實證主義法學(xué)派與自然法學(xué)派的博弈及啟示
——以法律與道德關(guān)系為視角

陳家恩

法學(xué)研究

實證主義法學(xué)派與自然法學(xué)派的博弈及啟示
——以法律與道德關(guān)系為視角

陳家恩

（貴州大學(xué)，貴州貴陽550005）

自然法學(xué)派與實證法學(xué)派博弈的最核心內(nèi)容是法律與道德的關(guān)系，前者認為法律與道德不可分離，代表人物有富勒、羅爾斯及德沃金；后者認為法律與道德可分離，代表人物有奧斯丁、凱爾森及哈特。隨著兩大學(xué)派的發(fā)展，它們產(chǎn)生一定程度的融合，比如“哈特最低限度內(nèi)容的自然法”。從自然法學(xué)派與實證法學(xué)派的博弈過程中，可以得到以下啟示：一是法律價值對社會制度發(fā)揮的作用，二是堅持形式性與實質(zhì)性統(tǒng)一的科學(xué)立法重要性。

自然法；實證法；道德；法律價值；科學(xué)立法

實證法學(xué)派與自然法學(xué)派的博弈在西方法律思想史上占有重要位置，它們爭論的最核心內(nèi)容就體現(xiàn)在法律與道德的關(guān)系上。前者認為法律與道德之間在概念上存在著必然聯(lián)系，后者認為法律與道德并不存在概念上的必然聯(lián)系。隨著兩大學(xué)派的自身發(fā)展，它們也在相互吸收對方的合理內(nèi)容，以便適應(yīng)社會的發(fā)展。

一、實證主義法學(xué)派對自然法學(xué)派的批判

（一）奧斯丁對自然法學(xué)派的批判

法理學(xué)的研究范圍是準(zhǔn)確意義上的法，也即實在法。因此，“他主張區(qū)分實際存在的法（實然法）和應(yīng)該存在的法（應(yīng)然法）”[1]。分析法學(xué)家研究的是實然法而不是應(yīng)然法，因此不需要關(guān)注法律的好壞。法的存在和優(yōu)劣是兩個不同的問題。奧斯丁認為，這種混淆實然法和應(yīng)然法的自然法學(xué)家有許多，包括布萊克斯通、格老秀斯等。這種混同在國家出現(xiàn)混亂時會直接導(dǎo)致無政府狀態(tài)的惡果。所以，區(qū)分實然法和應(yīng)然法是必要而且是急需的。

由于堅持實然法和應(yīng)然法的區(qū)別對待，從而引申出“法律與道德分離”的觀點，也即哈特所說的分離命題。奧斯丁認為，法律與道德并不存在概念上的必然聯(lián)系。不能用道德和倫理的標(biāo)準(zhǔn)來衡量法律的優(yōu)劣，或者裁定法律是否有效。奧斯丁認為，雖然法律從道德或倫理上看是邪惡的，但如果它是主權(quán)者頒布的命令，那么他就有效。因此，在現(xiàn)實社會中，法院仍然會采用自然法學(xué)家所稱的“惡法”。而且，這種法律并不因為與道德相沖突而無效。

奧斯丁反對社會契約論。他認為界定主權(quán)者政府的義務(wù)以及主權(quán)者政府對臣民的義務(wù)無需借助于社會契約。社會的契約是多余的而且是無效的。在功利的基礎(chǔ)上就能很好地界定這些義務(wù)。其次，奧斯丁認為這種社會契約對獨立政治社會會產(chǎn)生輿論影響。這種社會契約論會對當(dāng)下的改革產(chǎn)生消極的阻礙作用，不利于社會的發(fā)展。從這里可以看出，分析法學(xué)家對社會契約論的批判是有著特定的時代目的。奧斯丁還認為，原始社會契約“不僅是個虛構(gòu)，而且是個毫無現(xiàn)實可能性的虛構(gòu)”[2]。因為最初政府的承諾只是一個單方要約，這并不是協(xié)議的一個組成部分。而且最初的人民不可能對政治學(xué)以及倫理科學(xué)有著清晰的理解并作出服從的承諾。況且在歷史上，沒有一個獨立的政治社會的建議是以這樣一個原始契約作為基礎(chǔ)。

