非法吸收公眾存款罪：法教義學視角下的實質(zhì)解讀

鄭宏波

(遼寧大學，遼寧 沈陽 110036)

【法律理論研究】

非法吸收公眾存款罪：法教義學視角下的實質(zhì)解讀

鄭宏波

(遼寧大學，遼寧 沈陽 110036)

從保護民間資本正常流轉(zhuǎn)，保障中小企業(yè)長久發(fā)展的角度來看，有必要從法教義學的視角下對非法吸收公眾存款罪的具體內(nèi)容進行實質(zhì)解讀，從而將那些并不值得以本罪論處的情形排除在犯罪之外。對于“非法吸收”，需要明確非法只是構(gòu)成本罪的前提而非構(gòu)罪本身，同時應該堅持以欺詐為核心對吸收行為進行把握；“公眾”概念的界定應該從人際關(guān)系與風險管控兩個角度進行具體分析；對于“存款”的理解則需要從資金流向與規(guī)制目的維度展開論述。

非法吸收公眾存款罪；法教義學；風險管控；規(guī)制目的

非法吸收公眾存款罪的設(shè)立，某種程度上是我國經(jīng)濟制度轉(zhuǎn)型過程中國家基于金融壟斷主義的立場，為了應對潛在的金融風險，強化金融的有效管控而采取的一種應急之策。因此，隨著市場經(jīng)濟的深入發(fā)展與民間資本的日益繁榮，本罪越發(fā)顯得不合時宜。與此同時，現(xiàn)行刑法以簡單罪狀的形式對本罪的行為方式予以規(guī)定，導致其具體的調(diào)整范圍與約束對象不甚明了，為刑罰權(quán)假借保護之名行干涉之實大開方便之門。尤其是近些年頻頻披露的非法集資案件無不牽扯到中小企業(yè)的融資困難與發(fā)展窘境，越發(fā)使得本罪成為眾矢之的。對此，我國有學者指出，用非法吸收公眾存款罪打擊非法集資活動，既不符合法律解釋的邏輯，錯誤擴大了本罪的適用范圍，也不利于構(gòu)建對非法集資活動的有效規(guī)制體系，未能為民間金融的合法化預留空間[1]。故而，從保護民間資本正常流轉(zhuǎn)，保障中小企業(yè)長久發(fā)展的角度來看，有必要從法教義學的視角下對本罪的具體內(nèi)容進行實質(zhì)解讀，厘清相關(guān)概念的界限，剖析具體表述的內(nèi)涵，從而將那些并不值得科以非法吸收公眾存款罪的情形排除在犯罪圈之外。

所謂法教義學，即以實在法規(guī)范為研究客體，以通過法律語句闡述法律意蘊為使命的一種法律技術(shù)方法[2]。某種程度上，法教義學本是一個純粹的德日刑法概念。但隨著近些年刑法學術(shù)交流的日益頻繁，德日刑法理論的大量引進，我國學者也越來越多地關(guān)注法教義學層面的研究。與傳統(tǒng)的法解釋學亦或法注釋學不同，法教義學雖然也關(guān)注法律條文的解釋，注重對條文概念的分析，但法解釋學定位于對立法條文的抽象解釋，是以立法為中心的；而法教義學則強調(diào)立法條文在司法案件的具體適用，是以司法為中心的[3]。故而，兩種研究方法所采用的范式存在一定的差異。法解釋學延續(xù)著我國古代律學的思維模式，更加注重對于法律概念本身含義的解讀，側(cè)重于對抽象概念表達的具體化，這種解釋仍然是一種條文內(nèi)部的解釋；而法教義學則在堅持形式邏輯的前提下，更關(guān)注法律條文的內(nèi)在合理性，裁判結(jié)果的現(xiàn)實公正性。因此，可以將其理解為一種條文背后的解釋。從法教義學的視角下對非法吸收公眾存款罪進行解讀，并非一種純粹的語義分析，而是要闡述本罪法條規(guī)定的實質(zhì)內(nèi)涵。

