涉眾型金融犯罪中“先刑后民”觀念的擯棄
——以受害人權(quán)利救濟(jì)為視角

馮鐘鳴

（湖南文理學(xué)院法學(xué)院，湖南常德 415000）

涉眾型金融犯罪中“先刑后民”觀念的擯棄
——以受害人權(quán)利救濟(jì)為視角

馮鐘鳴

（湖南文理學(xué)院法學(xué)院，湖南常德 415000）

涉眾型金融犯罪除具有刑民交叉這個根本特征外，還有金額大、受害人多、受害人自身有過錯、涉案地域廣、案件處理周期長等特點(diǎn)，其犯罪所侵犯的客體既包括國家正常的金融秩序，還包括受害人的財產(chǎn)所有權(quán)。現(xiàn)行金融類案件的處理往往強(qiáng)調(diào)“先刑后民”的原則，重視刑事懲罰而忽視了受害人權(quán)利的救濟(jì)，甚至人為地耽誤了受害人權(quán)利救濟(jì)的最佳時機(jī)，因此有必要對“先刑后民”這一司法實(shí)踐中的原則進(jìn)行反思，這一原則并非處理刑民交叉案件的原則，錯誤地堅持這一原則勢必帶來受害人權(quán)利救濟(jì)的困惑。處理涉眾型金融犯罪案件應(yīng)該堅持個案分析，綜合運(yùn)用各項(xiàng)原則，注重被害人的程序選擇權(quán)，彰顯對個人權(quán)利的尊重，實(shí)現(xiàn)法治社會。

涉眾型金融犯罪；先刑后民；受害人救濟(jì)

問題的提出

案例一，被告人ZCJ非法吸收公眾存款罪案。其案情為：自2011年始，ZCJ因開發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目資金短缺，向親朋好友借款。因ZCJ之前的個人信譽(yù)良好，借款利息高于銀行且能按時還本付息，故先后有100多人共計提供借款6 000多萬元，ZCJ將此款全部投入到項(xiàng)目建設(shè)中，后房地產(chǎn)項(xiàng)目建設(shè)未按期完工，資金未能按計劃回籠，導(dǎo)致不能償還借款。2015年借款人與ZCJ發(fā)生糾紛，部分借款人向法院提起民事訴訟；部分借款人向市政府上訪，政府轉(zhuǎn)由公安機(jī)關(guān)處理。迫于壓力，ZCJ于2015年4月到公安機(jī)關(guān)自首，2016年1月檢察院以非法吸收公眾存款罪起訴，案件于2016年8月第一次開庭后至今仍在等待第二次開庭。ZCJ羈押在看守所至今，其開發(fā)的房地產(chǎn)項(xiàng)目已經(jīng)完工，只待組織驗(yàn)收交付。100多名債權(quán)人要求以ZCJ的房地產(chǎn)抵償債務(wù)，但司法機(jī)關(guān)基于“先刑后民”的處置原則將其房地產(chǎn)凍結(jié)，所有民事訴訟中止，導(dǎo)致債權(quán)人至今無法得到清償，房地產(chǎn)閑置兩年多，資金被占用兩年多，案件何時能終結(jié)、借款何時能清償尚不可知。經(jīng)評估，ZCJ的房地產(chǎn)價值約1.2億元，而其全部外債包括所拖欠的工程款本息共計不超過9 000萬元，資產(chǎn)超過債務(wù)且有盈余，但若該案不能及時結(jié)案，一方面利息將繼續(xù)增加，另一方面房地產(chǎn)閑置、資金積壓，ZCJ本人及所有債權(quán)人的損失還將繼續(xù)擴(kuò)大。

