關(guān)于“法不禁止即自由”的研究簡評

晏景中

摘 要 本文從“法不禁止即自由”的研究情況出發(fā)，揭示它目前的研究進展和存在問題。本文對下面的內(nèi)容進行評述：有學(xué)者認(rèn)為“法不禁止即自由”是法學(xué)公理、法律原則和原理，也有學(xué)者持相反的觀點；“法不禁止即自由”中的“法”的范疇是什么；“法之禁止”不僅僅是禁止性法律規(guī)范，還包括義務(wù)性法律規(guī)范；“自由”概念豐富，既包括天賦自由，也包括社會自由；既包括消極自由，也包括積極自由。

關(guān)鍵詞 “法不禁止即自由” 法律原則 法律規(guī)范 自由

中圖分類號：D90 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.281

對于“法不禁止即自由”的研究，許多學(xué)者涉獵于此，也得出了很多精辟的見解。概括起來可以分為以下方面：

一、“法不禁止即自由”是法律原則嗎

“法不禁止即自由”是一句經(jīng)典的法諺，學(xué)者們往往以“常識”， “原則”冠之，認(rèn)為“這是法律原則，同時這是個需要加以辨識的法律常識”。申惠文教授在《“冷眼看“法無禁止即自由”——評我國《物權(quán)法》抵押物范圍的立法模式》一文中，認(rèn)為“法無禁止即自由”是一個最基本的法律原則，是常識和法律理念，“‘法無禁止即自由‘這個常識，在中國這樣一個曾經(jīng)經(jīng)歷兩千年封建專制統(tǒng)治、一個公民和政府的現(xiàn)代意識都有待加強的社會里，永遠(yuǎn)值得重復(fù)”，它作為“一種法的理念，其中重要的表現(xiàn)是私法自治”。

劉風(fēng)景教授認(rèn)為“法無禁止即自由”是法學(xué)公理、法律原則和原理，“在我國，‘法無禁止即自由早已成為不證自明的法學(xué)公理”，“‘法無禁止即自由是法治社會的基本法律原則”，它正好契合了時代精神，是西方資本主義法律的基本原理，作為法律原則，它不僅僅是法院裁判的依據(jù)，它還是法律的基礎(chǔ)性原理等，……為法律創(chuàng)制、法律實施和法律遵守提供價值引導(dǎo)。

劉星先生的《對“法不禁止即自由”的重新審視》的一文是國內(nèi)較早論及“法不禁止即自由”文章，該文中提及這是法律原則，近年來被人們認(rèn)為是法律原則而被援引引用。

另外王雅琴教授也認(rèn)為“法無禁止即自由”作為法律理念在近代以來充分發(fā)展，被詳細(xì)論證，并轉(zhuǎn)化成為法律原則。

“法無禁止即自由”是公理，是原理，是法律原則，還只是一種命題而已。學(xué)者們對此有不同的觀點，然而卻少有學(xué)者對此進行詳細(xì)的論證研究。

二、 “法”為何意

學(xué)者對于“法不禁止即自由”中的“法”主要分為兩個主流觀點：一是僅指成文法（制定法），不宜作擴大化的解釋；二是除了成文法，還包括公序良俗，因為公序良俗對人們的行為也有限制性要求。

劉星教授的《對“法不禁止便自由”的重新審視》一文是國內(nèi)較早論述“法不禁止便自由”的文章，該文認(rèn)為此“法”是指法律，“法不禁止便自由”意指如果法律沒有禁止，人們的行為就具有可選擇性，并且不會被強制禁止和負(fù)法律責(zé)任。林來梵教授認(rèn)為此法是指法律體系，不僅僅包括法律，相關(guān)的規(guī)章等。

我國臺灣地區(qū)的顏厥安教授在對“法不禁止即自由”論述時，認(rèn)為“法”是制定法，不宜擴大其外延，單純認(rèn)為法律不禁止的行為即自由，是不妥的，因為這一原則受到很多因素限制：例如法律范圍應(yīng)當(dāng)放寬，涵攝那些被風(fēng)俗、習(xí)慣道德所禁止的行為。

