辨析：物權(quán)保護方法與侵權(quán)責任之承擔方式的關(guān)系

田錦方

(貴州大學 法學院，貴州 貴陽 550025)

辨析：物權(quán)保護方法與侵權(quán)責任之承擔方式的關(guān)系

田錦方

(貴州大學 法學院，貴州 貴陽 550025)

在我國《侵權(quán)法》中規(guī)定了八種侵權(quán)責任的的承擔方式，那么它們與《物權(quán)法》所規(guī)定的物權(quán)保護方法是一種包容關(guān)系，或是部分重合關(guān)系，還是相互獨立的關(guān)系？事實上《侵權(quán)法》試圖通過擴大其所保護的法益來達到替代(或覆蓋)物權(quán)保護方法之目的，結(jié)果反而為其所累：不僅造成了《侵權(quán)法》在內(nèi)容上的紊亂，同時也混淆了主要發(fā)生于侵權(quán)法領(lǐng)域的損害賠償與以物權(quán)保護為主要內(nèi)容的物上請求權(quán)這兩者各自不同的運作機理。這其中更深層次的原因還在于，繼受自不同于傳統(tǒng)民法之《民法通則》的立法體例思想。如想為《侵權(quán)法》減負，或許唯有回歸傳統(tǒng)民法才能實現(xiàn)。

物權(quán)保護方法；侵權(quán)責任承擔方式；民法體例模式

一、問題引入

(一)問題：未完待續(xù)

隨著我國法制體系已建立的宣稱，我國法治進程已基本上結(jié)束了立法的時代，與其說我們進入了司法適用的時代，不如說進入了法律解釋的時代。用薩維尼先生的話說，法律不僅僅是一門法學家的科學法，而且還是一門關(guān)于司法者之藝術(shù)工作的法——法律解釋是進入法律藝術(shù)殿堂的開端與基礎(chǔ)。[1]161但是，立法理論的不足，是導致我們在法律上的解釋困難與在司法適用上的混亂的原因之一。就民商法而言，物權(quán)的保護方法與侵權(quán)責任的承擔方式之關(guān)系便是這些亂象的表現(xiàn)之一——在改革開放之初，我國學者就在爭論，有關(guān)民事責任的規(guī)范應(yīng)當規(guī)定在各權(quán)利規(guī)范的構(gòu)成之中，還是應(yīng)當把它們提煉出來，單獨構(gòu)成一章或者一編。隨著《民法通則》的出臺，后者可以說獲得了暫時的勝利，但在《民法通則》的實施過程中，學者們似乎看到了責任規(guī)范與各權(quán)利規(guī)范結(jié)合的好處，即各權(quán)利規(guī)范的構(gòu)成要素不同，因而各自應(yīng)適用較優(yōu)的責任規(guī)范，這樣更加有助于權(quán)利的保護。因此，在制定《物權(quán)法》時，增加了對物權(quán)的保護方法，即在第三章，第34條規(guī)定了返還原物請求權(quán)，第35條規(guī)定排除妨害、消除危險請求權(quán)，第36條規(guī)定了修理、重作、更換、恢復原狀請求權(quán)，第37條規(guī)定了侵權(quán)損害賠償請求權(quán)。盡管如此，在之后出臺的《侵權(quán)責任法》中，第15條規(guī)定了八種責任的承擔方式，即停止侵害，排除妨礙，消除危險，返還財產(chǎn)，恢復原狀，賠償損失，賠禮道歉和消除影響與恢復名譽。這樣，關(guān)于“物權(quán)保護方法與侵權(quán)責任之承擔方式的關(guān)系”的爭議還是沒有得到解決。而立法者對學者之不同學說的態(tài)度，可謂用包容這個詞來形容，即既在《物權(quán)法》中規(guī)定物權(quán)的保護方法，又在《侵權(quán)責任法》中設(shè)立八種責任方式。