案例二，（2015）浙紹刑初字第3號謝某等42名被告詐騙案。其案情為：2009年南京YT公司成立，從事大宗化工產(chǎn)品現(xiàn)貨電子交易商務(wù)平臺經(jīng)營。其經(jīng)理謝某等人自2012年以來采取招募全國代理商，通過代理商誘騙客戶投資平臺期貨交易，以控制價格故意誘導(dǎo)客戶，先讓客戶小賺，然后擇機(jī)“殺客”的方式，非法獲利7 972.322萬元。全國范圍內(nèi)提取在案的受害人達(dá)160多人，還有更多被騙金額較少的受害人未統(tǒng)計。司法機(jī)關(guān)凍結(jié)了3 000萬元左右的贓款，其他犯罪所得部分仍在追查之中?，F(xiàn)受害人認(rèn)為南京YT公司為收取交易手續(xù)費(fèi)放縱、默許其代理商誘騙客戶投資，為犯罪行為提供幫助，應(yīng)該對其經(jīng)理及代理商的違法代理行為及犯罪行為承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任。但基于“先刑后民”的處置原則，民事程序無法啟動。2013年12月犯罪分子被羈押后，犯罪所得贓款尚未退還，受害人亦無法通過民事途徑主張權(quán)利。其實(shí)尚在該案被刑事立案前，部分受害人已經(jīng)通過民事途徑和行政干預(yù)與南京YT公司就退賠款項(xiàng)達(dá)成協(xié)議，正當(dāng)南京YT公司準(zhǔn)備付款時該案被刑事立案，公司的賬戶被凍結(jié)，導(dǎo)致賠償款未能支付，民事協(xié)商與行政干預(yù)的途徑以失敗告終。

一、司法實(shí)踐中“先刑后民”制度的來源及內(nèi)涵剖析

“先刑后民”的處置規(guī)則最早來源于1985年和1987年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于及時查處在經(jīng)濟(jì)糾紛案件中發(fā)現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)犯罪的通知》和《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)犯罪必須及時移送的通知》，這兩個通知已于2013年1月被廢止。目前有效的規(guī)范性文件是最高人民法院1997年出臺的《關(guān)于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定》（以下簡稱《存單規(guī)定》）和1998年制定的《關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《經(jīng)濟(jì)規(guī)定》）這兩個司法解釋。經(jīng)過二十余年的發(fā)展，“先刑后民”的司法處置觀念在司法實(shí)踐中逐漸普及，甚至到了對于各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)案件，只要涉及到刑民交叉關(guān)系，不管個案是何特征，一律作“先刑后民”處理的地步。2015年《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》依然沿襲了這一精神①。

我們先仔細(xì)分析這兩個司法解釋的相關(guān)規(guī)定?！洞鎲我?guī)定》第三條對于存單糾紛案件的受理與中止規(guī)定：當(dāng)事人以存單糾紛為案由，向人民法院提起訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第108條的規(guī)定予以審查，符合規(guī)定的，均應(yīng)受理。人民法院在受理該案件后，如審查發(fā)現(xiàn)犯罪線索，應(yīng)及時書面告知公安或檢察機(jī)關(guān)有關(guān)犯罪線索。如案件當(dāng)事人因偽造、變造、虛開存單或涉嫌詐騙，有關(guān)國家機(jī)關(guān)已立案偵查，存單糾紛案件確須待刑事案件結(jié)案后才能審理的，人民法院應(yīng)當(dāng)中止審理。對于追究有關(guān)當(dāng)事人的刑事責(zé)任不影響對存單糾紛案件審理的，人民法院應(yīng)對存單糾紛案件有關(guān)當(dāng)事人是否承擔(dān)民事責(zé)任以及承擔(dān)民事責(zé)任的大小依法及時進(jìn)行認(rèn)定和處理?！督?jīng)濟(jì)規(guī)定》第十條規(guī)定：人民法院在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中，發(fā)現(xiàn)與本案有牽連，但與本案不是同一法律關(guān)系的經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑線索、材料，應(yīng)將犯罪嫌疑線索、材料移送有關(guān)公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)查處，經(jīng)濟(jì)糾紛案件繼續(xù)審理。第十一條規(guī)定：人民法院作為經(jīng)濟(jì)糾紛受理的案件，經(jīng)審理認(rèn)為不屬經(jīng)濟(jì)糾紛案件而有經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴，將有關(guān)材料移送公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)。第十二條規(guī)定：人民法院已立案審理的經(jīng)濟(jì)糾紛案件，公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為有經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑，并說明理由附有關(guān)材料函告受理該案的人民法院的，有關(guān)人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審查。經(jīng)過審查，認(rèn)為確有經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的，應(yīng)當(dāng)將案件移送公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)，并書面通知當(dāng)事人，退還案件受理費(fèi)；如認(rèn)為確屬經(jīng)濟(jì)糾紛案件的，應(yīng)當(dāng)依法繼續(xù)審理，并將結(jié)果函告有關(guān)公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)。通過以上法條分析我們不難得出如下的結(jié)論：第一，“確須”等待刑事案件結(jié)案的才中止，“不影響”民事案件審理的應(yīng)該及時處理；第二，“不屬經(jīng)濟(jì)糾紛”的移送公安機(jī)關(guān)，“確屬經(jīng)濟(jì)糾紛案件的，應(yīng)當(dāng)依法繼續(xù)審理”。所以，這兩個司法解釋并沒有確定所有刑民交叉的案件一律“先刑后民”，而是要求區(qū)分處理，民事案件可以單獨(dú)處置的應(yīng)該單獨(dú)處置。故而“先刑后民”成為一項(xiàng)所謂的原則，其實(shí)并沒有法律依據(jù)，而是一種“誤解”。陳興良教授就曾指出：“先刑后民的前提在于刑民能夠區(qū)分，在這種情況下，法律事實(shí)清楚，犯罪事實(shí)清楚，先刑沒有問題，如果刑民難以區(qū)分，則先刑后民不具有可行性。因?yàn)楫?dāng)刑民混同，難以分清責(zé)任時，由誰說，憑什么說先刑后民?！盵1]

