危險駕駛行為出罪的必要性分析及路徑選擇
——兼論刑法但書之功能定位*

李 皓

(華東政法大學(xué)，上海 200042)

危險駕駛行為出罪的必要性分析及路徑選擇
——兼論刑法但書之功能定位*

李 皓

(華東政法大學(xué)，上海 200042)

最高人民法院《補充八種常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見(二)(試行)》關(guān)于危險駕駛行為出罪的相關(guān)規(guī)定再次將“但書”能否用于具體行為出罪問題推至風(fēng)口浪尖。鑒于危險駕駛行為入罪飽受爭議所帶來的出罪正義、司法實踐現(xiàn)狀的需要的綜合考慮，危險駕駛行為出罪可謂必要。選擇在判決書中寫明“依據(jù)《刑法》第十三條后半段之‘但書’”直接對具體行為出罪的確存在理論上的悖論，但是采用“但書”條款精神的思路與原理，在司法實踐操作中直接以“社會危害性顯著輕微”論證予以出罪則可化解。

危險駕駛；但書；出罪；路徑選擇

一、問題的引出及直接適用《刑法》第十三條之非

(一)最新量刑指導(dǎo)意見引發(fā)的爭議

2017年5月7日，最高人民法院出臺的《補充八種常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見(二)(試行)》(以下簡稱“指導(dǎo)意見”)，為深入推進(jìn)量刑規(guī)范化改革，進(jìn)一步擴大量刑規(guī)范化范圍，對危險駕駛罪的具體量刑做出進(jìn)一步細(xì)化。其中，“對于醉酒駕駛機動車的被告人，應(yīng)當(dāng)綜合考慮被告人的醉酒程度、機動車類型、車輛行駛道路、行車速度、是否造成實際損害以及認(rèn)罪悔罪等情況，準(zhǔn)確定罪量刑。對于情節(jié)顯著輕微危害不大的，不予定罪處罰；犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰”的規(guī)定引發(fā)了一些爭議。這是否意味著之前相對嚴(yán)格的“醉駕入刑”標(biāo)準(zhǔn)或?qū)⒊霈F(xiàn)松動，是否入刑的自由裁量空間增大？有學(xué)者認(rèn)為，近日最高法院量刑指南的做法，司法者無視立法上的變化，任意增設(shè)構(gòu)成要件要素，不適當(dāng)?shù)乜s小處罰范圍，司法有僭越立法之嫌，但另一方面，其亦不贊成目前司法實踐上把醉酒駕駛案件辦成嚴(yán)格責(zé)任的做法。也有學(xué)者認(rèn)為，“一刀切”對于防止腐敗、說情等固然有好處，但畢竟不是長遠(yuǎn)之計。根據(jù)情節(jié)判斷入刑與否，并不是無限制的“開口子[1]”。有關(guān)醉酒駕車行為是否適用于《刑法》第十三條“但書”條款的爭議一直在持續(xù)，即情節(jié)顯著輕微對社會危害不大的行為，不認(rèn)定為犯罪。司法實踐中，甚至公檢法等不同部門的認(rèn)定也不完全一致。

比較支持者與反對者的意見可以看出，反對者是從司法權(quán)與立法權(quán)關(guān)系角度出發(fā)否定了《指導(dǎo)意見》中相關(guān)條款的正當(dāng)性，支持者則是從當(dāng)初立法“一刀切”式的不得已，但實際上這種做法不科學(xué)、不合理的角度肯定了“指導(dǎo)意見”的做法。雙方的觀點有點類似程序正義與實體正義的糾葛。不過，反對者同樣提出“不贊成把醉酒駕駛案件辦成嚴(yán)格責(zé)任”，這點與支持者的觀點不可謂不合拍。這樣的一種“矛盾”該如何看待和解決？其實，兩者的共同之處在于否定醉駕行為一律入罪的做法，也可以說是最終結(jié)論的一致性。而兩者的矛盾主要集中于形式正義與實質(zhì)正義不統(tǒng)一，具體即最高人民法院是否做出了“任意增設(shè)構(gòu)成要件要素”從而僭越立法的規(guī)定，“指導(dǎo)意見”中出現(xiàn)的“對于情節(jié)顯著輕微危害不大的，不予定罪處罰”表述是否就等同于《刑法》第十三條“但書”以及《刑法》第十三條是否能直接用于具體行為出罪。筆者認(rèn)為，此處可以運用合理解釋的途徑將“指導(dǎo)意見”做到形式與實質(zhì)、程序與實體的和諧統(tǒng)一。