(二)問題：癥結(jié)之所在

那么，物權(quán)的保護方法與侵權(quán)責任的承擔方式的關(guān)系，學者們各持怎樣的觀點呢？這個問題，可以從如何保護物權(quán)這個角度來分析，也可以從《侵權(quán)責任法》所保護的法益范圍大小來分析。但總的來說，盡管他們分析的角度不同，卻針對的實質(zhì)問題都是一樣的，所以可以把他們的觀點分為以下幾類：第一種觀點認為，盡管我國《物權(quán)法》規(guī)定了物權(quán)的保護方法，但這只是為了彰顯物權(quán)的優(yōu)先效力而已，因此有必要把有關(guān)物權(quán)保護方法的規(guī)范解釋為引致規(guī)范，物權(quán)的保護應(yīng)最終落實到《侵權(quán)責任法》的相關(guān)條文上去，即物權(quán)請求權(quán)基礎(chǔ)應(yīng)當是《侵權(quán)責任法》的相關(guān)規(guī)范，這是我國通說的觀點并以魏振瀛老師為代表。[2]36此種觀點也是司法適用上的慣例，也就是說物權(quán)法益之保護多以侵權(quán)法規(guī)范為判決依據(jù)。第二種觀點認為侵權(quán)責任請求權(quán)與物權(quán)請求權(quán)的構(gòu)成要素不同，因此物權(quán)請求權(quán)不應(yīng)被侵權(quán)責任請求權(quán)所替代而維持自己的獨立地位，從法律效果上看侵權(quán)責任的承擔方式包含了物權(quán)的保護方法。也就是說，此種觀點主張回歸傳統(tǒng)民法，如德國民法與臺灣地區(qū)民法，認可獨立于侵權(quán)請求權(quán)的物權(quán)請求權(quán)。這種觀點以崔建遠老師為代表。那么還有沒有第三種觀點，即一方面堅持侵權(quán)責任請求權(quán)作為物權(quán)保護的方法，另一方面認可物權(quán)請求權(quán)作為獨立的物權(quán)保護價值存在呢？換言之，侵權(quán)請求權(quán)與物權(quán)請求權(quán)存在競合關(guān)系，兩者共同完成保護物權(quán)的任務(wù)，權(quán)利人可以選擇其一作為維護自己物權(quán)法益的方法。這種觀點似乎被全國人大常委會所支持。[3]37

對比一下《侵權(quán)行為法》第15條關(guān)于侵權(quán)責任的承擔方式與《物權(quán)法》第32-38條關(guān)于物權(quán)保護的規(guī)定，我們似乎會贊成全國人大常委會的觀點。至少可以認為，從法律效果上說，《物權(quán)法》與《侵權(quán)責任法》的規(guī)定是部分重合的，即侵權(quán)責任請求權(quán)包含了物權(quán)請求權(quán)的規(guī)定。從另一個側(cè)面說，我國在立法層面上，對物權(quán)的保護是雙重模式，即是說，《物權(quán)法》的物上請求權(quán)與《侵權(quán)責任法》的有關(guān)對物權(quán)保護的侵權(quán)責任請求權(quán)是一種競合關(guān)系。

從實質(zhì)上看，物權(quán)的保護方法與作為物權(quán)保護的侵權(quán)責任請求權(quán)有沒有區(qū)別呢？物權(quán)請求權(quán)與有關(guān)物權(quán)的侵權(quán)責任請求權(quán)在構(gòu)成要素上是一致的么？這就是本文要討論的中心。為了討論的方便，我們從美國霍姆斯大法官在其所寫的《普通法》里的一句話展開，即“在任何特定時代，法律的內(nèi)容，就其本身而論，都完全可能與時人所以為便利的東西嚴絲合縫，但它的形式和機理，以及它在多大程度上能夠?qū)е挛覀兯Ｍ_到的效果，則極大地依賴于過去”。[4]