本文案例一中就有這個問題：ZCJ之所以被公訴機(jī)關(guān)以非法吸收公眾存款罪起訴，是因?yàn)?015年8月6日最高人民法院公布了《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》，該《規(guī)定》第五條規(guī)定：人民法院立案后，發(fā)現(xiàn)民間借貸行為本身涉嫌非法集資犯罪的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴，并將涉嫌非法集資犯罪的線索、材料移送公安或者檢察機(jī)關(guān)。據(jù)此，法院在審理ZCJ相關(guān)民間借貸糾紛發(fā)現(xiàn)其涉嫌非法吸收公眾存款犯罪時，便將相關(guān)案件材料移送公安、檢察機(jī)關(guān)，此案因此中止所有的民事訴訟。而此案的刑事判決結(jié)果至今未出，ZCJ行為的性質(zhì)尚未認(rèn)定，有可能構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，也有可能是集資詐騙罪，還有可能是無罪。故司法機(jī)關(guān)為避免風(fēng)險以非法吸收公眾存款罪起訴處理是穩(wěn)妥的，可問題是，如果沒有構(gòu)成犯罪，全部受害人則憑空蒙受了巨額損失，這是司法機(jī)關(guān)應(yīng)該考慮卻沒有考慮的問題。

二、涉眾型金融犯罪受害人的若干特征

金融資本是企業(yè)生存和發(fā)展的重要生產(chǎn)要素。在市場經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的今天，企業(yè)已經(jīng)不局限于從銀行的單一渠道獲得金融支持，投資與借貸一方面是民事主體私權(quán)利的處置，另一方面又與目前我國尚未完全放開的金融市場規(guī)制沖突。金融行為的復(fù)雜性與刑法的抽象性使得很多金融犯罪難以準(zhǔn)確把握界定，金融欺詐類犯罪存在滋生的土壤。特別是涉及到廣大人民群眾為不特定投資者的金融欺詐類犯罪，給社會帶來不穩(wěn)定因素，也給司法實(shí)務(wù)中處理刑民交叉的矛盾帶來困惑。這其中還有近幾年來廣泛存在的各種金融中介機(jī)構(gòu)的參與，如：“小額”貸款公司、校園貸平臺、融資平臺公司、金融信息中介、擔(dān)保公司等等，他們名稱不一而足，擁有合法的經(jīng)營資質(zhì)卻從事著“灰色”業(yè)務(wù)，利用媒體廣告大肆虛假宣傳，雇傭業(yè)務(wù)人員不負(fù)責(zé)任地游說，這些都給金融領(lǐng)域的涉眾犯罪提供了平臺，助長了金融欺詐類犯罪的發(fā)生。