(二)《刑法》第十三條直接適用具體行為出罪之非

對于能否直接援引但書規(guī)定作為司法個案的出罪根據(jù)，學(xué)界存在著較大的分歧意見。分歧主要源于論者們所站的視角差異。如果將立法論與司法論不加以區(qū)分進(jìn)而雜糅在一起分析，就會卷入理論悖論和思維誤區(qū)。一方面，在以規(guī)范為界定標(biāo)準(zhǔn)的情況下，“依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的”可以把但書內(nèi)容包含其中，因為立法機關(guān)在立法時已然排除了“社會危害性顯著輕微、危害不大”的行為，因而這樣的行為在司法層面會因不符合刑事違法性這一特征而不會被納入犯罪圈內(nèi)。另一方面，如若將但書作為獨立的一部分來看，就等于直接承認(rèn)了《刑法》第十三條對司法實踐的指導(dǎo)作用，由此司法者擁有較大的決斷權(quán)。

其實，要明晰此但書之功能，需要借助體系解釋思維，綜觀第十三條全部及所處刑法典之位置集合考量。首先，第十三條定位于“犯罪的含義”，從中文句式角度分析，前半段運用了一組動賓式排比句，以“危害……”“侵犯……”開頭，落腳于“以及其他危害社會的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪”。由此可知，前面列舉的行為性質(zhì)上均是危害社會且依法律應(yīng)當(dāng)受處罰的。再而連接后半段的“但書條款”，大致為“XX都是犯罪，但XX不認(rèn)為是犯罪”，可見《刑法》第十三條采用的是正面與反面相結(jié)合的定義方法。《刑法》第十三條處于刑法典總則的開頭部分，以提綱挈領(lǐng)式的精神指引效能為主，而《刑法》第十三條在性質(zhì)上又被定位為犯罪含義。這里的犯罪定義直指立法論中的指導(dǎo)性立法規(guī)則，而并非司法層面某個具體行為入罪的犯罪構(gòu)成。正如刑法總則中的基本概念、基本原則所具有的宣示功能一樣，《刑法》第十三條“但書”的核心不在于此條文的援引率、利用率，而在于所要表達(dá)的“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不是犯罪”的精神內(nèi)核。于立法者自身而言，此條規(guī)定是其在制定分則時不斷提醒自己注意“情節(jié)”的設(shè)置問題而樹立的原則；于立法者而言，這是提醒他們要避免的是機械地一律入罪的思維方式和思想觀念。因此，我們可以得出《刑法》第十三條“但書條款”在司法中本身就只具有間接指導(dǎo)意義，而不具有直接適用價值的結(jié)論。

二、危險駕駛行為出罪之必要性分析

(一)爭議行為入罪后帶來的出罪正義

醉駕行為是否一律入罪的爭論正式開啟了學(xué)界關(guān)于但書能否用于出罪的探討。醉駕行為是否需要入刑在一片爭議聲中終究入刑，其之所以得以通過，很大程度在于一段時間醉駕造成的惡劣案例層出不窮，引發(fā)了整個社會要求治罪的輿論。在其出臺不久后，接踵而來的是醉駕是否一律認(rèn)定為犯罪的爭論。有學(xué)者指出因為醉駕型危險駕駛罪是抽象危險犯，因此應(yīng)當(dāng)一律入罪，沒有適用但書規(guī)定的余地[2]。但同樣基于抽象危險犯理論，又有學(xué)者指出所謂醉駕行為一律入罪，是指對其不能以情節(jié)顯著輕微危害不大而予以出罪，但其他不屬于刑法第一百三十三條之一所規(guī)定的醉駕行為，仍然可以通過構(gòu)成要件的解釋予以出罪[3]。對這個問題的爭論，學(xué)者們雖持不同的觀點，但均堅守在罪刑法定原則的前提下，僅僅是運用的解釋方法不同或者看待問題視角的差異。