二、民法體系：在進步與退步之間

(一)雙重保護：非吾所愿

在對物權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)責任請求權(quán)的內(nèi)容及其機理進行分析之前，我們先分析全國人大常委會所采用的雙重保護模式——第一種觀點與第二種觀點的折中模式。從魏振瀛老師把《物權(quán)法》與《侵權(quán)責任法》相重合的條文解釋為引致規(guī)范的第一種觀點上看，是不贊成這種雙重保護模式的，因為它至少構(gòu)成了立法上的重復。以崔建遠老師為代表的第二種觀點，同樣不支持這種雙重保護模式。崔建遠老師認為，《物權(quán)法》規(guī)定了物權(quán)的保護方法之后，《侵權(quán)責任法》因追求價值多元化、目標多樣化而強行把物權(quán)請求權(quán)收編到自己麾下，原意要去除物權(quán)請求權(quán)的品格，可實際上，物權(quán)請求權(quán)的固有屬性不時地顯露，造成《侵權(quán)責任法》內(nèi)部的不和諧。[5]47似乎支持這種觀點的王洪亮老師也認為，物權(quán)的雙重保護不一定優(yōu)于一重保護模式，理由是：以無權(quán)占有為例，如物上請求權(quán)(原物返還)足以救濟之，則再在《侵權(quán)法》上規(guī)定返還財產(chǎn)請求權(quán)，便屬于重復規(guī)定；如認為《侵權(quán)法》上的返還財產(chǎn)請求權(quán)更全面或具體，從而取代物上請求權(quán)，則其在救濟無權(quán)占有之原物時，可能會出現(xiàn)保護絕對所有權(quán)不周的情況，形成法律漏洞。[6]92

王軼老師也不贊成這種雙重保護模式并說出了他的理由：第一、作為保護物權(quán)的侵權(quán)責任承擔方式中的停止侵害、排除妨害、消除危險與返還財產(chǎn)，是以過錯為條件的，但物權(quán)法中的物上請求權(quán)不以過錯為條件，因此很難想像當事人為了保護自己的物權(quán)而棄簡就繁，放棄主張物上請求權(quán)而去選擇侵權(quán)請求權(quán)，如若這樣侵權(quán)請求權(quán)可能淪為具文；第二、請求權(quán)競合屬于人類智慧有限的副產(chǎn)品，不應(yīng)成為立法者刻意追求的目標，也非良策。[3]42總的來說，我國大多數(shù)學者是不贊成第三鐘觀點所認為的物權(quán)雙重保護模式。

接下來我們重點分析第一種觀點和第二種觀點他們各自的內(nèi)容與運作機理，只有通過分析其機理之所在，我們才能發(fā)現(xiàn)問題之所在，進而對它們進行修正，促使其進一步完善。

(二)侵權(quán)責任請求權(quán)：走自己的路

既然第一種觀點作為我國通說的觀點，那么我們就先對第一種觀點的內(nèi)容與機理進行解剖。第一種觀點所認為的以侵權(quán)請求權(quán)救濟將要或已經(jīng)受到侵害的物權(quán)，實際上是建立在持這種觀點的學者此前所認為、以后還可能堅持的我國民法典的編纂應(yīng)當以“權(quán)利—義務(wù)—責任”為格局的基礎(chǔ)上。[2]30就目前的形勢來看，我國未來民法典的立法模式很可能按照這種格局來設(shè)置，以顯示社會主義社會的中國元素。此種觀點認為，他們發(fā)現(xiàn)了法律發(fā)展的特點是由“責任為中心”經(jīng)過“權(quán)利—義務(wù)為中心”到“權(quán)利—義務(wù)—責任”的立法格局。其中權(quán)利是目的，義務(wù)是實現(xiàn)權(quán)利的手段，責任則是權(quán)利與義務(wù)的保障。我國民法的立法模式不同于傳統(tǒng)民法(尤其是德國民法)的立法模式的原因在于，傳統(tǒng)民法并沒有區(qū)分從羅馬法中繼承過來的債務(wù)(義務(wù))與責任，這種未區(qū)分的做法并不具有普遍意義。從我國傳統(tǒng)法律對現(xiàn)代法律的影響來看，是不符合我國的國情的，因為我國古代法律有對債務(wù)與責任進行區(qū)分的記載。古巴比倫的《漢穆拉比法典》與日耳曼法也都作了這種區(qū)分：義務(wù)是當為的第一性義務(wù)，責任是當為而不為時，借助國家強制手段促使責任人履行、由義務(wù)轉(zhuǎn)化為責任的第二性義務(wù)。同時這種責任還區(qū)別于制裁——制裁是實施責任的方式，責任則是制裁的前提。所以，在我國未來的民法典中，應(yīng)當把民事責任作為獨立的一章或一編，以救濟其他章節(jié)的權(quán)利，這樣，也就沒必要在其他章節(jié)規(guī)定權(quán)利救濟的內(nèi)容。惟其如此，我們的民法體系才能與由我國自有的法律思想淵源和在《民法通則》主導下的法律實踐基礎(chǔ)所支撐的“權(quán)利—義務(wù)—責任”民法原理相匹配。如此看來，我們也就不難理解為何第一種觀點把物權(quán)的保護方法規(guī)范解釋為引致規(guī)范，以侵權(quán)責任方式救濟物權(quán)也就順理成章了。