（二）凱爾森對自然法學(xué)派的批判

凱爾森認為，正義并不像自然法學(xué)家那樣認為的那樣，即正義優(yōu)先于法、是法的效力淵源以及評價法律的尺度。凱爾森認為，“法律問題，作為一個科學(xué)問題，是社會技術(shù)問題，并不是一個道德問題”[3]。因此，純粹法學(xué)研究的對象是實在法，它無力回答什么是正義這個問題。凱爾森反對“自然法學(xué)家卻把正義視為具有絕對、普遍價值的自然法則?！盵4]自然的正義觀包括宗教正義觀以及理性正義觀，它們都是自然法學(xué)派曾經(jīng)極力主張的。在凱爾森這里，它們是這樣的蒼白無力。反映到實證法研究上面，凱爾森反對將正義這種主觀價值標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)用到科學(xué)研究上。因此，凱爾森認為法律科學(xué)是實證的研究，而不是主觀價值的判斷。

“自然法學(xué)說的特征是實在法與自然法之間的二原論”[5]，也即“在人所創(chuàng)造的不完善的實在法之上存在著神圣權(quán)威確立的完善和體現(xiàn)絕對正義的自然法”[6]。這種二元論是自相矛盾的。如果自然法學(xué)說所言的存在那種絕對的正義秩序，那么實在法就成為多余而且無意義。如果社會正義秩序可以通過自然、理性、和神意加以認識，那么實在法的立法者是愚蠢的?？傊叭绻幸环N客觀上可以認識的正義的話，那就不會有實在法，因而也就不會有國家”[7]。然而，常有一種看法:“的卻有一種自然的、絕對善的秩序，但卻是先驗的，因而是不能理解的；的確有正義，但卻是不能明白界說的”[8]。這種說法本身是矛盾的。事實上，這只是對一個痛苦事實的委婉說法，及“正義是一個人的認識所不能接近的理想”[9]。因此，凱爾森是極力反對這種自然法上的二元論，實證研究則關(guān)注實在法而不是應(yīng)然法。

（三）哈特對自然法學(xué)派的批判

哈特認為法律和道德之間有聯(lián)系，但沒有“必然的聯(lián)系”。由此可以看出，他仍然堅持“分離命題”。為此，“他指出奧斯丁和邊沁在強調(diào)法律和道德之分時，并不否認法律和道德在現(xiàn)實過程中的相互影響”[10]。這有助于可以避免兩種危險。“一種是可能將法律及其權(quán)力融化在人們關(guān)于法律應(yīng)當(dāng)是什么的概念中；另一種是將現(xiàn)行法律代替道德作為衡量行為的最終準(zhǔn)則?！盵11]由此可見，哈特還是堅持實證主義的立場，但有傾向于自然法學(xué)說趨勢。“任何法律都會受到一定社會集團統(tǒng)治道德或個人的、超過流行道德水平的、更開明的道德觀點的影響?！盵12]但是法律與道德之間沒有必然的聯(lián)系。哈特對“法律與道德必然聯(lián)系論”所依據(jù)的“法律作為有目的的事業(yè)”和“法律的內(nèi)在道德”進行批判。他認為把法律定義為一項有目的事業(yè)是寬泛和含混不清的。這并不能表達出法律的確切含義，這也不是實證主義法家家所追求的。富勒的法治的八項原則僅僅是法律的內(nèi)在道德，也即程序性要求。因此，他不能保證滿足法律內(nèi)在道德要求的行為是滿足道德評價的良善。行為的目的性不等于行為的道德性。一個行為雖然有其目的性，但不能保證這個行為是符合道德的。哈特也不同意德沃金的法律權(quán)利和義務(wù)必須要以初步道德為根據(jù)的觀點，他認為，“雖然法律與道德之間存在各種各樣的偶然性連接，但是在內(nèi)容上，法律與道德彼此之間并不存在概念上的必然聯(lián)系；因而惡的法律，仍然可以是有效的法律規(guī)則或原則”[13]。