國外立法例中同類行為入罪的情形并不多見。再次審視爭議行為入罪時的“糾結(jié)”與入罪后不久后提出的部分行為出罪化之間，是否存在一定的延續(xù)性和必然性？一般來說，不贊成行為入罪更樂意找出一條出罪路徑，因為其基本觀點是認(rèn)為該行為并非達(dá)到納入犯罪圈的規(guī)制范圍內(nèi)。當(dāng)然，一些中立論者甚至是支持論者同樣可能支持部分顯著輕微行為出罪的觀點。那么，是否存在這樣一種邏輯，即一種在立法進(jìn)程中備受爭議最終被納入犯罪圈，進(jìn)而為其在司法適用層面對于其中社會危害性不大的行為予以出罪提供程度更強的正義支撐？

(二)司法實踐中的實然需要

在《刑法修正案(八)》正式實施后不久，實務(wù)中就醉駕是否一律入刑的問題產(chǎn)生爭議。在一起典型的醉駕案例中，主審法官庭后告訴記者，市第二人民法院已經(jīng)收到國家最高法對醉駕入刑的最新要求，即醉駕入刑符合《刑法》總則第十三條規(guī)定，情節(jié)顯著輕微的，不認(rèn)定為犯罪[4]。繼而最髙人民法院于2011年5月發(fā)布了《關(guān)于正確適用刑法修正案(八)依法追究醉酒駕車犯罪案件的緊急通知》(簡稱“通知”)。該“通知”指出:“《刑法》第一百三十三條之一雖然沒有規(guī)定情節(jié)嚴(yán)重或情節(jié)惡劣的前提條件，但根據(jù)刑法第十三條的規(guī)定……不認(rèn)為是犯罪。根據(jù)刑法和修改后的道路交通安全法的規(guī)定，對在道路上醉酒駕駛機動車的行為需要追究刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)是具有較惡劣的情節(jié)、較嚴(yán)重的社會危害性的情形。要避免不加區(qū)別，一律入罪?！庇纱丝芍罡呷嗣穹ㄔ旱挠^點是認(rèn)為對于危險駕駛罪可以直接適用但書條款予以出罪。問題在于，這條通知的內(nèi)容是否同樣適用于《刑法修正案(九)》新增加的兩種行為方式？理論上說，“通知”中寫明的是《刑法》第一百三十三條之一這個整體概念，行為方式僅僅是整體的一部分；況且新增兩種行為方式本質(zhì)上同樣是危險駕駛罪的一般表現(xiàn)方式之一，從“通知”所表達(dá)的精神出發(fā)，無論是何種危險駕駛的表現(xiàn)形式，都存在個別的情節(jié)顯著輕微、危害不大的情形，而這種情形就可以運用但書條款出罪，以此避免一律入罪的情況。

此外，在以往的司法解釋和司法個案中，也并非刑法分則對某一犯罪沒有規(guī)定定量要素，就不能適用但書規(guī)定。例如，在上海市靜安區(qū)人民檢察院訴張美華偽造居民身份證案中，一審法院寫道，“張美華偽造居民身份證的行為情節(jié)顯著輕微，危害不大，不能認(rèn)為是犯罪”。最終判處被告人張美華無罪；二審法院認(rèn)為一審法院根據(jù)刑法第十三條的規(guī)定認(rèn)定張美華的行為不是犯罪，并無不當(dāng)[5]。可見，盡管但書出罪適用仍存在理論爭議，但實踐判決中已經(jīng)并不少見。另外，據(jù)一份實證研究顯示，在與但書條款相關(guān)的案例中，絕大多數(shù)法院并未直接運用但書條款作為出罪依據(jù)，僅僅是在說理部分提及“危害不大”或者“情節(jié)顯著輕微”，但也有120份判決書中涉及直接利用但書出罪的表述[6]。綜上可知，《刑法》第十三條但書條款已經(jīng)并且為數(shù)不少的存在于各種罪名的實際判決中，亦可知實踐中存在大量表面上符合犯罪構(gòu)成的行為，但卻無法到達(dá)犯罪的社會危害性本質(zhì)特征程度的情況，從而于情于理需要出罪的事實存在。