(三)民法基礎(chǔ)：他山之石

與我國這種特色的民法原理形成對比的是傳統(tǒng)的民法體系，卻不是建立在“權(quán)利—義務(wù)—責任”的基礎(chǔ)上，同時，說是建立在權(quán)利的基礎(chǔ)上，并非完全正確。作為傳統(tǒng)民法的德國民法，在現(xiàn)代羅馬法中占有舉足輕重的地位，故有必要對德國民法的體系基礎(chǔ)做一個簡要說明。

德國民法體系經(jīng)由薩維尼先生的《當代羅馬法體系》而這樣建立的：先生從康德先生的那句“人不僅是他人的手段，同時他自身即目的所在”命題出發(fā)，[7]48認為人本身即是目的，那么我的自由意志便是目的所在，或者說，我的自由意志應(yīng)當是體現(xiàn)我自身的存在，依我的意志而被支配的客體的范圍便是我意志的自由空間，這是針對完全獨立的內(nèi)在自我而言的。但作為社會中的個人，即是說我們作為社會中的一員，不可避免地與他人發(fā)生聯(lián)系，于這種情況，受制于性別或者時間，我們同時又表現(xiàn)出了不完整的外在自我的一面。因此，當我的意志不斷向外擴張，我的意志就會因外部的條件而越來越受到削弱，進而形成類似于同心圓并以我的意志為中心的自由空間。據(jù)以確定這種自由空間之界線的規(guī)則便是法。在這個自由空間內(nèi)，可供我們意志支配的對象有“原初的自身”、“在家庭中擴展的自身”與“外部世界”。因為“原初的自身”作為目的本身而存在，自身不能作為我意志支配的對象——即法律關(guān)系的客體，否則便是承認自殺論是合理的。“在家庭中擴展的自身”，作為我們意志可支配的對象也只是部分屬于法領(lǐng)域，由此構(gòu)成了家庭法。被我們意志支配的“外部世界”，則完全處于法領(lǐng)域，它構(gòu)成了財產(chǎn)法。根據(jù)權(quán)利相對人的特性，即我們的權(quán)利是針對所有人或是特定人，我們又把財產(chǎn)法分為物法與債法。

這樣，薩維尼先生根據(jù)自我意志的強弱完成了對民法體系的基本分類，但是這樣的分類還是缺少更為精致的安排。于是基于這樣的理由：只有對物與債的關(guān)聯(lián)性先進行描述，我們才能理解家庭對財產(chǎn)法的影響；也只有先對家庭法作一個精確的描述，我們才能完全地理解繼承法。他認為把“家庭法—物法—債法”這種安排調(diào)整為“物法—債法—家庭法—繼承法”此種民法體系的發(fā)現(xiàn)才是最為合理與簡單的。[1]257-303這種體系也正是德國民法典所采用的，所作的一小點變動就是把債法放置于物法之前，而作這種變動的原因可能是，如拉德布魯赫和我妻榮等先生所認為債法在現(xiàn)代法中的優(yōu)越地位，即債不僅僅是物權(quán)的手段，而自身也是作為目的存在；或者是債是物權(quán)變動的誘因或準備，只有理解了債，才能對物權(quán)的歸屬作一個更完整的理解。