龔柏華教授的《“法無禁止即可為”的法理與上海自貿(mào)區(qū)“負(fù)面清單”模式》一文中論述認(rèn)為“法不禁止即可為”的法應(yīng)該做明確的限定，“‘法無禁止即可為中‘法的范疇究竟有多大？這個范疇?wèi)?yīng)該明確在一定范圍之內(nèi)，否則無限制放大法的范疇會導(dǎo)致這一概念適用落空?！?/p>

汪習(xí)根教授等在《權(quán)力與權(quán)利的界分方式新探——對 “法不禁止即自由”的反思》一文中，認(rèn)為“法不禁止即可為”可以被理解為法與自由的關(guān)系，自由是通過法律進行合理限制，因此此“法”為法律，制定法。

易軍教授認(rèn)為“法不禁止皆自由”命題中，該法是指整個法秩序，他也同時指出“法”當(dāng)指成文法，這一命題的實際含義是“成文法不禁止皆自由”。另外法也是有層次的，由國家層面立法和地方層面，另外他還認(rèn)為“公序良俗”也對人們的行為自由有限制，只有充分考慮法和公序良俗這兩個方面來看“法不禁止即自由”才是全面的。

劉風(fēng)景教授認(rèn)為“法無禁止即自由”中“法”是指立法機關(guān)制定的規(guī)范性法律文件，而其他機關(guān)指定的規(guī)范性文件不屬于此“法”，也就是說此“法”為成文法。

三、“法之禁止”僅是禁止性法律規(guī)范嗎

根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，法律規(guī)范可以分為不同的類型。其中根據(jù)法律規(guī)范的強制性程度，可以分為強制性規(guī)范和任意性規(guī)范，而強制性規(guī)范又可以分為義務(wù)性規(guī)范和禁止性規(guī)范，有的學(xué)者還有不同的表達(dá)方式。這涉及到法律邏輯學(xué)的問題。我國的大多數(shù)學(xué)者都從“法不禁止皆自由”文字表述中推導(dǎo)出以下命題：“法不禁止皆自由”即為在法所不禁止的情形下，人們的行為活動是自由的，且不需要承擔(dān)任何的法律責(zé)任。法之“禁止”包括禁止性法律規(guī)范是肯定無疑的，但是否包括義務(wù)性規(guī)范？或者禁止性規(guī)范在某種意義上已經(jīng)包括了義務(wù)性規(guī)范內(nèi)容在內(nèi)？

對于法之“禁止”的研究，有眾多學(xué)者進行深入的剖析，認(rèn)為禁止性規(guī)范與義務(wù)性規(guī)范有明顯不同的。京特·雅科布斯（G€黱th er Jakobs）教授認(rèn)為禁止性規(guī)范是先于義務(wù)性規(guī)范產(chǎn)生的，兩者是明顯不同的，禁止性規(guī)范并與義務(wù)性規(guī)范并不是一回事。換句話說，在整個規(guī)范體系中，禁令性的規(guī)定是首先出現(xiàn)的，然后才是義務(wù)性的規(guī)定是在禁令性規(guī)定的基礎(chǔ)上出現(xiàn)的?！皟H就禁令本身而言，禁令本質(zhì)上是劃定的某種不可逾越的界限的規(guī)定，它本身并不產(chǎn)生必須或者應(yīng)當(dāng)做什么的義務(wù)，但是，在更高的規(guī)范性層次上，遵守禁令卻可以成為一項義務(wù)。這就是說，在同一規(guī)范層次上，禁令并非義務(wù)，而是融義務(wù)與權(quán)利于一體的且先于義務(wù)與權(quán)利而存在的禁止性規(guī)范”，“義務(wù)規(guī)范和權(quán)利規(guī)范只有拋錨到禁令這一最終的基底之上，一個社會的法律秩序才有可能被逐步構(gòu)造起來”，也就是說禁止性規(guī)范是社會規(guī)范的基底，義務(wù)和權(quán)利是在此基礎(chǔ)上建立起來的。