金融刑法學(xué)理論中將金融犯罪劃分為破壞金融管理秩序犯罪和金融詐騙犯罪兩類，本文以受害人權(quán)利救濟(jì)為視角，主要分析破壞金融管理秩序犯罪中非法吸收公眾存款罪、金融詐騙類犯罪中集資詐騙罪以及金融領(lǐng)域內(nèi)針對不特定群眾的詐騙犯罪這三類涉眾型金融犯罪，上述犯罪具有受害人多、地域廣、處理周期長、刑民交叉等特征。《刑法》中與本文相關(guān)的罪名主要有：集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪、詐騙罪等，這幾類犯罪受害人具體特征如下：第一，受害人基于民事權(quán)利自治的原則處置財產(chǎn)，往往有追求高額回報的動機(jī)，有一定的投機(jī)心理。但這一動機(jī)是基于合法目的的，并非“知法犯法”，區(qū)別于賭博、高利貸類的違法動機(jī)，其行為應(yīng)該受到法律保護(hù)。第二，部分借貸關(guān)系有擔(dān)保，證明部分受害人有一定的風(fēng)險意識。第三，多數(shù)受害人自身有過錯，在犯罪過程中與犯罪人形成“互動”，對于犯罪行為的完成客觀上起到了“推波助瀾”的作用，受害人應(yīng)有的警覺被自身貪欲選擇性過濾了，甚至在一些“上下線詐騙”中淪為犯罪人的幫兇。第四，案發(fā)前金融行政監(jiān)管不到位，受害人人數(shù)眾多，社會影響大，容易造成群眾上訪，增加社會不穩(wěn)定因素。第五，一旦刑事案件立案，所有民事案件不論有無擔(dān)保均中止審理，先刑后民處置，整個案件處理周期長。第六，案發(fā)后受害人維權(quán)心切，積極行動以期挽回?fù)p失，卻無程序選擇權(quán)，只能被動等待或者“四處亂求醫(yī)”。第七，若刑事案件不能定案，受害人必將因?yàn)樾淌鲁绦蛎墒軗p失；若刑事案件定案，受害人更關(guān)心的是如何追回財產(chǎn)損失，而不在乎是否對犯罪分子苛以刑罰，甚至要求監(jiān)外執(zhí)行以便犯罪分子清償債務(wù)的呼聲不在少數(shù)。第八，受害人普遍的心理是對金融犯罪的刑事處罰持寬容的態(tài)度。

安撫是刑罰的功能之一[2]。從以上特征分析我們不難看出，金融類詐騙案件對于受害人來說，最重要的安撫莫過于收回投資、返還財產(chǎn)。因?yàn)楹芏嗍芎θ耸怯灭B(yǎng)老錢、孩子讀書錢，甚至是用抵押房產(chǎn)、東挪西借的資金來進(jìn)行投資的，他們也并不認(rèn)同犯罪分子一定要受到刑事處罰，只求自身的經(jīng)濟(jì)利益能最大化即可。反之，即使犯罪人受到法律的嚴(yán)懲但受害人的損失不能挽回，受害人是得不到安撫的。

前述案例一中，最初受害人向政府上訪的本意只是希望政府重視相關(guān)民事案件，給犯罪嫌疑人ZCJ施加壓力，使其兌現(xiàn)借款本息。不曾料到刑事立案后，事態(tài)完全向與受害人期待相反的方向發(fā)展，民事程序均中止，受害人喪失了選擇權(quán)，陷入了漫長的等待之中。ZCJ被羈押后無法處置資產(chǎn)清償債務(wù)，甚至主觀上“將錯就錯，破罐破摔”，撒手不管，讓受害人雪上加霜。為此，受害人又不得不聯(lián)名向司法機(jī)關(guān)請愿要求釋放ZCJ，可刑事案件的進(jìn)程并不能以受害人的意愿而變化，最終受害人的權(quán)利反而因刑事程序而耽誤救濟(jì)。

案例二中受害人自身的過錯可謂更加明顯，其參與網(wǎng)絡(luò)虛擬現(xiàn)貨交易是純粹的投機(jī)心理，整個詐騙犯罪行為就是一個詐騙者與被騙者的互動過程，犯罪嫌疑人也正是利用了受害人的這一心理，讓下線代理商故意給客戶一些“消息”，待客戶小賺覺得有利可圖加大投入后便反向操作價格，致使客戶大幅度虧損，自己從中獲利。受害人參與這一投資時對于“高回報、高風(fēng)險”是有清晰認(rèn)識的，只不過從心理學(xué)的角度上說選擇性地忽視了風(fēng)險。