由此，我們看出傳統(tǒng)民法體系的基礎(chǔ)并非像我們想當然地認為建立在“權(quán)利—義務(wù)—責任”這么簡單的認識之上的，而是以哲學高度上的人類意志為核心的。這樣我們也就不難理解，為什么私法自治——作為民法的基石，在近代私法中表現(xiàn)得淋漓盡致。就算在家庭法或者侵權(quán)法中，盡管被不少中國學者誤讀，意志要素在其中的體現(xiàn)并不因此而減少。例如，婚姻自由指導下的財產(chǎn)自由、離婚自由、結(jié)婚自由等都是私人意志在家庭法中的諸多體現(xiàn)；又如，侵權(quán)法中，盡管侵權(quán)行為之債的發(fā)生不以人的意志為要素，但是法律卻鼓勵當事人私下利用自己的自由意志處置他們之間的侵權(quán)糾紛，而不是動不動動用公權(quán)力來解決，這是自由意志的又一體現(xiàn)。

三、物權(quán)：誤入侵權(quán)深處

以上分析了我國民法與以德國為主的傳統(tǒng)民法在立法體例摸式上的不同原理，我們想這并非是在論述一些無關(guān)的東西。勿寧說，立法原理之不同是導致物權(quán)保護方式之不同或侵權(quán)法的保護法益的范圍大小的根本原因。如果說德國民法典的立法體例是以18、19世紀的自由主義之內(nèi)容賦予了古羅馬法之形式，甚至在一定程度上改變了古羅馬法的立法體例這種形式；那么我們認為，以下的說法多少有一定的道理：即中國民法以中國傳統(tǒng)刑法之內(nèi)容帶進了傳統(tǒng)民法，并在很大程度上改變了傳統(tǒng)民法的形式本身。換言之，中國的民法典，為了與自身傳統(tǒng)的法律思想相適應(yīng)，立法理論本身就將就了這種傳統(tǒng)思想本身；同時，我國的司法實踐，以這種立法理論為指導，在《民法通則》的規(guī)范下，以侵權(quán)責任請求權(quán)代替物權(quán)請求權(quán)來保護物權(quán)，已經(jīng)形成慣性并以之為便利。據(jù)來自王洪亮老師的資料，《物權(quán)法》頒布之前，司法按照這種慣性來處理物權(quán)糾紛；《物權(quán)法》頒布之后，有關(guān)物權(quán)保護的判決理由部分大多引用《民法通則》的侵權(quán)責任規(guī)范；在制定《侵權(quán)責任法》過程中，為了迎合這種便利，它的內(nèi)容也是兼顧這種原有的理論學說與司法慣性。[6]100到此為止，我們無法考證這種司法實踐能達到多大的正義效果，但是這種司法慣性或許是造成法律關(guān)系在司法過程中混亂不清的原因之一。于此，我們能做的一點工作就是，通過相關(guān)學理解釋來分析我國《侵權(quán)責任法》在內(nèi)部上的嚴重紊亂與不嚴密的原因，進而達到我們所認為侵權(quán)責任請求權(quán)代替物權(quán)請求權(quán)是不科學之目的。