哈特雖然仍堅持傳統(tǒng)分析法學(xué)派的“法律與道德之間沒有必然聯(lián)系”，也即“分離命題”，但是他與傳統(tǒng)分析法學(xué)家有所不同。這表現(xiàn)在他有靠攏自然法學(xué)說的傾向，于是提出來“最低限度內(nèi)容的自然法”的理論。若是沒有最低限度內(nèi)容的自然法的存在，那么“人類事實上就沒有理由自愿去遵守任何規(guī)定；如果沒有基于共同利益而自愿維系的合作規(guī)則，也就不可能強迫那些不愿意遵守的人去服從”[14]。哈特雖然提出“最低限度內(nèi)容的自然法”，但這并不意味著他接受自然法的價值理念。他的目的主要揭示法律和道德在經(jīng)驗中存在某種聯(lián)系，但這并不是“必然的”聯(lián)系。這種“最低限度內(nèi)容的自然法”只是法律和道德在共同基礎(chǔ)上的事實性描述，是一切社會存在不可缺少的條件之一。可以看出，在紐倫堡審判和“拉德布魯赫轉(zhuǎn)向”之后，分析實證主義法學(xué)家為尋求發(fā)展已逐漸認識到道德的重要性。

通過分析實證主義法學(xué)，可以看出他們對自然法理論的批判雖有不同，但在很多方面存在共性。實證主義法學(xué)反對自然法理論的先驗理性及形而上學(xué)性；反對“法律道德必然聯(lián)系論”；主張法律和道德的區(qū)分；強調(diào)法的形式合理性；反對從法外的道德、價值判斷尋找法的合理性標(biāo)準(zhǔn)。但也有實證主義法學(xué)則注意到自然法理論以及實證主義理論存在各自的不足，并逐步吸收各自的合理內(nèi)核，追求自身的完美發(fā)展，比如哈特承認“最低限度內(nèi)容的自然法”。這也正如有些學(xué)者指出的那樣：“自然法學(xué)和分析法學(xué)在法律基本精神、思維方式等方面的共通點和承續(xù)性?！盵15]

二、自然法學(xué)派對實證主義法學(xué)派的批判

（一）富勒對實證主義法學(xué)的批判

富勒反對實證主義法學(xué)對法律與道德之間關(guān)系論述。他認為法律實證者的論述存在兩個不足：一是界定道德含義的失敗，二是對“道德使法律成為可能”的無視[16]。這導(dǎo)致法律與道德之間關(guān)系存在含混。

他認為，法不是中性詞匯，它包含著某種最低限度的道德意義。分離論者強調(diào)法律與道德相分離，實際上是劃分秩序與好秩序，好像法代表一種單純秩序，好秩序則意味著一種正義和道德的法。其實，這兩種秩序很難分開?！霸苟镜母婷苷甙浮北砻鞣ü倬芙^適用一個他承認的規(guī)則時，道德混亂達到極點。只有堅持法律與道德的必然聯(lián)系才能阻止立法者把惡的東西寫入法律和避免法官以依法的借口進行不公正裁決，或為道德惡性的人開脫罪責(zé)。

富勒還認為，法律的道德性包含內(nèi)在道德以及外在道德。內(nèi)在道德，也即合法性原則或程序性原則，是指它們內(nèi)含于法律的概念之中。內(nèi)在道德包過八項內(nèi)容：一般性、公布于眾、不溯及既往等。外在道德，也即實體性目標(biāo)，包過公平、正義等。他區(qū)分了“義務(wù)的道德”與“愿望的道德”，義務(wù)的道德是法律規(guī)范的對象，愿望的道德與法律沒有直接的聯(lián)系。這種內(nèi)在道德與外在道德結(jié)合為法律的道德性，體現(xiàn)了法律道德之間的聯(lián)系。

