從清末修律看董康思想的轉(zhuǎn)變

向謙

摘 要 董康作為近代中國法律史上具有典范意義的人物，長久以來卻因種種原因被眾多法史研究者有意無意的忽視。然而，董康是每一個(gè)研究清末法制史的學(xué)者都不能回避的人，研究董康的生平是了解近代中國法律改革的一把鑰匙。本文認(rèn)為通過對(duì)“董康問題”這樣一個(gè)近代史上頗令人費(fèi)解的一個(gè)難題的探索，也許可以為當(dāng)今的改革打開提供頗有裨益的一些幫助。

關(guān)鍵詞 清末修律 董康問題 法律改革 時(shí)代沖突

中圖分類號(hào)：D929 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.280

一、董康之生平與董康問題

董康是清末民初最負(fù)盛名的法學(xué)家之一，也是中國近代法律史上最具爭議的人物之一。提及清末修律，提及禮法之爭，以一己之力在當(dāng)時(shí)攪動(dòng)改革風(fēng)云的董康是研究者無法回避的一個(gè)人物。董康，字授經(jīng)，號(hào)涌芬室主人，同治六年出生于江蘇武進(jìn)，光緒十五年乙丑科進(jìn)士，以主事簽分刑部，歷任刑部主事、郎中。1900年義和團(tuán)運(yùn)動(dòng)時(shí)，董康不顧個(gè)人安危，堅(jiān)持辦公，后因此擢刑部提牢廳主事，總辦秋審、兼陜西司主稿?？偟膩碚f，在董康年輕之時(shí)可謂順風(fēng)順?biāo)?，仕途平坦，并且其勤于助學(xué)研究，一邊研讀律法一邊學(xué)習(xí)治事。光緒二十八年至宣統(tǒng)三年，是今人稱之為“清末修律”的時(shí)期。在改革的大旗下，董康進(jìn)入了沈家本主持的修訂法律館，在改造舊律、提議刑制改革等方面發(fā)揮了重大作用。董氏還直接參與了刑法、民法、訴訟法、監(jiān)獄法等基本法律的起草、修訂等工作，對(duì)修律工作的推進(jìn)功不可沒。當(dāng)然，董康一生中最重要的活動(dòng)之一就是于晚清禮法之爭中作為法理派的代表，至資政院議場與禮教派支持者辯論，在“未定無夫奸罪”一項(xiàng)上，雙方各執(zhí)一詞，僵持不下，董康毫不退讓，幾于舌敝唇焦，辛苦異常。 在董康等人的不懈努力下，最終法理派在該問題上獲得勝利。后來革命爆發(fā)，清朝滅亡，董康也未意志消沉，而是積極參與民國法制建設(shè)，先后任北洋政府中央高等文官懲戒委員會(huì)委員長、全國選舉資格審查會(huì)會(huì)長、法律編查會(huì)副會(huì)長兼署大理院院長、法制編纂館館長、司法總長、財(cái)政總長、地方捕獲審查廳廳長、法官訓(xùn)練所所長、廣東高等法院院長等司法要職。即使公務(wù)繁忙，他也先后擔(dān)任了東吳大學(xué)、北京大學(xué)的教授，提攜子弟、誨人不倦。可以說，直到此時(shí)董康都無愧于傳統(tǒng)文人與近代文人結(jié)合之典范，他既有傳統(tǒng)文人勤奮謙遜、心懷國家的特點(diǎn)，也有思想進(jìn)步、敢于學(xué)習(xí)國外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)的驗(yàn)光。不過，董康在晚年法律主張卻發(fā)生了徹底的變化，19922年后董康開始積極主張法律應(yīng)當(dāng)回歸傳統(tǒng)，甚至認(rèn)為舊律之中才有其畢生追求的獨(dú)立精神。這也成了近代法律人中最為著名的立場轉(zhuǎn)變。而且令人遺憾的是，抗戰(zhàn)爆發(fā)后，受日本占領(lǐng)軍之邀，董康出任華北偽政權(quán)的官職，抗戰(zhàn)勝利后也因華北偽政權(quán)任職經(jīng)歷被捕，一生罵名自此而起，于是，董康逐漸消失在了中國近代法律史研究者的視野里。