(一)責任：站住

首先，我們從整體上分析我國的《侵權(quán)責任法》。對于“侵權(quán)責任法”這個名稱，我們認為它自身名不副實——它先天性地“患有”“精神分裂癥”，即這里所謂侵權(quán)是傳統(tǒng)意義上的侵權(quán)；所謂的責任卻是中國特色之“權(quán)利—義務(wù)—責任”中的責任，精確地說，是我們自創(chuàng)起來的民事責任。就前者來說，我國《侵權(quán)責任法》從名義上講，它是具有獨立意義而獨立成章(或編)的、并對所有民事權(quán)益救濟的法，但從內(nèi)容來看，侵權(quán)責任法絕大多數(shù)規(guī)定的是傳統(tǒng)民法中的侵權(quán)內(nèi)容。在這樣的沖突下，導致了本法在內(nèi)容上的不可調(diào)和性。就后者來說，民事責任在《民法通則》剛剛頒布的時候，我們還沒有發(fā)現(xiàn)太多的問題，暫且還能自圓其說。但到了《合同法》與《物權(quán)法》出臺之后，問題便越來越凸顯，民事責任的實質(zhì)范圍似乎被大大地縮減，僅僅包含了有關(guān)物權(quán)與傳統(tǒng)民法中侵權(quán)行為的責任內(nèi)容，合同中的違約責任被排除在此之外，因而權(quán)且稱之為侵權(quán)責任。這是因為，就連固守“權(quán)利—義務(wù)—責任”立法模式的學者也認為，違約責任與侵權(quán)責任的性質(zhì)不同——構(gòu)成要素不同。另外一方面，為什么是“侵權(quán)責任法”而不是“侵權(quán)行為法”，有學者的理由是，在侵權(quán)行為人與承擔責任的主體分離情況下，如雇主責任、監(jiān)護人責任、安全保障責任等，前者比后者更合適；[2]38-39亦有學者認為，為了保護劣勢者，強調(diào)優(yōu)勢者的責任是應(yīng)當?shù)?。但實際生活中，我們卻不能排除劣勢者對優(yōu)勢者進行侵權(quán)的大量存在。對于責任主體的分離或責任轉(zhuǎn)嫁的情況，我們認為，這有可能是大陸法系吸收了以關(guān)系為核心要素的普通法系的某些合理部分，或者說現(xiàn)代羅馬法還未完全擺脫它原始的身份法色彩，同時表現(xiàn)出了常識對把主仆等而視之這種整體原則所做的反叛。[8]但這種責任轉(zhuǎn)嫁并未從根本上妨害民法的自治精神。

于此，我們認為在民法中強調(diào)責任是不合適的。如果我們認為基于侵權(quán)行為之法律效果的實質(zhì)是責任而非債務(wù)(義務(wù))，進而認為這是促使責任與債務(wù)(義務(wù))分離原因之一，[9]22我們很難想象，權(quán)利人可以拋棄由責任人帶給他的侵權(quán)賠償?；蛘哒f，既然責任具有由公權(quán)力介入的強制性，我們自然會想到責任人與權(quán)利人是不可以私自協(xié)商(私法自治)處理他們之間的侵權(quán)糾紛，而只能按法律程序來辦事。事實上正好相反，民法的私法自治精神正體現(xiàn)于此：鼓勵當事人私下處置他們之間所發(fā)生的糾紛。另外，即使我們?yōu)榱藦娬{(diào)責任的強制履行效果，這種履行效果還取決于責任人的財產(chǎn)能力。換句話說，對一個沒有財產(chǎn)的責任人之責任進行強制，這種責任同樣會落空。傳統(tǒng)的德國民法典不區(qū)分債務(wù)(義務(wù))與責任，我們認為，原因不在于它的立法者沒有注意到債務(wù)(義務(wù))與責任的區(qū)別，而在于當一種債務(wù)(義務(wù))由于不履行而上升到一種由司法來處置的責任時，當事人之間的糾紛不再屬于私法上的事，而是由公法來干預的事。然而涉足公法領(lǐng)域，這是作為私法的民法所非常忌諱的，盡管有學者認為，忽視公法對私法內(nèi)容之入侵的私法闡述是不完整的，甚至是脫離實際生活的。[10]因而，在我國未來的民法典中——或許因為侵權(quán)法與刑法有著天然的親合力，并借著我國傳統(tǒng)法律特性(公法性質(zhì))的名義——當公法中的責任被綁架到民法時，民法也就失去了它原有的精神要義——私法自治。既然我們傳統(tǒng)法律并不缺少公法色彩的服從理論，卻缺少與之相對的意志理論，那么，在面對民法問題時，更應(yīng)當倍加關(guān)注作為民法基礎(chǔ)的意志理論，同時防范服從理論對民法的入侵。