一、“非法吸收”：入罪的前提與欺詐的把握

理論上一般認為，“非法吸收”包括兩種情況：一是主體不合法，即沒有吸收公眾存款資格的單位和個人向公眾吸收存款；二是指行為方式不合法，即雖然具有吸收公眾存款的資格，但采用的手段不合法[4]。這樣的表述看似清晰而明確地解釋了非法吸收的含義，但實際上只是說明了非法吸收的兩種類型，并沒有對非法吸收行為本身的不法內(nèi)涵進行闡述，也沒有為如何判斷非法吸收提供一個實質(zhì)性的標準。換言之，“非法吸收”本身包含的否定性評價是什么，這種否定性評價如何體現(xiàn)，實踐中對于非法吸收行為的判斷標準如何把握，上述表述并沒有給我們一個明確的答案。從指導司法實踐，實現(xiàn)裁判結(jié)果公正性的角度出發(fā)，我們需要對本罪當中的“非法吸收”一詞從法教義學上予以實質(zhì)性的分析與解讀。

首先，“非法吸收”的前提為“非法”，而“非法”一詞在刑法中的表述本身即具有多種含義。當“非法”意味著行為違反了行政法等管理法規(guī)時，其中的“非法”與刑法上的違法性不是等同含義。亦即這種情況下的“非法”只是表明行為違反了行政管理法規(guī)[5]。從法律規(guī)范調(diào)整的角度而言，非法與犯罪并不具有等同意義，兩者表達的含義存在著質(zhì)的差別。犯罪以行為的非法性為前提，但行為非法卻未必構(gòu)成犯罪，非法吸收公眾存款也不例外。換言之，非法吸收公眾存款罪的“非法”一詞，應該將其理解為構(gòu)成犯罪的前提條件而非犯罪行為本身，也就是說在合法的民間融資與非法吸收公眾存款罪之間還存在著雖不符合行政管理法規(guī)但尚不足以構(gòu)成犯罪的單純違反行政管理法規(guī)的行為樣態(tài)。

非法吸收公眾存款罪作為法定犯，在認定上需要以相關(guān)行政管理法規(guī)的禁止性規(guī)范為前提，從而賦予本罪行為的非法性。但“兩高”及公安部聯(lián)合頒布的《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)卻指出，行政部門對于“非法集資”的性質(zhì)認定，不是非法集資刑事案件進入刑事訴訟程序的必經(jīng)程序。行政部門未對非法集資作出性質(zhì)認定的，不影響非法集資刑事案件的偵查、起訴和審判。該《意見》對于行政認定的態(tài)度，實質(zhì)上架空了本罪關(guān)于“非法”的要求，忽視了構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的前提與構(gòu)成犯罪本身的區(qū)別，無形之中擴大了本罪的適用范圍與懲治空間。因此，對于“非法吸收”必須明確一點，即“非法”只是構(gòu)成本罪的前提而非構(gòu)罪本身，這是法定犯構(gòu)罪的前置性要求，是判斷犯罪成立與否的第一道程序而非最終認定。因此，違反行政管理法規(guī)而吸收公眾存款的行為只能說滿足了行政性質(zhì)的非法判斷，但并不必然構(gòu)成刑法意義上的非法吸收公眾存款罪。

再者，非法吸收之“吸收”作何理解也值得我們深思。理論上一般認為，本罪與集資詐騙罪都屬于非法籌集資金的形式，其區(qū)別在于主觀上是否具有非法占有目的，客觀上是否使用了欺騙方法[6]。換言之，同樣作為規(guī)制非法集資行為的罪名，非法吸收公眾存款罪在定位上被視為集資詐騙罪的兜底性罪名。故而，刑法對于本罪的入罪門檻設(shè)定較低，限制條件規(guī)定較少。這樣的理解在一定程度上導致司法實踐中對于那些認定集資詐騙罪并不充分的行為統(tǒng)統(tǒng)納入本罪的懲治范圍，不僅擴大了本罪的打擊范圍，也使得本罪有淪為口袋罪名的傾向。因此，對于“吸收”的理解不應該局限于語義層面的概念解釋，有必要從法教義學的框架下對本罪的“吸收”行為進行一定的限縮解讀。其實不論是非法吸收公眾存款也好，集資詐騙也罷，它們都屬于非法集資的行為，而非法集資的核心就在于其行為的欺詐性，所以應該堅持以欺詐為核心對吸收行為進行把握。