（二）羅爾斯對實證主義法學(xué)的批判

正義是道德的一個截面，它反映著道德。羅爾斯認為，“正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣。”[17]由此可見，羅爾斯對正義給予很高的期待。

在羅爾斯的正義理論中，他并沒有放棄傳統(tǒng)的社會契約論。相反，他運用“原初狀態(tài)”的概念升華社會契約論?！拔业哪康氖且岢鲆环N正義觀，這種正義觀進一步概括人們所熟悉的社會契約論（比方說：在洛克、盧梭、康德哪里發(fā)現(xiàn)的契約論），使之上升到一個更抽象的水平?！盵18]他認為，契約論可以避免現(xiàn)實中一些對正義理論產(chǎn)生影響的不利因素，使得正義理論更加完整?？梢钥闯?，羅爾斯對契約論的在運用并不因為它的虛構(gòu)性而不能為社會服務(wù)。

羅爾斯正義論主要包過兩個原則以及兩個優(yōu)先性。其中兩個原則就是正義論的第一原則和第二原則。第一原則是平等的自由原則，第二原則是機會的公正平等原則以及差別原則的結(jié)合。兩個優(yōu)先性是指第一原則對第二原則的優(yōu)先，正義對功利和福利的優(yōu)先。羅爾斯認為作為社會正義的理論的最大作用在于其適用，即社會的基本結(jié)構(gòu)。這個結(jié)構(gòu)要求人人享有政治自由以及基本權(quán)利，在社會和經(jīng)濟過程中進行分配并負擔(dān)義務(wù)。在作為公平的正義運用到社會時，主要有四個階段：第一個階段是在原初狀態(tài)下選擇兩個正義原則；第二個階段是立憲階段，此時正義的第一原則發(fā)揮指導(dǎo)作用；第三階段是立法階段，此時正義的第二原則發(fā)揮指導(dǎo)作用；第四階段是法律的適用以及人們的遵守，在這個階段無知之幕徹底消失。由此看出，正義在社會基本結(jié)構(gòu)中發(fā)揮著首要的價值。正義和法律存在著必然的聯(lián)系，正義是法律制度的判準(zhǔn)。

（三）德沃金對實證主義法學(xué)的批判

德沃金認為法律與道德之間存在著必然的聯(lián)系?！罢蔚赖率顷P(guān)于法律應(yīng)該是什么的問題，不是從技術(shù)的角度，也不是從行政和司法效率的角度，而是從道德的角度。”[19]他的權(quán)利理論是建立在政治道德基礎(chǔ)上的，“權(quán)利即是來源于政治道德原則的法律原則”[20]。從中可以看到，法律發(fā)展與道德發(fā)展具有一致性，政治道德是法律的基礎(chǔ)。他認為，道德的發(fā)展需要通過權(quán)利來實施而不是通過法律命令來實施，“根據(jù)權(quán)利理論所要求的模式，道德的發(fā)展是不能通過頒布命令來實施的”[21]。

哈特與德沃金在法律與道德關(guān)系上有著根本的分歧，雖然哈特的法律規(guī)則說承認“最低限度內(nèi)容自然法”?！肮匾?guī)則的有效性歸結(jié)為社會事實而不論其正義與否，這在根本上仍是堅持法律與道德的分離命題。”[22]富勒認為，法律必須有某種倫理，具有這種倫理的法律比純粹的形式法律更合理。德沃金是在追尋著富勒的腳步，企圖把政治道德原則寫入法律的原則之中?！八墓ぷ鞯恼w就是要讓我們相信法律的樂觀主義和法律的整體性（法律的倫理）?！盵23]