(二)侵權(quán)責任法：紊亂的體系

下面，我們從內(nèi)容上分析我國的《侵權(quán)責任法》。為便于闡述，有必要先對傳統(tǒng)民法的物權(quán)保護方法與侵權(quán)行為的損害賠償各自的運作機理作一個介紹。第一，傳統(tǒng)物權(quán)的保護方法并不包括我國《物權(quán)法》第37條所規(guī)定的物權(quán)侵害賠償，因為有損害結(jié)果的發(fā)生，故而它已經(jīng)步入了侵權(quán)法的范圍而由侵權(quán)法來調(diào)整。因此，傳統(tǒng)的物上請求權(quán)僅包括返還原物、妨害防止與排除妨害三個請求權(quán)，同時構(gòu)成物上請求權(quán)的關(guān)鍵點在于是否剝奪了所有人現(xiàn)在的占有狀態(tài)——這種無權(quán)占有狀態(tài)妨礙了所有人對物的利用，而不是與占有人過去的行為有關(guān)。[6]93所以物上請求權(quán)不需要損害結(jié)果的發(fā)生，也不需要行為人主觀上的過錯要素。第二、與物上請求權(quán)所側(cè)重的狀態(tài)相反，侵權(quán)行為的損害賠償側(cè)重的是侵害行為的發(fā)生。耶林先生用了一個形象的比喻來詮釋侵權(quán)損害賠償：如果說侵權(quán)行為是蠟燭的話，只有在行為人有過錯這種氧氣下，作為損害結(jié)果的蠟燭燃燒才可能發(fā)生。[11]所以侵權(quán)損害賠償需要有侵權(quán)行為和與這個行為有關(guān)的行為人過錯，并且過錯要素是以侵權(quán)行為發(fā)生時為準據(jù)時點，而非以損害結(jié)果發(fā)生時為判斷標準，這種損害結(jié)果只是如何進行損害賠償?shù)挠嬎阋罁?jù)。

與傳統(tǒng)民法的這種“由問題去找解決方法”的思維方式不同，即從物權(quán)保護與侵權(quán)損害賠償?shù)母髯赃\作機理去尋找我們所稱之為“責任方式”的救濟方法；我國部分民法學者從方法去找問題之所在，即從這些已在實在法上規(guī)定的責任方式之中，去尋找它們各自的歸責原則或者使用上的歸屬。因為責任方式作為法律效果存在，每一種法律效果(即方法)可能適用于多種機理不同的請求權(quán),如在德國被稱之為準防御請求權(quán)，即是準用排除妨害請求權(quán)或妨害防止請求權(quán)來保護侵權(quán)法所保護的法益(如環(huán)境侵權(quán))或類似絕對權(quán)的權(quán)利(無形權(quán)利)；或者其中一種法律效果，從傳統(tǒng)民法上看來，實質(zhì)上包括其他類型的法律效果，如德國民法典所規(guī)定的基于侵權(quán)行為而發(fā)生的法律效果只有損害賠償(賠償損失)這一種，但損害賠償由價值賠償與恢復原狀組成，而且返還財產(chǎn)只是屬于恢復原狀中的一種，屬于恢復原狀的還有修理、更正廣告、恢復名譽、停止侵害等。[6]96因而造成了我國民法學者在解釋侵權(quán)責任法時，形成了不同的觀點。