三、刑法謙抑性與受害人權(quán)利的救濟(jì)

刑法的謙抑性概念由日本學(xué)者引入我國刑法學(xué)界并逐漸為多數(shù)學(xué)者所接受，平野龍一教授界定其具有“補(bǔ)充性、不完整性和寬容性”三個含義，而這三點(diǎn)內(nèi)容都可以用刑法的“補(bǔ)充性”來概括，“即使行為侵害或威脅了他人的生活利益，也不是必須直接動用刑法……只有其他社會統(tǒng)治手段不充分時……才可以動用刑法。這叫刑法的補(bǔ)充性或謙抑性?！盵3]在刑民交叉的案件中，不少學(xué)者提出了“先民后行再刑”“刑民并行”等觀點(diǎn)，在學(xué)術(shù)界引發(fā)討論與共鳴，值得借鑒。在金融欺詐犯罪領(lǐng)域，如果能通過民事法律規(guī)范或者是行政法律規(guī)范調(diào)整，則無需用刑事法律規(guī)范調(diào)整，不論是針對犯罪嫌疑人的懲罰還是受害人權(quán)利的救濟(jì)都是如此。民事處罰與行政處罰一樣，也是處罰體系，對當(dāng)事人也有懲戒作用。更重要的是，金融領(lǐng)域中介于罪與非罪的行為界定不明確時，通過民事行政程序完全能修復(fù)被破壞了的社會關(guān)系，刑法的謙抑性原則就顯得尤為必要了。

涉眾型金融犯罪行為總是與經(jīng)濟(jì)活動、民事活動交織在一起，要準(zhǔn)確地把它從民事、行政法律關(guān)系中剝離出來，才能適用刑事法律關(guān)系處置。一旦刑民交織，不可冒然“先刑”。刑法在金融行為的規(guī)制上具有從屬性，刑法中的很多罪名的構(gòu)成概念本身需要相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)學(xué)、民商事法學(xué)去界定，金融犯罪中大量的罪狀都是空白罪狀，比如非法吸收公眾存款罪的“非法”，這個“法”就是在金融法、銀行法中需要界定的；集資詐騙罪中的“集資”一詞也是需要民商法去界定，刑法本身對此是無法界定的。多數(shù)金融犯罪行為都是違反了相關(guān)行政法律法規(guī)和民商法律法規(guī)達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重程度才構(gòu)成犯罪的，那么違反刑法和違規(guī)二者在構(gòu)成上除了情節(jié)嚴(yán)重外并沒有本質(zhì)區(qū)別，而情節(jié)嚴(yán)重又只是一個相對的概念，現(xiàn)實(shí)中較難準(zhǔn)確把握?！靶谭ǖ幕緳C(jī)能是保護(hù)法益，但所保護(hù)的法益通常是重大的法益，對普通法益可能由民法或行政法規(guī)加以保護(hù)；只有這些法益遭受重大侵害時，才可能由刑法予以保護(hù)?！盵4]

我們對金融行為中的不當(dāng)行為應(yīng)受刑罰處罰性的考量還不能僅僅關(guān)注涉案金額和參與人數(shù)，更應(yīng)該注重行為的客觀危害性及危害后果的可救濟(jì)性，如果民事、行政制裁可以有效救濟(jì)，就無刑罰的必要。有學(xué)者在金融犯罪領(lǐng)域甚至提出“有救濟(jì)無刑法”的觀點(diǎn)，亦值得我們思考。比如吳英集資詐騙案中，就有學(xué)者指出：“浙江省素有民間融資習(xí)慣，坊間投資意識發(fā)達(dá)、抗風(fēng)險能力強(qiáng)大、自我修復(fù)力強(qiáng)，敢投機(jī)、愿冒險，成敗天注定的浙商精神薪火相傳，已經(jīng)歷史性地形成了一個無涉政治、不愿穩(wěn)定、無需法律的資本江湖。這就是哈耶克所言的自生自發(fā)的金融秩序……”[5]我們不難判斷，吳英案中的不少受害人對于投資的風(fēng)險是有意識的，對于其權(quán)利的救濟(jì)民事途徑足以解決。即使不能解決，受害人“愿賭服輸”，也能“自我修復(fù)”。如果刑事途徑能幫助其挽回更多損失他們也會欣然接受，但若刑事途徑讓他們損失擴(kuò)大則會令其不滿甚至反對。

