tài)，相較于西方國家較為成熟的技偵法律體系仍存在著適用案件與對象范圍不明確、審批流程機制不健全、違法監(jiān)督糾錯機制缺乏等問題，該文擬通過對我國技術偵查法律規(guī)制與西方國家技術偵查法律規(guī)制的優(yōu)劣進行歸納總結及比較分析，探索進一步健全及完善我國技術偵查法律規(guī)制的方式方法。

新刑訴法 ；技術偵查措施； 適用范圍； 審批流程； 證據(jù)

2013年1月1日，新的刑事訴訟法正式開始實施，“技術偵查”這一概念，第一次被納入國家法律體系當中。在新刑事訴訟法中，用單列五條條款的方式，實現(xiàn)了技術偵查措施法律規(guī)章制度從無到有的零的突破，重點解決了技偵措施的適用范圍，批準決定與有效期限，技偵證據(jù)的使用原則這三大問題，體現(xiàn)了依法治國的理念，為在采取技術偵查措施偵查辦案過程中保障公民的合法利益提供了程序法方面的基礎，構建了偵查措施法律規(guī)章制度體系，進一步完善了刑事訴訟法律體系的框架。技偵偵查措施法律體系的建成，對刑事訴訟法法學理論體系的建設和在實踐訴訟工作中，都具有著極其深遠的意義。但是，技術偵查措施的運用同樣也是一把雙刃劍，在關注其提高打擊犯罪效率，推進偵查機關對客觀證據(jù)的重視的優(yōu)勢的同時，也對應對隱私權的侵犯，存在偵查權的大尺度擴張導致濫用等隱患。本文擬通過比較我國與西方發(fā)達國家采用的技術偵查法律體系的特點及差異，從實踐出發(fā)，客觀探討我國技術偵查法律法規(guī)體系的進步與不足，以期為技術偵查的法制化進程提供一定的借鑒。

一、西方國家技術偵查法律體系的法律結構與特點

刑事司法理念，是構建技術偵查制度基礎框架的核心要素，技術偵查立法與其法律的適用，均圍繞其展開進行。隨著世界各國法律體系的不斷完善，無論是采用大陸法系，還是歐美法系的西方發(fā)達國家，其技術偵查的法律體系的刑事司法理念，呈現(xiàn)出以下幾個具有一定普遍性的特點。

(一)技偵立法透明公開

縱觀西方發(fā)達國家的各類技偵法律制度，在法治理念上，基本都遵循著公開透明的理念。比方說：英美法系中的美國《綜合犯罪控制和街道安全綜合法》[1]、英國的《通訊截獲法》、和大陸法系中的日本《關于犯罪偵查中監(jiān)聽通訊的規(guī)則》等。無論是采用英美法系還是大陸法系的國家，均對技術偵查措施的采取進行了立法上的規(guī)范，并以制定法乃至專門法的方式對采取技術偵查措施的立法目的、實體性、程序性要件和所獲取的證據(jù)使用等內容盡可能全面規(guī)范以公開法的形式供本國公民了解和監(jiān)督。

(二)程序正義理念貫穿始終

法律程序的正當性與否，在西方各個國家的刑事訴訟程序里占據(jù)著重要的地位。其技偵法律制度體系側重強調程序正當?shù)闹匾裕瑘猿植扇〖夹g偵查措施的程序不能超越程序正義，即使在當前全球反恐形勢日益嚴峻，偵查機關對于放寬采取技術偵查措施界限的呼聲越來越高，諸如美國的《愛國者法》[2]等體現(xiàn)了安全高于自由的民眾意識的法律得以通過的情況下，絕大多數(shù)西方國家立法機構依然堅持采用司法審查等方式維護程序合法公正，并通過保障采取技術偵查措施的偵查相對人在偵查、訴訟過程中的知情權等基本權力，保證偵查相對人在刑事訴訟中能夠保障自己的合法權利，為貫穿程序正義的正當性提供了法律保障。