之所以說董康在清末法律人中具有典范意義，是因?yàn)槎档男穆窔v程前后反差極大，董康前期支持在新律中引入西方法理的思想，后期轉(zhuǎn)而支持原來所反對(duì)的禮教，一個(gè)成熟法律人的身上為何會(huì)出現(xiàn)這樣吊詭的轉(zhuǎn)變，實(shí)在匪夷所思，而且這樣的轉(zhuǎn)變并不是個(gè)案，事實(shí)上清末法律人這個(gè)群體所共同具有的就是于風(fēng)雨飄搖的時(shí)局中所造就極其復(fù)雜的內(nèi)心世界。“董康難題”能夠成為眾多學(xué)者共同關(guān)注的問題，就是因?yàn)榻獯鹆硕档膯栴}，等于回答了那一個(gè)時(shí)代法律人內(nèi)心的不安、迷茫與困惑。關(guān)于個(gè)中原因，歷來有學(xué)者探究并給出自己的答案，但是，在具體的關(guān)于董康個(gè)人思想發(fā)生轉(zhuǎn)變原因之外，同樣應(yīng)該受到關(guān)注的是董康所處之時(shí)代為什么會(huì)造成職業(yè)法律人這樣的轉(zhuǎn)變。因?yàn)椤皻v史”并不僅僅是探索塵封于過去的謎題，而是以探索為手段，為當(dāng)今人們提供值得參考的資料?，F(xiàn)今我國正處于新一輪司法改革的關(guān)鍵時(shí)期，通過對(duì)董康及當(dāng)時(shí)社會(huì)背景的剖析，也許可以為處在十字路口的改革者們帶來一些新的思路。

二、董康立場轉(zhuǎn)變之原因

事實(shí)上，陳新宇先生指出，董康思想的轉(zhuǎn)變，并非政治時(shí)局下身不由己的敷衍，而是當(dāng)年真實(shí)的心態(tài)。 根據(jù)董康本人的回憶，在1992年出國考察英美法制后，他被英美法注重程序、以司法理性為中心、提倡當(dāng)事人自救的特點(diǎn)所打動(dòng)，從而發(fā)出了“中國司法采取歐陸制度，實(shí)屬錯(cuò)著，以中國之情勢，當(dāng)采取英國制度也”的感嘆。這就為他反思法理派的主張埋下了伏筆。這當(dāng)為原因之一。