通過分析新自然法學(xué)，可以看出他們對實證法理論的批判雖有不同，但在本質(zhì)上存在共性。富勒法律的道德性分為內(nèi)在道德與外在道德，注重合法性原則以及法律的實體目標(biāo)。羅爾斯的正義論認為正義是社會制度的首要目標(biāo)，社會基本結(jié)構(gòu)是建立在正義理論基礎(chǔ)上的。德沃金贊同建立在道德原則基礎(chǔ)上的法律原則，主張以政治道德為基礎(chǔ)的權(quán)利理論。他們都是訴諸于道德倫理，強調(diào)法律與道德之間的必然聯(lián)系。當(dāng)然，羅爾斯的“原處狀態(tài)”理論繼承和發(fā)展了社會契約論。在新自然法學(xué)對實證主義法學(xué)批判的基礎(chǔ)上，兩者也有一定程度上的結(jié)合。比如，“仔細研讀德沃金關(guān)于intergrity（法律與政治道德的一致性）的思想，得出的結(jié)論是：德沃金實際上是一個巧妙的實證主義者?！盵24]

三、實證主義法學(xué)派與自然法學(xué)派博弈的啟示

（一）法律價值的論爭

“在西方法學(xué)發(fā)展史上，對法律價值問題的態(tài)度，出現(xiàn)了三種截然不同的觀點?！盵25]自然法學(xué)派認為法律以價值為判準(zhǔn)，符合價值判準(zhǔn)的法律，我們稱之為良法，反之即為惡法。實證主義法學(xué)在一定程度上承認法律的價值，但是堅持法律與價值的兩分。同樣，社會法學(xué)派堅持價值無涉的態(tài)度，關(guān)注實際上的法律。其實實證主義法學(xué)與社會法學(xué)派兩者都同樣認同法律與價值的兩分，這不利于解決法律價值的沖突。因此，在自然法學(xué)和分析法學(xué)的發(fā)展過程中，兩者也存在不同程度的融合。在前文提到的哈特最低限度內(nèi)容的自然法以及德沃金法律與政治道德一致性上，我們可以看出他們存在著一定程度的融合。在日益多元化的社會發(fā)展中，不同法律價值觀的碰撞激烈。雖然全球法律趨同化的趨勢明顯加強，但是東西法律價值沖突在不同國家的法學(xué)學(xué)派之間正在激烈地上演。因此，在對待法律價值的問題上，我們應(yīng)立足于本國國情來看待法律問題。同時，要注意到法律價值對國家的社會制度的重要影響。羅爾斯以正義作為社會制度的首要價值，并以此解決社會問題的這種思想值得我們思考。

（二）科學(xué)立法的追求

在形而上學(xué)哲學(xué)的指導(dǎo)下，一味追求法律的形式性目標(biāo)而忽視法律的實質(zhì)性目標(biāo)，或者一味追求法律的實質(zhì)性目標(biāo)而忽視法律的形式性目標(biāo)，都會導(dǎo)致“大屠殺”。實證主義法學(xué)堅持法律與道德之間不存在概念上的必然聯(lián)系，認為法律不應(yīng)以道德為判準(zhǔn)。而自然法學(xué)則堅持認為法律與道德之間在概念上存在著必然聯(lián)系，法律應(yīng)當(dāng)以道德為判準(zhǔn)。雖然自然法學(xué)派和實證法學(xué)派在理論上存在諸多的分歧，但兩者博弈的最終結(jié)果導(dǎo)致趨同化。法律的實質(zhì)性是自然法學(xué)派所關(guān)注的“神”，法律的形式性是實證主義法學(xué)派所追的求“形”。神形合一應(yīng)為法律的追求。亞里士多德認為:“已制定的法律得到普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定得良好的法律”[26]這是亞氏“法治”二中含義的追求。由此可見，要實現(xiàn)法治，良法，即神形合一的法律是根本。為此，中共十八屆四中全會提出“科學(xué)立法，嚴(yán)格執(zhí)法，公正司法，全民守法”[27]的法治十六字方針?？梢钥闯?，科學(xué)立法被放在首要的位置。因為如果一項法律如果是惡法，執(zhí)法、司法以及守法則無從談及。自然法學(xué)派的“神”與實證主義法學(xué)派的“形”對我國實現(xiàn)全面法治有重要的啟發(fā)作用。在制定法律的過程中，我們應(yīng)該克服兩者的消極方面，追求兩者積極的方面，真正使法律成為實質(zhì)性和形式性兼具，“也即神形合一的良法”[28]。

