分析商標(biāo)轉(zhuǎn)讓的理論建構(gòu)與制度設(shè)計(jì)

石寶磊

平陰縣巿場監(jiān)督管理局

分析商標(biāo)轉(zhuǎn)讓的理論建構(gòu)與制度設(shè)計(jì)

石寶磊

平陰縣巿場監(jiān)督管理局

如所周知，商標(biāo)的基本功能就在于標(biāo)識商品出處，商標(biāo)轉(zhuǎn)讓則意味著其所標(biāo)識的已非原有出處。這就提出一個根本性的問題，商標(biāo)何以能夠轉(zhuǎn)讓?進(jìn)而，商標(biāo)與商譽(yù)、商譽(yù)與營業(yè)之間是一種怎樣的關(guān)系?連同轉(zhuǎn)讓與自由轉(zhuǎn)讓的區(qū)別何在?商標(biāo)轉(zhuǎn)讓規(guī)則究竟應(yīng)當(dāng)如何設(shè)計(jì)?品質(zhì)保證問題在法律上又當(dāng)如何定性?凡此種種，都需要理論研究者做出回答。一、作為符號的商標(biāo)：商標(biāo)、商譽(yù)與營業(yè)的關(guān)系商標(biāo)本身屬于一種符號，正如國外判例所述，“商標(biāo)保護(hù)意味著法律對于符號心理功能的認(rèn)可”。

商標(biāo)轉(zhuǎn)讓；理論建構(gòu)；制度設(shè)計(jì)

1 商標(biāo)結(jié)構(gòu)的符號學(xué)解讀

根據(jù)符號學(xué)原理，商標(biāo)并不是一個簡單的標(biāo)志，而是由“能指(商標(biāo)標(biāo)志)”、“所指(出處或商譽(yù))”和“對象(特定商品或服務(wù))”組成的三元符號。例如，對于著名的“柯達(dá)”商標(biāo)，完整的表述應(yīng)該是柯達(dá)公司(所指)的柯達(dá)(能指)相機(jī)(對象)商標(biāo)。誠然，在購物過程中，消費(fèi)者通過商標(biāo)識別商品的出處，其真正關(guān)注的卻并非出處，而是該出處即特定企業(yè)的商譽(yù)?！吧虡?biāo)本身(實(shí)際上是指商標(biāo)能指)并不重要，它不過是某種更重要的東西即商譽(yù)(所指)的有形載體?！?括號中的內(nèi)容為筆者所加。)

一般來說，一旦喜歡上某一品牌，消費(fèi)者都傾向于將這種好感延伸到銷售該品牌的公司乃至該公司的其他品牌。企業(yè)商譽(yù)與品牌商譽(yù)、同一企業(yè)不同品牌的商譽(yù)往往是“一榮俱榮、一損俱損”?！睹绹m哈姆法》第1060條規(guī)定：“商標(biāo)可以連同使用該商標(biāo)的營業(yè)之商譽(yù)，或與使用該商標(biāo)有關(guān)聯(lián)并由該商標(biāo)所代表的那部分營業(yè)之商譽(yù)一并轉(zhuǎn)讓?！逼渲兴岬降纳套u(yù)就屬于品牌商譽(yù)。必須注意，由于“商標(biāo)”一詞具有多義性，在日常用語乃至學(xué)術(shù)文章中，它既可指代作為“符號”的“商標(biāo)”，也在“能指”的意義上使用。就行文便捷而言，這種多義的用法并無不當(dāng)。但如果不注意區(qū)分其準(zhǔn)確意義，就會造成理論和邏輯上的混亂，并影響法律規(guī)則的合理建構(gòu)與妥當(dāng)適用。在商標(biāo)轉(zhuǎn)讓這一語境下，“商標(biāo)”一詞自然是指作為符號的商標(biāo)。而在有關(guān)商標(biāo)轉(zhuǎn)讓的傳統(tǒng)規(guī)則中，無論是連同轉(zhuǎn)讓還是自由轉(zhuǎn)讓原則，人們卻誤將作為整體的商標(biāo)偷換成作為能指的商標(biāo)。但嚴(yán)格說來，商標(biāo)所有人對能指本身不享有任何權(quán)利。離開了所指，能指并不成其為商標(biāo)，也不足以產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)。

正如美國學(xué)者麥卡錫教授所述：“商譽(yù)與商標(biāo)標(biāo)志之間的關(guān)系就好比聯(lián)體嬰，除非死亡不能分離?！边@就充分表明，只要商標(biāo)轉(zhuǎn)讓，就必然包含商譽(yù)在內(nèi)，否則所轉(zhuǎn)讓的就并非法律意義上的商標(biāo)。事實(shí)上，對于一個簡單的標(biāo)志本身，一般來說，任何人都不享有權(quán)利，自然也就無所謂轉(zhuǎn)讓。就此而言，無論連同轉(zhuǎn)讓原則，還是自由轉(zhuǎn)讓原則，其表述本身就違背了符號學(xué)基本原理。有所區(qū)別的只是，由于自由轉(zhuǎn)讓原則不問商譽(yù)是否一起轉(zhuǎn)讓，實(shí)行起來沒有任何障礙。連同轉(zhuǎn)讓原則要求商譽(yù)與“商標(biāo)”一起轉(zhuǎn)讓，而商譽(yù)并非外在于商標(biāo)而獨(dú)立存在，在執(zhí)行過程中，法官無法認(rèn)定“無形”的商譽(yù)是否已一同轉(zhuǎn)讓，不得不轉(zhuǎn)而將注意力集中在與商譽(yù)有密切聯(lián)系的營業(yè)之上。這樣，要求商標(biāo)連同商譽(yù)一起轉(zhuǎn)讓的規(guī)則最終只能轉(zhuǎn)換成要求商標(biāo)與營業(yè)一起轉(zhuǎn)讓。而所謂自由轉(zhuǎn)讓原則自然也是在商標(biāo)不必與營業(yè)一同轉(zhuǎn)讓的意義上而言的。不做這樣的轉(zhuǎn)換，上述規(guī)則就無法適用，更遑論合理與否。這就表明，為了合理設(shè)計(jì)商標(biāo)轉(zhuǎn)讓制度，必須進(jìn)一步厘清營業(yè)與商譽(yù)、營業(yè)與商標(biāo)的關(guān)系。實(shí)際上，無論怎樣精巧設(shè)計(jì)的標(biāo)志本身都不是商標(biāo)，只有通過在商業(yè)活動中實(shí)際使用，消費(fèi)者才會將其與特定出處聯(lián)系在一起。