不能被忽視的是，董康與章宗祥、汪榮寶、曹汝霖等有留學(xué)背景的新派法律人是有本質(zhì)區(qū)別的。他最初接觸的就是傳統(tǒng)法律的話語體系，從律學(xué)的學(xué)習(xí)到司法實(shí)踐，董康的知識(shí)框架都是在刑部工作時(shí)得以形成的，并且也是憑借傳統(tǒng)呂律學(xué)的知識(shí)活躍于晚清的法律舞臺(tái)上，而不是像章宗祥等人是有了留學(xué)日本的經(jīng)歷后才進(jìn)入到政治體制內(nèi)。其實(shí)在卸任民國政府任職之前，董康就已經(jīng)對(duì)傳統(tǒng)法有不少肯定。民國三年（1914年），他曾建議暫時(shí)回復(fù)秋審制度；民國四年（1915年），在他參與制定的《修正刑法草案》中多可見“禮教”的影子。此時(shí)距離他和同僚在資政院里與勞乃宣等人展開激烈的辯駁，僅僅過去了4年；民國十年，董康還以司法總長的身份呈請(qǐng)將《民事訴訟法暨民事訴訟法施行條例草案》以命令形式于該區(qū)域施行。 盡管對(duì)于這樣的轉(zhuǎn)變，董康自己解釋說學(xué)人之認(rèn)知分為“知新時(shí)期”與“溫故時(shí)期”兩個(gè)階段，他自己不過是隨著年齡漸長觀察問題的角度發(fā)生了變化罷了，但這種理由難免略顯牽強(qiáng)。畢竟到了晚期，甚至有“覺囊日之主張，無非自抉藩籬，自潰堤防，頗懺悔之無地也” 的聲音。究其根本，還是與其身上的傳統(tǒng)文人氣質(zhì)有關(guān)。雖然他同樣是法理派旗手，但是舊式功名出身的董康身上有著遠(yuǎn)比其他法律修訂館同仁深刻的傳統(tǒng)文人的烙?。簧踔僚c沈家本相比，董康似乎都更加偏向舊律。對(duì)此，有學(xué)者指出，“沈家本每每引證新法與舊律‘暗合，實(shí)以新法為中心，托古而改制；而董氏的焦點(diǎn)，則在于傳統(tǒng)法，新法之采納，概因與舊律‘密合，一個(gè)是舊瓶裝新酒，一個(gè)是新瓶入舊釀?！?可見，董氏之立場選擇，與其說他是樂于接受西方法制，倒不如說是為了救世而采取的最優(yōu)方案。一旦受挫，其心所向，自然會(huì)產(chǎn)生偏移。

從《民國十三年之司法回顧》里不難看出董康及其他改革者，當(dāng)初是以多么急切的心態(tài)想要引進(jìn)世界最新、最先進(jìn)的法律制度，且徹底斬?cái)鄠鹘y(tǒng)法制與新法之間的聯(lián)系，以防流弊無窮。但是，等到新法實(shí)行一段時(shí)間后，董康卻驚愕地發(fā)現(xiàn)：任職的法官多為涉世未深的青年，閱歷淺薄，難以勝任復(fù)雜的司法工作，而且法官受制于上下級(jí)之掣肘，法律實(shí)踐過程中的司法獨(dú)立未能實(shí)現(xiàn)；民事訴訟程序繁瑣，辯論過程常常被人操縱，刑事訴訟中真實(shí)確鑿的證據(jù)難以找到，刑罰的運(yùn)用不是過于輕緩就是失之嚴(yán)苛設(shè)計(jì)，凡此種種，不一而足。精致的法律程序，不僅沒能實(shí)現(xiàn)強(qiáng)國富民的目的，反而成了社會(huì)進(jìn)步之阻礙。對(duì)于那些一心為國、兼具傳統(tǒng)文人與改革先驅(qū)氣質(zhì)的法律人來說，恐怕親眼看見自己追求的理想被毀滅是極其難以接受的。正是在現(xiàn)實(shí)的無情打擊下，本來思想中就蘊(yùn)含豐富傳統(tǒng)文化基因的董康重新回到傳統(tǒng)的道路上似乎是順理成章的。況且，最重要的一點(diǎn)是，也許法理派與禮教派之劃分，本就不像許多學(xué)者所描述的那樣涇渭分明，比如禮教派的代表人物張之洞，本身在清末修律中就扮演了十分復(fù)雜的角色，既推動(dòng)了修律活動(dòng)的進(jìn)行，示范改革，但又阻礙改革的深入 ；法理派另一健將汪榮寶在《天壇憲草》的制定過程中也轉(zhuǎn)而為禮教入憲而奔走吶喊。兩派之劃分本就不是進(jìn)步與保守之區(qū)別，只不過在救亡圖存的道路上采取了不同的路徑。從這個(gè)角度來觀察，也許董康前后思想之變化就不是那么令人難以理解了?；蛘哒f，董康的思想從未發(fā)生后人所描述的那種幾近于自我否定的變化，對(duì)于董康個(gè)人來說，他可能只是換了一種實(shí)現(xiàn)理想的方式，后人的理解，也許過于夸張了。董康一生的經(jīng)歷表明，在個(gè)人層面人永遠(yuǎn)有權(quán)利做出自己認(rèn)為正確的選擇，與此相對(duì)應(yīng)，是非功過，也只能交由后人評(píng)說。