三、危險駕駛行為之出罪路徑及適用限度

(一)但書與行為出罪的解釋衡平

否定司法機關(guān)在實際判決中直接采用“依據(jù)《刑法》第十三條后半段之‘但書’規(guī)定”的表述，或者是否定其直接適用《刑法》第十三條“但書條款”，并不意味著否定《刑法》第十三條“但書條款”的精神內(nèi)核適用于司法實踐。若以立法論上的語詞定義的視角來看，一個概念的定義是以全面性定義為目標(biāo)的，當(dāng)然“犯罪”概念亦是如此?！耙磺小钡谋硎鎏^于確信而不符合社會學(xué)規(guī)律，因而采用“但是”排除個別例外的思路是可以理解的。只是這樣的力爭全面的含義中所體現(xiàn)的科學(xué)性不一定就能直接適用于司法實踐的具體操作。因此，將立法層面與司法層面割裂進(jìn)行思考的方式是十分必要的，這樣一來，就可以化解之前提到的沖突、矛盾。那么，具體應(yīng)當(dāng)如何化解應(yīng)當(dāng)出罪與利用但書進(jìn)行出罪的矛盾呢？筆者認(rèn)為，如若采用一種“橋歸橋、路歸路”的思維便可以破除此處存在的“悖論”。簡單而言，即不利用《刑法》第十三條中的“但書條款”直接進(jìn)行出罪，而是采用“但書”的思路在實踐操作中直接論證予以出罪，關(guān)鍵在于論證理由的說明部分?？梢钥紤]從“但書條款”的本質(zhì)出發(fā)，在某個具體實踐中需要出罪時，直接以該行為在案件中社會危害性顯著輕微的理由予以出罪即可。

但有人認(rèn)為，刑法典總則部分條文是由立法者看的，司法者不該有此能動性。此觀點在理論上并站不住腳。貝卡利亞等人提出類似的觀點是基于特定歷史條件下君主罪刑擅斷的情形，將這種觀念直接移植到如今不夠妥當(dāng)。立法的最終目的在于運用，而具有主觀能動性的司法者才是把立法精神具體應(yīng)用于社會的人，并且新時代的司法者能力素質(zhì)都在提升，日后的社會也將是分工合作型社會，發(fā)揮司法者的能動性是必然趨勢。同時，總則條文的內(nèi)容適用于每個分則條文，因而分則條文中不加以贅述，若司法者僅能單獨使用分則條文就會出現(xiàn)很多問題。因此，司法者有理由、有權(quán)力進(jìn)行出罪。此處泛指所有司法者，不僅僅限于審判者，也即公安機關(guān)在立案階段、檢察機關(guān)在起訴階段發(fā)現(xiàn)有符合出罪條件的行為均可以做出不立案、不起訴的決定。至此，有人就會開始質(zhì)疑出罪被濫用的幾率很大進(jìn)而導(dǎo)致對法治的破壞等憂慮。對此，需要說明的是，因噎廢食絕不是解決問題的根本途徑。司法者有權(quán)運用出罪機制本身不值得太過苛責(zé)，個例中的實質(zhì)正義往往存在于有智慧的司法者手中。真正需要提高和改善的是司法者、執(zhí)法者的工作水平和職業(yè)素養(yǎng)，以及一種司法、執(zhí)法監(jiān)督機制的推行與落實。

此外，值得思考的是，入罪需要符合法律規(guī)定，那么，出罪是否一定需要依照法律？陳興良等教授認(rèn)為出罪無須法定[7]。何為“出”？有入方有出，無入便無出。一定社會行為的產(chǎn)生本是客觀且中性的，只有進(jìn)入了刑法評價圈中才成為犯罪行為。出罪的邏輯前提是入罪，當(dāng)然也只限于不當(dāng)入罪的情形。只是這種不當(dāng)入罪的情形基本上建立在行為表面符合犯罪構(gòu)成要件或者是解釋不當(dāng)?shù)幕A(chǔ)上。所以，這樣便可以破解“符合刑事違法性”的阻礙，同樣在此基礎(chǔ)上，也能解釋出罪無需法定。入罪需要法定從而保障被告人權(quán)益是罪刑法定原則的核心要義，對一個行為作出刑法層面的評價需要有法可依。而出罪是對不當(dāng)入罪的糾偏，其最終后果有利于被告人因而符合罪刑法定原則。