(三)嚴格控制適用范圍

隨著打擊犯罪、反暴恐形勢的發(fā)展，西方國家的技術偵查法律體系及有關規(guī)章制度，也在逐漸增大其適用范圍，但對于人權的保障依然在西方國家的技偵法系以及制度中占據(jù)著重要的地位，具體來說，即采取技術偵查措施必須秉承重罪及最后使用原則，禁止過度侵犯公民權利。重罪原則即技術偵查措施的采取按犯罪性質達到比較嚴重程度為基準，否則不能采??；最后使用原則是指在其他偵查方式無法達到有效打擊犯罪的情況下，才能使用技術偵查措施。

二、新時期下我國技術偵查法律體系的現(xiàn)狀及不足

不論是大陸法系國家還是英美法系國家，技術偵查的法系、規(guī)程通過長時間的發(fā)展和實踐，基本形成了通過對技術偵查的適用范圍及原則、期限、審批流程以及偵查結果的使用這幾大類細則進行立法立規(guī)[3]規(guī)范[4]這一基本理念。我國的新刑事訴訟法中關于采取技術偵查措施的有關章節(jié)(第一百四十八條至一百五十二條)，也在一定程度上體現(xiàn)了技術偵查法律制度的有關觀念理論，與目前世界多數(shù)國家的技術偵查法律體系具有一定的共通性，具體表現(xiàn)如下。

1.執(zhí)行主體及適用范圍明確。新刑訟法中第一百四十八條規(guī)定，技術偵查主體，僅限于公安機關、國家安全機關與檢察院機關。并且將采取技術偵查措施的適用范圍以法條的形式確定為重大犯罪，罪名主要涉及:危害國家安全、涉恐、涉黑等組織性犯罪、重大毒品犯罪等，以及檢察院偵辦的重大貪污、賄賂案件等。并規(guī)定，只有 “重大犯罪案件”情況下，才能采取技術偵查措施的重罪原則。

2.嚴格審批程序、明確適用期限。新刑訴法第一百四十八條中規(guī)定：“根據(jù)偵查犯罪的需要，經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)，可以采取技術偵查措施?！币蟛扇〖夹g偵查措施必須先以嚴格的批準程序為前提；同時，為預防偵查機關濫用、無時限地使用技術偵查措施，新刑訴法第一百四十九條還針對技術偵查措施的適用期限及延長期限以及解除條件做出了明確的規(guī)定。從嚴格的批準程序上，從嚴謹?shù)臅r間等要素上，體現(xiàn)了技術偵查措施的技偵程序法定原則。

3.人權保護原則初步確立。新刑訴法第一百五十條規(guī)定，“偵查人員對采取技術偵查措施過程中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私，應當保密;對采取技術偵查措施獲取的與案件無關的材料，必須及時銷毀。”在采取技術偵查措施的過程當中，為更好保護被偵查當事人的權利，新刑訴法對技術偵查措施的執(zhí)行做出嚴格的要求，對偵查辦案以外的信息設置了保護性的要求，防止被偵查當事人的隱私被侵犯和泄露。

4.明確證據(jù)使用的合法性。采取技術偵查措施所獲得的證據(jù)是否合法，如何使用，在新刑訴法頒布之前一直存在爭議，如何在不暴露技術偵查措施和有效保護當事人合法權利的情況下用于訴訟及證明犯罪事實的方式方法也無統(tǒng)一說法，新的刑訴法中較好地解決了這一問題，并明確了其使用條件。

新刑訴法關于技術偵查措施的規(guī)定，將技術偵查寫入法律條文，具有著里程碑一般的意義，但總體來看，還有著一定的不足之處，因此，有必要借鑒國外技術偵查立法的成功經(jīng)驗，客觀比較分析我國技術偵查措施法律制度的不足之處，進一步完善我國技術偵查的法律法規(guī)體系。不足之處主要體現(xiàn)在以下幾個方面。