然而部分學(xué)者通過法律語言的邏輯關(guān)系研究，得出：義務(wù)性規(guī)范可以轉(zhuǎn)換成禁止性規(guī)范?！霸诂F(xiàn)代社會的法律規(guī)范中，義務(wù)性規(guī)范和禁止性規(guī)范二者之間形成了‘反對關(guān)系”，這二者之間在一定條件下是等同的，即“禁止P”等同于“應(yīng)當(dāng)非P”。張靜煥副教授在《法律邏輯視閾下的“禁止”和“允許”》一文中，認(rèn)為義務(wù)性規(guī)范和禁止性規(guī)范可以通過語言進行轉(zhuǎn)換，“‘允許p、‘必須p和‘禁止p的相互關(guān)系是： ‘禁止p=‘必須非p=‘不允許p”。這里的“必須非p”就屬于義務(wù)性規(guī)范。

易軍先生對于“法不禁止皆自由”中的法之禁止是指法律強制性規(guī)范中的“禁令”，此“禁令”為否定性規(guī)則，而非肯定性規(guī)則，另外作者對于公法和私法的禁止性規(guī)范作了一定的區(qū)分，但民法的多數(shù)禁止性規(guī)定主要涉及權(quán)利間分際的權(quán)限規(guī)范，很少涉及行為的強制規(guī)定，同時也指出一點非常重要的內(nèi)容：“法不禁止即自由”中所謂的禁止性法律，并非僅指具體的禁止性規(guī)范，而是包括依據(jù)公序良俗、公平正義等原則推導(dǎo)出某項行為應(yīng)被禁止。對于易軍先生的觀點可知，究竟禁止性規(guī)范與義務(wù)性規(guī)范是什么關(guān)系沒有論述。

對于“法不禁止即自由”中的“法的禁止”內(nèi)容研究可知，目前很少有學(xué)者全面確切概括“法的禁止”的內(nèi)容，因此在這一點上可以進行深入的研究。

四、何種“自由”

廣義上對于“自由”的研究國內(nèi)外的學(xué)者眾多，研究的成果豐碩，但“法不禁止即自由”中的“自由”專門研究的學(xué)者卻很少，自由與法律有著千絲萬縷的聯(lián)系，自由應(yīng)受法律約束成為學(xué)者們的共識。有相當(dāng)多學(xué)者認(rèn)為自由是不違反法律的禁令下行為任意且不承擔(dān)任何法律責(zé)任。

從霍布斯的《利維坦》、洛克的《政府論》等論著，都論述了自由與法律有著密切的聯(lián)系?；舨妓拐J(rèn)為自由是天賦自由，他的自由觀點具有唯意志論，法律不可能規(guī)定了人們所有的行為，另外人們的活動在法律沒有明確調(diào)整的情況之下，該行為是自由的?？傊墒菍ψ杂傻南拗坪图s束，哪里有法律，哪里就沒有自由。

洛克認(rèn)為自由由天賦自由和社會自由兩部分組成，天賦自由受到自然法的約束，而社會自由“除經(jīng)人們同意在國家內(nèi)所建立的立法權(quán)外，不受其他任何立法權(quán)的支配；除了立法機關(guān)根據(jù)對它的委托所制定的法律外，不受任何意志的統(tǒng)轄或任何法律的約束”，洛克認(rèn)為哪里有法律，哪里就有自由，“法律的目的不是廢除或限制自由，而是保護和擴大自由，在一切能夠接受法律支配的人類狀態(tài)中，哪里沒有法律，哪里就沒有自由”。

十八世紀(jì)末法國的《人權(quán)宣言》第四條對自由作了概括：“自由就是指有權(quán)從事一切無害于他人的行為。因此，各人的自然權(quán)利的行使，只以保證社會上其他成員能享有同樣權(quán)利為限制。此等限制僅得由法律規(guī)定之?！睂τ诜珊妥杂傻年P(guān)系，《人權(quán)宣言》中第五條規(guī)定法律僅僅禁止有害于社會的行為，另外未經(jīng)法律禁止的行為即不得受到妨礙，而且任何人都不得被迫從事法律未規(guī)定的行為。