下面我把他們有關(guān)本論題的觀點列舉如下：第一、為了使停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)諸種責任方式，適用于《侵權(quán)責任法》第6條第1款的過錯責任，有學者把《侵權(quán)責任法》中的損害解讀為包括現(xiàn)實損害與現(xiàn)實威脅的不利后果，從而與他們所解釋的法律無明確規(guī)定適用無過錯責任的，均適用過錯責任原則。然而這種“大損害”可能導致《侵權(quán)行為法》的內(nèi)部紊亂，即有可能造成各個條文的損害含義不同，同時影響損害賠償?shù)挠嬎?。另外，若把停止侵害、排除妨礙、消除危險作為產(chǎn)品責任、環(huán)境責任、高危險責任等特殊侵權(quán)的責任方式時，與他們自身已確立的無過錯責任相矛盾，并且不利于救濟物權(quán)上請求權(quán)——與無過錯要求相沖突。[5]44第二，有學者建議把停止侵害、排除妨礙、消除危險和返還財產(chǎn)諸責任僅作為物權(quán)等絕對請求權(quán)的責任方式，而不宜以過錯責任為條件，[12]40但這又與上文提到的準防御請求權(quán)在侵權(quán)法的準用有一定的沖突，即有可能限定他們作為其他歸責原則的責任方式。第三，有的學者認為《侵權(quán)責任法》第6條第1款既然沒有規(guī)定損害，作為過錯責任的要件，那么我們就沒有必要承認所謂的“大損害”。同時，侵權(quán)責任法采用了多種責任方式，過錯不再是各種侵權(quán)責任的一般要件，而只是以損害為前提的侵權(quán)責任的一般構(gòu)成要件。于是，在確定各種侵權(quán)責任方式的歸責原則時，我們應(yīng)依有無損害而作區(qū)別對待。[13]33但這種又與傳統(tǒng)民法的立法模式又有何區(qū)別呢？我們似乎沒有必要把《物權(quán)法》中關(guān)于物權(quán)保護的條文解釋為引致規(guī)范，否則，又在《侵權(quán)責任法》中作這種區(qū)別，便是自找麻煩。

所以，我們不能盲目擴大《侵權(quán)責任法》所保護的法益范圍，否則將導致其內(nèi)部的不和諧——如果說物上請求權(quán)對未受到損害的物權(quán)法益進行保護，具有主動性的事先防御功能，那么《侵權(quán)法》對各種已受到攻擊的法益的保護則是表現(xiàn)為被動性的事后補救功能。另外一方面，我們認為在《物權(quán)法》第37條中規(guī)定物權(quán)受損害之損害賠償是不科學的,因為盡管其所保護的法益是物權(quán)，但因有損害的發(fā)生，此種物權(quán)的保護已踏入侵權(quán)法的保護范圍，故應(yīng)當由侵權(quán)法來調(diào)整。否則該規(guī)定又破壞了傳統(tǒng)民法中較為完善、合理的物權(quán)請求權(quán)。

四、結(jié)論：返還原路

從實證的角度說，我國對物權(quán)的保護，的確采取了雙重保護模式。從另一個側(cè)面來說，立法者也支持了用侵權(quán)責任方式來代替物上請求權(quán)，司法實踐也證實如此，即是說，侵權(quán)責任請求權(quán)包括物上請求權(quán)。但從學理上分析，這種雙重模式或替代模式造成了《侵權(quán)責任法》內(nèi)部的紊亂，部分原因在于侵權(quán)行為的損害賠償與物上請求權(quán)的機理不同。如果說，我們所發(fā)現(xiàn)的造成這種紊亂的根本原因是有些道理的話，即這種根本原因是我們應(yīng)當由問題去尋找解決方法而不是由方法去探尋問題之所在，在我們還未找出一條解決這種紊亂的道路之前，走出這個“迷宮”——紊亂——的最好方法就是返還原路，即區(qū)分物權(quán)救濟、違約救濟、侵權(quán)救濟。根據(jù)他們各自不同的機理分別保護。

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責任編輯：寸 心

2016-08-15

田錦方(1988—)，男，貴州麻江人，貴州大學法學院民商法專業(yè)2014級碩士研究生，研究方向：民法。

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