樊崇義教授指出：“法律程序乃達(dá)成做事之方法與過程，只有便捷與否，絕無高低貴賤。于被害人而言，唯有自身才是自己利益之最佳裁判員，刑訴也罷，民訴也罷，終不過是其填補(bǔ)損失之方法。為社會和諧之需要，私權(quán)救濟(jì)之及時、充分，訴訟法當(dāng)賦予刑民交叉案件被害人完全的程序選擇權(quán)，允許其視權(quán)利實(shí)現(xiàn)之便利，選擇或先刑后民，或刑民并行，或先民后刑?！薄叭绻且谛堂裨V訟程序之間劃個先后次序之分，那只有一個標(biāo)準(zhǔn)，就是看誰最有利于實(shí)現(xiàn)被害人的權(quán)利。如果先刑后民最有利于實(shí)現(xiàn)被害人的權(quán)利，那么就可以先刑后民，反之，如果刑民并行或者先民后刑最有利于實(shí)現(xiàn)被害人的權(quán)利，那么就得刑民并行或者先民后刑?！盵6]

筆者建議，在具體處理涉眾金融欺詐類案件時，對于有擔(dān)保的部分，應(yīng)該允許行使擔(dān)保物權(quán)的民事案件“先民”處理，對依法承擔(dān)保證責(zé)任的保證人可以判決承擔(dān)保證責(zé)任，對于已成立的擔(dān)保物權(quán)可以依法行使物權(quán)，對于欠缺手續(xù)導(dǎo)致?lián)Ｎ餀?quán)無法生效的可以在執(zhí)行程序中處理，可以對犯罪嫌疑人采取變更強(qiáng)制措施的方式令其配合民事案件的執(zhí)行；對于構(gòu)成表見代理或者其他可以依法由第三方承擔(dān)民事責(zé)任的案件，可以按照民事法律關(guān)系判斷第三方是否應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任，對于第三方依據(jù)民事法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任應(yīng)該及時判決、執(zhí)行；民事程序與刑事程序應(yīng)該建立有效的溝通機(jī)制，避免受害人被兩邊“踢皮球”。受害人的損失越早得到補(bǔ)償越能體現(xiàn)公平。金融市場具有瞬息萬變的特點(diǎn)，及時的處置體現(xiàn)了法律的公平與效率，更能讓受害人及時收回資金再投資其他領(lǐng)域，最大限度彌補(bǔ)損失而不至于“遷怒”于刑法，唯有如此方能及時化解社會矛盾，消除不穩(wěn)定因素。

另外，積極退贓和協(xié)助受害人挽回?fù)p失也是刑罰的量刑情節(jié)，在先民后刑、刑民并行的情況下，犯罪嫌疑人可以得到這一利益，會積極籌措資金處理相關(guān)債務(wù)，賠償受害人損失，客觀上有利于受害人權(quán)利的保護(hù)。反之，若先刑后民則無此利益，犯罪嫌疑人可能會隱瞞轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，用刑事責(zé)任代替民事責(zé)任，導(dǎo)致受害人權(quán)利救濟(jì)更難。

結(jié)語

在上述兩個真實(shí)案例中，被告人及其律師團(tuán)隊都進(jìn)行了無罪辯護(hù)。ZCJ案中，被告人堅持自己是正常的民間借貸，有房地產(chǎn)項(xiàng)目擔(dān)保，更無意擾亂金融市場，不是非法吸收公眾存款；謝某等42名被告詐騙案中，主要被告人的辯護(hù)觀點(diǎn)都是無罪，認(rèn)為受害人對于投資存在風(fēng)險是明知的，被告人即使能用大量資金操控價格走勢也不屬于詐騙，而是合乎“游戲規(guī)則”的行為，就如股市、期貨市場的風(fēng)險一樣，雙方本身就是博弈，“大魚吃小魚”是博弈規(guī)則，受害人愿賭服輸。