劉星教授認(rèn)為自由是指人們可以選擇法律沒有禁止的行為模式，且該模式的行為是不承擔(dān)任何法律責(zé)任。此點可以概括為自由是指任意選擇不違反法律禁令的行為，且結(jié)果不承擔(dān)任何法律責(zé)任。汪習(xí)根教授等學(xué)者也認(rèn)為“法無禁止即自由”的“自由”是指法律主體在未觸犯法律明令禁止時依自己的意志行為行事不受法律的追究。

易軍先生對該“自由”作了詳細(xì)的論述，認(rèn)為“法不禁止皆自由” 中的“自由”是一個關(guān)鍵性概念，其具有多義性，應(yīng)當(dāng)進行辨識，對此要注意兩點：一是自由意味法律保留而不作評價；二是自由意味著私人立法的自由，不是其他的自由。作者是從私法的層面來論述自由的概念，不是從整個法的體系來論述自由的概念。

“法不禁止即自由”中的“自由”概念豐富，既包括天賦自由，也包括社會自由；既包括消極自由，也包括積極自由。但與法律緊密關(guān)聯(lián)的只能是涉及社會關(guān)系的行為，因為法律調(diào)整對象是社會關(guān)系。

五、結(jié)語

綜上所言，第一，“法無禁止即自由”在相當(dāng)長的時間里發(fā)揮著積極的作用，被視為法律原則等，規(guī)范和引導(dǎo)人們的行為，但是隨著時代的發(fā)展和社會的進步，其能不能作為法律原則、法律常識還是一個問號。第二，“法不禁止即自由”中“法”的范圍到底包括哪些，是否包括“社會公德”等內(nèi)容在內(nèi)？第三，對于“法不禁止即自由”采取逆推來歸納“法之禁止”的都是不自由的，那么“法之禁止”的內(nèi)容是不是僅限于禁止性法律規(guī)范？第四，“法不禁止即自由”中“自由”含義是什么，這個是什么樣“自由”？以上的四個問題都有待于深入細(xì)致研究才能得出，這些學(xué)術(shù)空白有待于深入研究。

參考文獻：

[1]汪習(xí)根、武小川.權(quán)力與權(quán)利的界分方式新探——對“法不禁止即自由”的反思.法制與社會發(fā)展（ 雙月刊） .2013（4）.

[2]申惠文.“冷眼看“法無禁止即自由” ——評我國《物權(quán)法》抵押物范圍的立法模式.新疆大學(xué)學(xué)報 （哲學(xué)·人文社會科學(xué)版） .2008（2）.

[3]劉風(fēng)景.“法無禁止即自由”的中國意義.山東社會科學(xué).2014（8）.

[4]林來梵.自由主義的敗家女？.浙江社會科學(xué).2013（8）.

[5]劉星.對 “法不禁止即自由”的重新審視.法律科學(xué).1995（5）.

[6]王雅琴.論“法不禁止即可為”.理論視野.2014（4）.

[7]易軍.“法不禁止皆自由”的私法精義.中國社會科學(xué).2014（4）.

[8]林來梵.“法律保留”的誘惑.法制日報.1995-04-17.

[9]顏厥安.規(guī)范、論證與行動——法認(rèn)識論論文集.元照出版公司.2004.

[10]龔柏華.“法無禁止即可為”的法理與上海自貿(mào)區(qū)“負(fù)面清單”模式.東方法學(xué). 2013（6）

[11]魏治勛.禁止性法規(guī)范的概念.山東大學(xué)博士學(xué)位論文.2007.

[12][德]京特·雅科布斯著.馮軍譯.規(guī)范·人格體·社會——法哲學(xué)前思.法律出版社.2001.

[13]張靜煥.法律邏輯視閾下的“禁止”和“允許”.海南大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）.2008（6）.