1.適用案件與對象范圍不明確。比較研究西方國家技術偵查法系，盡管不同國家所屬法系不同，社會、經(jīng)濟和人的背景各有差異，但在對于采取技術偵查措施的法律制度進行設計時，均十分細致、明確的細化技術偵查措施的適用范圍，對使用的罪名性質、被偵查人與案件的關聯(lián)程度，采取技術偵查措施的使用條件，都做出了詳細的解釋[5]。新刑事訴訟法對公安、檢察院采取技術偵查措施的案件范圍分別寫入法條，做出了明確規(guī)定，并且從時間要素上限定，采取技術偵查措施必須是在“立案后”，該項限制本意在于嚴格限制技偵措施的濫用，兼具對重罪原則的強調。但與此同時，新刑事訴訟法在法條罪名列舉公安機關和檢察院采取技術偵查措施適用范圍的最后一項，分別增加了“其他嚴重危害社會”和“利用職權實施的嚴重侵犯公民人身權利”的重大犯罪案件兩條，且并未對該兩項涉及的罪名范圍及明確判斷標準，使采取技術偵查措施的范圍又出現(xiàn)了類似“口袋罪”一樣的事物，給予了偵查機關更大的自由裁量權，偵辦案件中，容易被擴大解釋，乃至濫用技術偵查措施。

新刑事訴訟法中，在適用對象上的描述模糊不清，如果僅通過對適用案件的范圍來確定適用對象，極易產(chǎn)生偵查機關在采取技術偵查措施過程中，為了偵破案件隨意擴大適用對象范圍的不良后果。同時，對于刑事訴訟法中提及“被通緝或者批準、決定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人”這類對象，并沒有對其適用案件范圍做出規(guī)定。如此一來，采取技術偵查措施所必須堅持的重罪原則對于這類對象則失去了限制能力，顯然，這非常有可能導致技術偵查措施被濫用。

由于缺乏明確的解釋，會出現(xiàn)既擔心其理解被擴大化，導致技術偵查措施的濫用，又擔心無法達到采取技術偵查措施的適用條件，導致使用技偵偵查措施時畏首畏尾、裹足不前的兩難局面。

2.審批流程機制不健全。一個完整的執(zhí)法監(jiān)督機制，其基本框架應當包括內部監(jiān)督和外部監(jiān)督兩部分，并形成以外部監(jiān)督為主，內部監(jiān)督為輔的基本模式。新刑事訴訟法中規(guī)定，公安機關、檢察院“經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)，可以采取技術偵查措施”。這一條文顯得宏觀而且空洞，采取技術偵查措施該如何審批，經(jīng)過什么樣的流程，接受何種方式的監(jiān)督審批，均沒有明確，如果按照字面意義去理解，采取技術偵查措施相當于處在一個可以自己決定審批、自己決定實施的“自循環(huán)”封閉體系中。這種形式的審批流程，顯然是與我國法制建設進程不相符的，也體現(xiàn)了我國技偵法律體系中外部監(jiān)督機制的缺失。再加上采取技術偵查措施一直是偵查機關高度保密的行為，一般人員基本無法了解技術偵查措施的真實情況，無法進行有效的監(jiān)督，而如果沒有嚴格有效的審批流程和獨立公正的外部監(jiān)督制約，技術偵查措施的立法意義就會大打折扣，不利于技術偵查措施的規(guī)范和公民合法利益的保護。