(二)對量刑指導(dǎo)意見爭議的回應(yīng)

此處需要注意的是最高院在“指導(dǎo)意見”的表述中選用的是“對于情節(jié)顯著輕微危害不大的，不予定罪處罰”的方式，其中并沒有提及“《刑法》第十三條”等字眼。雖然兩者的實質(zhì)內(nèi)容是一致的，但是這涉及到形式正當(dāng)性的問題，也就是說，兩種表述方式是不能完全等同的。一方面，前文已經(jīng)論證了《刑法》第十三條被直接援引適用于司法判決存在理論瑕疵的結(jié)論，因而不提及“《刑法》第十三條”就避免了理論界有關(guān)于此的爭執(zhí)和反駁。但另一方面，司法者在具體的司法實踐中有權(quán)力、有義務(wù)將刑法總則有關(guān)條文的精神內(nèi)涵一以貫之。因此，將這條規(guī)定理解為提示性規(guī)定是比較合理的，作為最高司法機關(guān)在其“指導(dǎo)意見”中明確這種思維觀念以供基層法院參照，一邊是對部分基層法院類似做法的肯定，一邊也是對適用存疑法院的答復(fù)，以便全國法院在此問題上達(dá)成一致、同案同判。這樣一來，也就不存在“最高人民法院做出‘任意增設(shè)構(gòu)成要件要素’從而僭越立法的規(guī)定”一說了。因而最高法有關(guān)于此的解釋可以認(rèn)為是符合正當(dāng)性的。

(三)出罪的標(biāo)準(zhǔn)和限度

在明確了并非所有表面符合危險駕駛罪的行為無一例外均入罪的前提下，同樣需要嚴(yán)格注意的就是行為的出罪標(biāo)準(zhǔn)和限度的把控，以避免出罪功能的濫用。不可否認(rèn)的是，刑法典分則內(nèi)的確存在顯性的出罪條款，如《刑法》第二百零一條“逃稅罪”中“有第一款行為，經(jīng)稅務(wù)機關(guān)依法下達(dá)追繳通知后，補繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責(zé)任；但是，五年內(nèi)因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務(wù)機關(guān)給予二次以上行政處罰的除外?！贝藯l款一方面提出可以不予追究刑事責(zé)任的情形，另一方面又補充免除刑事責(zé)任的例外。這表明一般與特殊、標(biāo)準(zhǔn)和限度并存。此外，刑法典中同樣也存在大量的隱性出罪條款，如惡意透支型信用卡詐騙罪規(guī)定了數(shù)額、情節(jié)、時間等入罪條件，相應(yīng)地這也能體現(xiàn)其出罪同樣需要滿足上述的數(shù)額、情節(jié)、時間的對立面條件即可。有學(xué)者也將其稱為“條件性出罪機制理念”，其認(rèn)為這樣的理念可以為經(jīng)濟領(lǐng)域犯罪努力縮小刑事打擊面提供了法律支撐[8]。廣義上看這種思路，結(jié)合刑法作為各部門法之最后一道屏障的地位，分則中能夠入罪的行為應(yīng)當(dāng)都具備顯性或者是隱性的情節(jié)、程度要素，這就意味著不僅僅是經(jīng)濟領(lǐng)域，這種條件性出罪機制理念也可以應(yīng)用到行政犯領(lǐng)域甚至更多領(lǐng)域。對于立法上并未顯性表現(xiàn)出的規(guī)則，至司法者處便是自由裁量權(quán)。