2 商標(biāo)轉(zhuǎn)讓的價值所在

通過以上分析，不難理解，商標(biāo)之所以有轉(zhuǎn)讓價值，主要原因就在于其所負(fù)載的商譽(yù)。這就說明，對于受讓商標(biāo)的企業(yè)來說，重要的不是商標(biāo)標(biāo)志本身，而是其所代表的商譽(yù)。換言之，商標(biāo)標(biāo)志本身可以相互替換，“只要尚未與商譽(yù)相聯(lián)系，甲商標(biāo)與乙商標(biāo)同樣好，企業(yè)有近乎無限的選擇空間”。這就引發(fā)一個疑問，那些剛剛注冊尚未實(shí)際使用的商標(biāo)，既未產(chǎn)生市場影響，自然也就無商譽(yù)可言，嚴(yán)格說來，根本不成其為商標(biāo)，何以有企業(yè)愿意以不菲的價格購買這樣的“商標(biāo)”呢?在我國，由于現(xiàn)行商標(biāo)法采取一種近乎絕對的商標(biāo)權(quán)注冊取得模式，企業(yè)購買已獲準(zhǔn)注冊的商標(biāo)至少可以回避注冊風(fēng)險，并省卻注冊所需時間。而在一直堅(jiān)持商標(biāo)權(quán)依實(shí)際使用而取得的美國，同樣有公司愿意出大價錢購買尚無商譽(yù)可言的“商標(biāo)”。試舉一例，“Explorer”本系一小公司的商標(biāo)和商號，微軟公司花5百萬美元購買后用作其瀏覽器的商標(biāo)。

這就顯然不是回避注冊風(fēng)險和節(jié)省注冊時間所能解釋的。誠然，根據(jù)符號任意性原則，就長期而言，商標(biāo)的商譽(yù)歸根到底取決于企業(yè)的營業(yè)活動和廣告宣傳，而非商標(biāo)標(biāo)志的具體構(gòu)成。可口可樂公司最初并非一定要選擇“CocaCola”做商標(biāo)，“Microsoft”成為微軟公司的商標(biāo)也不存在必然性。上述兩大品牌之所以連續(xù)多年位居世界十大品牌的前列，主要原因絕不在于“CocaCola”和“Microsoft”標(biāo)志本身的價值?？梢栽O(shè)想，即便兩大公司起初選用其他標(biāo)志做商標(biāo)，也同樣可以成就今天的頂尖品牌。但就短期而論，企業(yè)選用商標(biāo)卻并非完全任意的，而是具有相當(dāng)?shù)睦頁?jù)性。具體說來，在特定的文化背景下，某些詞匯或標(biāo)志由于讀音朗朗上口，構(gòu)圖賞心悅目，固有含義富于美好聯(lián)想，因而便于消費(fèi)者記憶，容易被市場接受。對于這樣的商標(biāo)進(jìn)行推廣和宣傳，企業(yè)可以收到事半功倍的效果。還是以“Explorer”為例，作為瀏覽器的商標(biāo)，其本身固有的“探索”、“探險”之意正好契合人們網(wǎng)上沖浪的心態(tài)，自然容易被網(wǎng)民接受。這就解釋了，為什么在微軟公司眼中，尚無商譽(yù)可言的“Explorer”一“詞”卻價值5百萬“金”?？梢?，正是特定時空選用商標(biāo)的理據(jù)性決定了并未實(shí)際使用之商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓價值，也才催生出專門從事商標(biāo)注冊和轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)的公司。當(dāng)然，這種理據(jù)同時也是目前愈演愈烈之商標(biāo)搶注現(xiàn)象的“罪魁禍?zhǔn)住薄?/p>

3 結(jié)論

作為一項(xiàng)復(fù)雜的制度，商標(biāo)轉(zhuǎn)讓在實(shí)踐中必然會牽涉到一系列問題，諸如“同一商標(biāo)多次轉(zhuǎn)讓”、“商標(biāo)本身存在權(quán)利瑕疵”、“商標(biāo)之上設(shè)立了權(quán)利負(fù)擔(dān)”和“轉(zhuǎn)讓主體不合格”，無不需要理論界認(rèn)真研究并提出應(yīng)對之策。

[1]馮霞.我國商標(biāo)轉(zhuǎn)讓和使用許可制度[D].西南政法大學(xué)，2012.

[2]肖萍.國際商標(biāo)轉(zhuǎn)讓法律問題研究[D].湖南師范大學(xué)，2008.