3.違法監(jiān)督糾錯機制缺乏。在新刑訴法中，對于在采取技術偵查措施前后的違法違紀行為如何進行制裁監(jiān)督，在法條中沒有體現(xiàn)。由于技術偵查的實施具有保密要求，不為大多數(shù)人熟知，且缺乏有效的外部監(jiān)督，因此，偵查人員在開展技術偵查措施工作時產(chǎn)生的違法違紀行為，很難被發(fā)現(xiàn)及糾正。從國外立法經(jīng)驗來看，對于技術偵查的違法違規(guī)行為，主要是通過建立以程序審查機制為主的制裁機制，也就是通過對非法采取技術偵查措施獲取的證據(jù)或材料進行非法證據(jù)排除，但仍然有一定的缺陷，而且，在我國的新刑事訴訟法中，雖明確了非法證據(jù)依法應予以排除的有關規(guī)則，對非法采取技術偵查措施獲取的證據(jù)不能使用。但在實際工作中，采取技術偵查措施最主要的功能往往不是直接被作為證據(jù)使用，而是被轉化為各類線索用于偵查辦案使用，考慮到這一司法現(xiàn)狀，僅依靠內部監(jiān)督來達到技術偵查法律監(jiān)督的效果是不現(xiàn)實的。在新刑事訴訟法對采取技術偵查措施中的違法違紀行為如何監(jiān)督與懲處沒有明確說明的情況下，想要確保技術偵查不被濫用，達到強力有效的震懾效果，是比較困難的。

三、關于進一步完善技術偵查法律體系的設想

(一)明確技術偵查措施的適用范圍

1.案件適用范圍。新刑事訴訟法中，對適用采取技術偵查措施的案件范圍以列舉的方式進行了羅列，對于技術偵查措施入法的歷程而言，是一個很大的進步，公安機關在應對那些案件可以使用技術偵查措施進行了列舉式的規(guī)定，但同時在法條中，也出現(xiàn)了一些適用于口袋罪名的條款，致使偵查機關在實際工作中對使用技術偵查措施有著很大的操作空間。杜絕技術偵查措施被濫用，可以通過吸收國外先進國家的立法方案，明確技術偵查措施適用案件范圍，在法條中強調采取技術偵查措施的最后使用原則與重罪原則，在使用列舉法逐一細致描述符合采取技術偵查措施的案件的同時，采用“案件+罪名+刑期”的闡述方式對采取技術偵查措施的適用范圍加以細化，并對法條中“其他嚴重危害社會的犯罪案件”等這類兜底性的條款加以詳細說明，以更好地體現(xiàn)技術偵查的法律嚴肅性。

2.對象適用范圍。對于采取技術偵查措施的適用對象的范圍，最好采取刑事訴訟法法條加司法解釋的形式，對什么對象可以采取技術偵查措施，什么不可以，加以明確的說明，根據(jù)我國新刑事訴訟法有關規(guī)定，可以將法條進一步細化為對涉及符合受案范圍的案件偵辦過程中，可以對涉案的犯罪嫌疑人和與其犯罪活動息息相關的關系人，以及為其犯罪活動提供幫助支持的人員，采取技術偵查措施，這樣，可以通過對適用對象的具體身份做出明確的說明，降低對普通公民的合法權益造成侵害的風險。

(二)審批權限移交檢察機關

技術偵查措施的使用，雖然可以極大地提升偵查機關的打擊犯罪能力，但由于其直接影響和侵犯公民的隱私權，如果不加以控制，極有可能造成嚴重的社會影響，甚至動搖法制的根基。因此，對于技術偵查措施的采取，需要依靠公正、獨立的審批主體，嚴格的審批程序來對技術偵查措施的采取進行有效的制約、監(jiān)督。以英美兩國為例，該兩國的偵查人員如果沒有法官簽署法令，不得自行采取技術偵查措施，否則認定為違法，且通過技術偵查措施獲取的材料也會被視同無效。而相比較我國的新刑訴法的規(guī)定，在法律實踐中僅僅為偵查機關采用內部審批機制來承載審核，技術偵查措施的采取無法得到有效的監(jiān)督。因此，為了更好地實現(xiàn)對技術偵查的審批和監(jiān)督，筆者認為，以立法的形式將采取技術偵查措施的審批權統(tǒng)一交給檢察機關進行，是我國技術偵查法律體系的發(fā)展趨勢。誠然，采取技術偵查措施審批權的移交，會對公安機關偵查辦案的效率和時效性造成一定的影響，且會影響到公安機關偵查權的獨立性，但由于檢察機關是我國的法律監(jiān)督機關，其本職工作之一就是對公安機關的偵查行為進行監(jiān)督，且檢察機關與公安機關相對獨立，對于偵查工作的結果無因果利害關系，具有一定的公正獨立性，將技術偵查措施的采取交由檢察機關實施，雖然在短期內經(jīng)歷一定的陣痛期，但對于我國技術偵查法律體系的發(fā)展而言，由檢察機關行使技術偵查的審批和監(jiān)督職能，將更好地防止技術偵查的濫用，有效地規(guī)范技術偵查措施的實施。將技術偵查審批權移交給檢察機關不僅有助于實現(xiàn)技術偵查措施在審批環(huán)節(jié)上存在外來監(jiān)督，打破現(xiàn)有技術偵查自我授權所帶來的困境，而且有助于實現(xiàn)技術偵查的公開化和規(guī)范化。由檢察機關進行采取技術偵查措施的審批，有助于打破現(xiàn)有技術偵查自我授權的尷尬局面，為實現(xiàn)技術偵查法律體系的公開化和規(guī)范化提供了程序上的保證。