至此，否定者便會開始擔(dān)心出罪濫用導(dǎo)致違反罪刑法定的情形出現(xiàn)。但若仔細(xì)考量危險駕駛罪的四種行為表現(xiàn)形式，立法本身就已經(jīng)對“量”有具體的限定，如“醉駕”需要達(dá)到血液酒精含量80mg/100ml以上，以此區(qū)別于一般飲酒?！俺佟薄俺d”根據(jù)道路類型、車輛類型的不同被規(guī)定有特定的速度、載重額；“飆車”同時伴隨著超速、酒駕等，也即一些具有“量”的行為的集合。針對四種駕駛行為的出罪情況大致可以分為兩類：一種是具有精準(zhǔn)“量”素的醉酒駕車，不符合入罪“量”素的行為不入罪的情況自不必多言，此處探討的是達(dá)到血液酒精含量80mg/100ml以上的行為出罪問題；另一種是在“量”素前面加上了“嚴(yán)重超過”這樣的限定語，一下增添了不確定因素，那么超過多少的“量”才能入罪？在沒有相關(guān)司法解釋具體確認(rèn)的前提下，此種行為出罪方式的界限便不再明顯。但事實上，既已排除了“量”的要素，剩下的情形判斷突顯主觀性較強的特點，同時也會比較寬泛這一點卻無法避免。即使如此，基于社會學(xué)發(fā)展規(guī)律，一方面，可以根據(jù)一位合格的司法者的實踐經(jīng)驗和內(nèi)心確認(rèn)以常態(tài)性判斷力判別“顯著輕微”的程度；另一方面，在一段時間后相當(dāng)數(shù)量的司法實踐經(jīng)驗的篩選、總結(jié)成一般經(jīng)驗，通過相關(guān)權(quán)威機構(gòu)發(fā)布指導(dǎo)性解釋，再一次“量化”。

就目前司法實踐中碰到的情況而言，結(jié)合《江蘇省高院、檢察院、公安廳關(guān)于辦理醉酒駕駛案件的座談會紀(jì)要》第十四條之規(guī)定，筆者認(rèn)為以下幾種行為方式應(yīng)當(dāng)考慮予以出罪：(1)因阻塞車道(或車位等)的挪車行為；(2)代駕已至現(xiàn)場，車主示范啟動車輛行為；(3)交警已經(jīng)到場，行為人在交警注視下啟動車輛就被攔截的情形；(4)在農(nóng)村人員稀少、偏僻道路上醉酒駕駛摩托車且未發(fā)生事故或者雖然發(fā)生交通事故但僅造成自傷后果或者財產(chǎn)損失在2000元以內(nèi)的，可以認(rèn)定為犯罪情節(jié)顯著輕微，不作為犯罪處理。

[1]醉駕一律入刑要松口子？聽專家怎么說[EB/OL].(2017-05-17)[2017-05-23].http://www.gold678.com/dy/A/1402598.

[2]殷磊.論刑法第13條功能定位——兼論醉酒型危險駕駛罪應(yīng)一律人刑[J].政治與法律，2012(2):132-139.

[3]謝杰.“但書”是對抽象危險犯進(jìn)行適用性限制的唯一根據(jù)[J].法學(xué)，2011(7):26-33.

[4]廣東東莞首審醉駕案未當(dāng)庭宣判[EB/OL].(2011-05-16)[2017-05-22].http://news.163.com/11/0516/14/746B176M00014AEE.html.

[5]上海市靜安區(qū)人民檢察院訴張美華偽造居民身份證案[J].最高人民法院公報，2004(12):26-28.

[6]王華偉.中國刑法第13條但書實證研究——基于120份判決書的理論反思[J].法學(xué)家，2015(6):88-100.

[7]方鵬.出罪事由的體系和理論[M].北京:中國人民公安大學(xué)，2011:306-307.

[8]莊緒龍.論經(jīng)濟犯罪的“條件性出罪機制”以犯罪的重新分類為視角[J].政治與法律，2011(1):19-27.

2017-05-03

李 皓(1993-)，女，江蘇泰州人，華東政法大學(xué)碩士研究生，主要從事刑法學(xué)研究。

10.3969/j.issn.1672-9846.2017.02.002

D924.3

A

1672-9846(2017)02-0005-05