三、董康問題之于改革的啟示

民國初年，政局跌宕，軍閥混戰(zhàn)不休，于此時(shí)并不是重新建立新的法制體系的好時(shí)機(jī)。清廷費(fèi)盡心思想要通過變法續(xù)命本就是一個(gè)難以實(shí)現(xiàn)的命題。法律從制定到實(shí)施再到真正能作用于社會(huì)需要一個(gè)并不短暫的周期，而清廷錯(cuò)誤的估計(jì)了當(dāng)時(shí)的形勢，認(rèn)為尚有時(shí)間來消耗，最終便是新法未成而清廷已滅，甚至可以說，清末變法修律雖然從法制史的意義上來說無疑具有進(jìn)步作用，可是對(duì)于一個(gè)將要滅亡的政權(quán)而言，這無疑只會(huì)加速了它的死亡。從近代司法體制的構(gòu)建，到與之相輔相成的近代法律體系的移植，這一整套以西方近代工業(yè)社會(huì)體制為藍(lán)本的法律制度對(duì)于仍處于社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的中國而言，的確是一種“超前的立法”（王伯琦先生語）。新思潮、新法律、新制度并未帶來所期待之理想效果，反倒進(jìn)一步割裂了原本就孱弱不堪的社會(huì)，從實(shí)踐效果來看反而不如過去的“落后的”傳統(tǒng)法律。

由此可見，“改革最重要的就是時(shí)機(jī)”，新的制度及其背后的理念與社會(huì)事實(shí)之間必然存在某種沖突（否則就沒有改革的必要） ，但是，如何選擇改革的時(shí)機(jī)，以縮小磨合、試錯(cuò)的時(shí)間，充分協(xié)調(diào)可能產(chǎn)生的捍格、沖突，是改革者們必須掌握的技藝。當(dāng)然，比起這一點(diǎn)更重要的是人們是否真的需要改革，或者說改革本身能否讓公眾滿意。具體到現(xiàn)今的司法改革來說，最重要目標(biāo)的就是司法獨(dú)立，事實(shí)上清末的改革者們銳意追求的正是通過撤銷領(lǐng)事裁判權(quán)，實(shí)現(xiàn)司法獨(dú)立，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)“法律救國”的目標(biāo)。但是時(shí)代終究沒有給予他們足夠?qū)捤傻沫h(huán)境，時(shí)代中的人們也被洪流所裹挾，缺少對(duì)于改革足夠的耐心。我國新一輪的司法改革能否成功，能否讓公眾真正滿意，除了需要決策者的智慧，更重要的是社會(huì)的寬容與耐心。慶幸的是，從現(xiàn)在的情況看，人民是理智且富有耐心的，然而，也正是因此才更加要注意改革的時(shí)間成本以及尺度的把握。但畢竟，改革并不是非此即彼的選擇題，即使在理想與現(xiàn)實(shí)之間存在差距，需要通過時(shí)間來做出最后的判斷，改革者們也要堅(jiān)守初心，不要忘記最初為什么要投身于這樣一項(xiàng)事業(yè)。

注釋：

陳新宇.向左轉(zhuǎn)？向右轉(zhuǎn)？——董康與近代中國的法律改革//陳新宇.尋找法律史上的失蹤者（第一版）.廣西師范大學(xué)出版社.2015.

董康.前清司法制度.法學(xué)雜志.1935，8（4）.

李細(xì)珠.張之洞與清末法制改革.東北大學(xué)學(xué)報(bào)：社會(huì)科學(xué)版.2002（4）.