(三)建立技術偵查違法違紀制裁機制

新刑事訴訟法中，僅僅對偵查機關的偵查權給予了權限，而沒有對違法違紀行為的懲處進行規(guī)制，缺乏有效的監(jiān)督機制和震懾能力，極易造成濫用技術偵查措施，甚至導致違法違紀行為的產(chǎn)生，不利于我國法制化的進程。應盡早建立我國的技術偵查違法違紀制裁機制，在法條中明確注明違法使用技術偵查措施所需要承擔的法律后果和受到的制裁方式，以此來明確合法采取技術偵查措施的必要性，達到合理的震懾效果。

對于技術偵查措施違法違紀行為的制裁可設為實體性與程序性制裁兩大類，其中，實體性制裁涵蓋的內容為對違法采取技術偵查措施及泄露采取技術偵查措施所獲取的材料的人員，根據(jù)其行為造成的不同程度危害而承擔相應的法律后果，而在程序性制裁中，在實行非法證據(jù)排除之外，還可以仿照外國發(fā)達國家實施的“毒樹之果”原則，對非法采取技術偵查措施獲取的材料予以排除。

技術偵查措施是一把雙刃劍，使用得當，是國家和人民打擊犯罪的一把利劍，使用失當，會成為侵犯公民隱私、擾亂社會秩序的一把毒刺。所以，如何完善我國的技術偵查有關法律規(guī)制就顯得十分重要。中國的法制化進程總是在不斷地發(fā)展進步當中，在新的刑事訴訟法頒布實施僅僅數(shù)年的大背景下，如何合理解讀和適用有關技術偵查的法律法規(guī)，在打擊犯罪和保障公民權利兩大刑事訴訟的價值中間取得有效平衡，以期最大限度實現(xiàn)公平正義，最大限度避免技術偵查措施的濫用，并在中長期逐步完善我國的技術偵查法系的建設，是我們所有法律人所必須思考和堅持的事情。

[1] 宋英輝.刑事程序中的技術偵查之研究[J].法學研究，2000(3).

[2] 胡銘.英法德荷意技術偵查的程序性控制[J].環(huán)球法律評論，2013(4).

[3] 萬毅.西方國家刑事偵查中的技術偵查措施研究[J].上海公安?？茖W校學報，1999(4).

[4] 王彬.比較法視野下的技術偵查制度研究及其啟示[J].武漢大學學報，2010(5).

[5] 王珊.論我國技術偵查制度的完善[D].大連：大連海事大學，2014.

F207

A

1673-8535(2017)04-0052-05

2017-05-30

蔣振宇( 1986-)， 廣西恭城人，梧州市公安局技術偵察支隊執(zhí)法監(jiān)督大隊警員，廣西師范大學法學院在職研究生，研究方向：刑法學。

(責任編輯：高堅)