[1]陳兵.奧斯丁《既定的法理學(xué)范圍》評析[J].江西行政學(xué)院學(xué)報，2003

（1）：34，35.

[2]奧斯丁.法理學(xué)的范圍[M].北京：中國法制出版社，2002：346.

[3]劉云林.自然法學(xué)派和實證法學(xué)派論爭的法倫理啟示[J].倫理學(xué)研究，2012（1）：43.

[4]袁方.法律實證主義者對自然法的批判及評析[M]重慶：西南政法大學(xué)，2014：27.

[5][8]李龍.西方法學(xué)名著提要[M].南昌：江西人民出版社，2010：404.

[6]Hans Kelsen.The Natural-Law Doctrine Before the Tribunal of Science [M].The Western Political Quarterla，1949：485.

[7]曾雪瑩.公法人情化論綱[M].蘇州：蘇州大學(xué)，2012：29.

[9]凱爾森.法與國家的一般理論[M].北京：中國大百科全書出版社，1996：13.

[10]楊陽.論法律的道德評價[J].改革開放，2011（6）：31.

[11][12]陳敏.論戰(zhàn)中的哈特[J].理論月刊，2003（12）：43.

[13][14]哈特.法律的概念[M].北京：法律出版社，2011：236，171.

[15]鄧春梅.論古典自然法學(xué)與分析實證主義法學(xué)[J].求索，2007（9）：114.

[16]富勒.法律的道德性.[M].北京：商務(wù)印書館，2015：5-6.

[17][18]羅爾斯.正義論.[M].北京：中國社會科學(xué)出版社，1988：3；11.

[19][20][21]德沃金.認真對待權(quán)利[M].上海：上海三聯(lián)書店，2008：25；21；23.

[22]趙杏一.對德沃金自然法理論的辯證思考[J].人民論壇，2012（8）：64.

[23]韋恩·莫里森.法理學(xué)[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2003：475.

[24]德沃金.認真對待權(quán)利[M].上海：上海三聯(lián)書店，2008：31.

[25]亞里士多德.政治學(xué)[M]北京：商務(wù)印書館，1965：199.

[26]人民網(wǎng).中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定[DB/OL]. [2014-10-29]，http：//cpc.People.com.cn/n/2014/1029/c64387-25927 606.html.

[27]劉云林.自然法學(xué)派和實證法學(xué)派論爭的法倫理啟示[J].倫理學(xué)研究，2012（1）：47.

[28]沈宗靈.法理學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2014：42.

The Game Between The School Of Legal Positivism And The School Of Natural Law And Inspiration from the Perspective of the Sight of the Relationship Between Law And Morality

CHEN Jia-en
（Guizhou University，GuiYang，GuiZhou 550025）

The core of game between the school of natural law and the school of legal positivism is the relationship of legal and moral.The former considerates law and morality inseparable，representative of Fuller，Rawls and Dworkin；the latter considerates law and morality separable，representative of Austin，Hart and Kelsen.With the development of two schools，they have a certain degree of integration，for example，the minimum content of natural law from Hart.From the school of natural law and the school of legal positivism in the course of the game，you can get the following revelations：one is that the legal value affects the role played by social systems，the other is that the importance of scientific legislation with the harmonization between formality and substantive.

natural law；positive law；morality；legal law；scientific legislation

D904

A

1671－9743（2017）02－0066－04

2017-01-08

陳家恩，1992年生，男，河南泌陽人，貴州大學(xué)法學(xué)院，研究方向：法學(xué)理論。