從“網紅女主播爭議案”說勞動關系認定

◇周 斌

從“網紅女主播爭議案”說勞動關系認定

◇周 斌

一位網名為阿嬌的“網紅”女主播與經紀公司鬧翻，并將后者告上法院。

2017年2月7日，上海市第一中級人民法院開庭審理此案，并當庭宣判，確認雙方無勞動關系。該案為上海首例此類案件。

阿嬌為一名“90后”女孩，因偶然的機會涉足直播，入行之初，阿嬌于2016年1月與上海某網絡科技中心簽訂《主播經紀協議》，由該公司安排其在某網站上的指定直播房間主播。

協議對阿嬌工作內容、雙方權利義務、權利歸屬、收益分配等進行了約定，并約定阿嬌主播事業(yè)包括參與所有游戲或娛樂的線上、線下直播、錄制等相關演藝事務，以及涉及其名譽、姓名、肖像、表演、著作權的一切相關演藝活動。協議還約定該公司在全世界范圍內擔任阿嬌獨家經紀公司，獨家享有其全部主播事業(yè)的經紀權；協議期限36個月。公司每月向阿嬌支付保底收入5000元。

經過經紀公司的包裝，阿嬌具有了一定的知名度。3個月后，阿嬌退出公司在某網站上的指定直播房間，并以公司未按規(guī)定為其繳納社會保險費為由，向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁。申請要求：1.確認2016年1月1日至3月31日期間與經紀公司存在勞動關系；2.經紀公司支付解除勞動關系經濟補償金2500元。

仲裁委員會對其請求不予支持。阿嬌以相同訴請訴至法院，亦被一審法院駁回。阿嬌不服判決，向上海市第一中級人民法院提起上訴。

那么，如何認定勞動關系呢？司法實踐中會考量以下幾個因素。

考量一用人單位和勞動者是否符合法律主體資格

在我國，勞動關系具體表現為勞動者與用人單位之間發(fā)生的社會關系。判斷勞動關系成立的第一個要素，是用人單位和勞動者是否符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格。

這里所稱的用人單位，通常是指中華人民共和國境內的企業(yè)、個體經濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織，以及會計師事務所、律師事務所等合伙組織和基金會。個人或未登記的企業(yè)不能作為用人單位。用人單位設立的分支機構，依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同；未依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，受用人單位委托可以與勞動者訂立勞動合同。

這里所稱的勞動者，通常是指已滿十六周歲，至未達到退休年齡，具有勞動權利能力和勞動行為能力的自然人，一般不包括未滿十六周歲、全日制在校學生及退休返聘人員，以及未與原單位解除全日制勞動關系人員、未取得就業(yè)證的外國人和港澳臺同胞等。

【相關案例】小沈是張先生通過某家政服務公司請來的鐘點工。

這家公司和一般的家政中介機構有點不同，它對家政服務員辦理錄用手續(xù)，然后統一培訓上崗。每月張先生向家政公司繳納服務費，小沈的工資也由公司負責發(fā)放。最近小沈向張先生提出，在法定節(jié)假日干活，應另外領取“三薪”作為加班費。

單位職工在法定節(jié)假日里加班，按照勞動法規(guī)定是應當另外拿“三薪”的。但是勞動法規(guī)定應支付加班費的主體是用人單位。如果鐘點工是由家庭或個人直接雇傭的，不受勞動法的調整，可以不執(zhí)行勞動法的規(guī)定。

但小沈的情況有所不同，她是由家政服務公司錄用后，安排到張先生家“上班”的，她的工資也是由公司按照規(guī)定發(fā)放的。就是說，她和家政公司建立了勞動關系，實際上她就是家政公司的職工，只是工作地點在張先生家，而不是由張先生直接雇傭的。

所以，她在法定節(jié)假日期間到張先生家里來“加班”，要求另外拿“三薪”是合理的，只是這個“三薪”不應該由張先生支付，而是應該由她所屬的家政公司支付。

考量二勞動者是否受用人單位的勞動管理

判斷勞動關系成立的第二個要素，是用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度，是否適用于勞動者，勞動者是否受用人單位的勞動管理，在用人單位的指揮和監(jiān)督下從事勞動有報酬的勞動。

勞動關系是雙方當事人通過合意由勞動者一方提供勞動、用人單位一方給付報酬所形成的具有經濟人身從屬性的權利義務關系。臺灣著名學者史尚寬先生認為，勞動關系是勞動契約的受雇人與雇傭人間存在“特殊的從屬關系”，受雇人的勞動須“在于高度服從雇方之情形下行之”。

如果勞動者為用人單位提供了有償勞動，勞動者從用人單位獲得勞動報酬和有關福利待遇，勞動者和用人單位形成了以人身自由在勞動范圍內歸用人單位支配、服從勞動分工和安排、遵守勞動紀律、接受用人單位管理為主要內容的從屬關系，那么就構成了勞動關系。

如果用人單位的制度不適用于勞動者（勞動者違反了也沒有關系），用人單位不對勞動者進行管理（勞動者想不來就不來，想不做就不做），用人單位不安排員工勞動（勞動者可以進行自由安排，自主決定是否接單），那就不構成勞動關系。

在本案庭審中，阿嬌認為雙方簽訂的《主播經紀協議》實際上是勞動合同，協議規(guī)定每月保底工資5000元，收益分配三七分，這屬于雙方對于工資的約定，可以證明雙方存在勞動關系。另外，經紀公司未按規(guī)定為其繳納社會保險費，自己有權要求其支付解除經濟補償金。

經紀公司則稱，雙方簽訂的合同為經紀合同而非勞動合同，勞動關系以人身依附性為基礎，阿嬌作為網絡主播，工作地點自由、不受公司管理，雙方不存在勞動關系亦無需支付經濟補償。另外，經紀公司認為，阿嬌借助經紀公司炒作出名后，雙方合約未滿即單方面違約并退出公司為其指定的直播間，阿嬌此次訴請法院確認雙方勞動關系目的，是通過否認雙方簽訂的經紀協議效力，以逃避向經紀公司支付違約金的責任。

本案主審法官認為，勞動關系的核心是勞動的地點、內容、方式、過程，以及在即便無工作但勞動關系仍然存續(xù)的情況下，還需受到用人單位的約束，約束的方式既包括規(guī)章制度，也包括具體的管理行為。從本案中雙方簽訂的《主播經紀協議》內容來看，雙方就開展網絡直播活動的權利義務進行了約定，沒有訂立勞動合同的合意。雙方收入按三七開分配，阿嬌主要工作于其家中完成，無需到公司辦公場所上班，亦無需遵守公司規(guī)章制度。因此，雙方之間對權利義務關系的約定不符合勞動關系的特征。

考量三勞動者提供的勞動是否是用人單位業(yè)務的組成部分

判斷勞動關系成立的第三個要素，是勞動者提供的勞動是否是用人單位業(yè)務的組成部分。

勞動者提供的勞動要是用人單位業(yè)務的組成部分，否則很可能就是雇傭、承攬關系或其他法律關系。如何判斷，可看該勞動是否是公司的經營范圍之一。如果是，那么就可能勞動關系，如果不是，那么就不是勞動關系。

但有觀點認為，單純按工商部門核準的經營范圍確定此處的“業(yè)務”不符合企業(yè)經營的現狀，部分企業(yè)從事經營范圍之外的業(yè)務比較常見，且在商事合同糾紛中也往往被認定為有效；解釋為主要的核心的業(yè)務本來就是不完整不充分的解釋。此處的“業(yè)務”應作擴大解釋，即用人單位負責人和管理者代表安排的所有與公司經營有關聯的業(yè)務活動。