綜上，我們不難得出結(jié)論，涉眾型金融犯罪中罪與非罪在很多個案中是難以清晰認(rèn)定的，在這樣的情況下倉促地施行“先刑后民”的處理無疑對受害人權(quán)利救濟(jì)有重大不利影響。在刑法謙抑性原則指導(dǎo)下，應(yīng)該盡可能以民事處理優(yōu)先，對于民事處理后不能清償部分可以作為刑事處理的定罪量刑依據(jù)，“刑民并行”“先民后行再刑”都是可取的觀點(diǎn)，但我們要謹(jǐn)防陷入必須樹立某一原則的誤區(qū)，涉眾型金融犯罪本身所固有的特點(diǎn)決定了應(yīng)該堅持個案分析，綜合運(yùn)用各項(xiàng)原則。如果我們被某一原則所羈絆則難免在個案中會導(dǎo)致權(quán)利失衡。同時我們還要注重被害人的程序選擇權(quán)，完善我國訴訟法中的相關(guān)規(guī)定，給予受害人相關(guān)選擇權(quán)，建立合理的刑、民司法部門之間的案件移送制度。

就在本文即將完成之際，2016年12月20日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》，這表明我國對于涉眾型金融犯罪的打擊力度在不斷加強(qiáng)，對關(guān)系到廣大人民群眾利益的犯罪行為日益重視，應(yīng)對犯罪的能力相應(yīng)提高。隨著金融體系的發(fā)展，社會的進(jìn)步，市場的變化，涉眾型金融犯罪的手段還會有新的變化，刑民交織的問題必然還將繼續(xù)存在，我們的處置方式也當(dāng)相應(yīng)更新。準(zhǔn)確適用刑法，打擊犯罪是刑法的必然要求，但及時保護(hù)受害人權(quán)益，避免損失擴(kuò)大化亦是法治社會的應(yīng)有之義。本文強(qiáng)調(diào)擯棄“先刑后民”原則不是說不要原則，而是在處理涉眾型金融犯罪案件時應(yīng)該具體案情具體分析，綜合運(yùn)用各種處置規(guī)則，不能用某一個孤立的原則去解決錯綜復(fù)雜形態(tài)各異的涉眾型金融犯罪，也不能為節(jié)約司法資源而放棄受害人的訴訟程序選擇權(quán)。只有這樣，才能真正保護(hù)廣大人民群眾的利益，彰顯對個人權(quán)利的尊重，實(shí)現(xiàn)法治社會。

注釋：

①《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》：

第五條人民法院立案后，發(fā)現(xiàn)民間借貸行為本身涉嫌非法集資犯罪的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴，并將涉嫌非法集資犯罪的線索、材料移送公安或者檢察機(jī)關(guān)。

公安或者檢察機(jī)關(guān)不予立案，或者立案偵查后撤銷案件，或者檢察機(jī)關(guān)作出不起訴決定，或者經(jīng)人民法院生效判決認(rèn)定不構(gòu)成非法集資犯罪，當(dāng)事人又以同一事實(shí)向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)予受理。

第六條人民法院立案后，發(fā)現(xiàn)與民間借貸糾紛案件雖有關(guān)聯(lián)但不是同一事實(shí)的涉嫌非法集資等犯罪的線索、材料的，人民法院應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理民間借貸糾紛案件，并將涉嫌非法集資等犯罪的線索、材料移送公安或者檢察機(jī)關(guān)。

第七條民間借貸的基本案件事實(shí)必須以刑事案件審理結(jié)果為依據(jù)，而該刑事案件尚未審結(jié)的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定中止訴訟。

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[4]馬克昌.比較刑法原理[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2002：13.

[5]高艷東.詐騙罪與集資詐騙罪的規(guī)范超越——吳英案的罪與罰[J].中外法學(xué)，2012（2）：411-439.

[6]樊崇義.刑民交叉是否必須“先刑后民”[EB/OL]．[2016-12-21]. http://news.sina.com.cn/c/l/2007-08-09/084413626040.shtml.

（責(zé)任編輯：沈紅宇）

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1674-9014（2017）02-0048-05

2017-01-13

國家社會科學(xué)規(guī)劃基金項(xiàng)目“‘三公’經(jīng)費(fèi)法治理論與實(shí)證研究”（14BFX028）。

馮鐘鳴，男，湖南常德人，湖南文理學(xué)院法學(xué)院講師，碩士，研究方向?yàn)樾谭ê唾Y源環(huán)境法。