非法吸收公眾存款的行為，從字面含義來看似乎無關(guān)欺詐，但實際上卻并非如此。其一，從法律規(guī)定來看，為了有效打擊非法集資活動，最高人民法院曾頒布《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)，該解釋第2條列舉了多項非法吸收公眾存款的行為方式，在司法解釋的表述中，大量使用了諸如“虛假轉(zhuǎn)讓”“不具有真實內(nèi)容”“假借”“假冒”等一系列表達欺詐含義的詞匯對行為進行界定，這足以表明司法機關(guān)實際上是認可本罪的吸收行為需要滿足欺詐的基本要求。其二，在具體的司法判決中，法院在對案件事實的認定上也不乏“夸大經(jīng)營業(yè)績”“隱瞞虧損真相”“假借銷售之名”“騙取對方信任”等諸多與欺詐相關(guān)的用語來對案情予以概括。其三，這種以欺詐為核心對于吸收行為的解讀也可以從法條之間的邏輯關(guān)系上得以印證。集資詐騙罪作為從詐騙罪中分離出來的特殊罪名，在行為方式上必然要求使用欺騙手段，而本罪與集資詐騙罪之間最大的區(qū)別在于主觀層面非法占有目的的有無，故而在行為方式上要求本罪的吸收行為具備一定的欺詐屬性合情合理。

二、“公眾”概念：人際關(guān)系與風險管控角度的分析

“公眾”概念的準確把握關(guān)乎到行為性質(zhì)的認定。因此，有必要對于何為“公眾”進行準確的界定。對于“公眾”的理解，國務院頒布的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務活動取締辦法》(以下簡稱《辦法》)早有解釋，在該辦法第4條中明確指出“公眾”意指社會不特定對象。其后最高人民法院的《解釋》承繼了這種規(guī)定，亦將公眾解釋為社會不特定對象。“公眾”一詞，從字面上看似乎很好理解，從司法解釋的規(guī)定來說仿佛也清晰明確，但從法教義學的視角來看，上述內(nèi)容仍不足以揭示“公眾”概念的實質(zhì)內(nèi)涵。因此，更為深刻地剖析與探尋何為刑法規(guī)制意義上的“公眾”具有一定的現(xiàn)實意義。

通說認為，非法吸收公眾存款罪保護的法益為金融秩序，眾多人參與集資才能沖擊金融秩序[7]。相關(guān)的司法解釋之所以將“公眾”界定為“社會不特定對象”，主要是考慮到針對不特定對象的集資行為風險性大，可控性小，隱患更為顯著，尤其是在資金鏈斷裂后存在引發(fā)群體性事件的可能與造成局部金融秩序失控的風險。然而在筆者看來，這只是從事實層面歸納而得出的現(xiàn)象總結(jié)，是一種基于客觀事實所進行的經(jīng)驗性描述，并非是基于法教義學角度的邏輯分析與規(guī)范表達。刑法對于概念的界定，應該是一種規(guī)范性的、類型性的表達，而非簡單地總結(jié)相關(guān)的經(jīng)驗事實，因而需要對本罪的“公眾”從規(guī)范意義上予以解讀。在筆者看來，“公眾”概念的界定應該從人際關(guān)系與風險管控兩個角度進行具體分析。

首先，從人際關(guān)系的角度來看，“公眾”一詞明顯有別于親友，從某種程度上而言是一個人際關(guān)系相對疏離的概念。之所以稱其為公眾，就是因為集資人與出資人之間的關(guān)系疏離而不緊密，處于人際交往的邊緣地帶。就人際交往關(guān)系而言，一般來說親友處于核心地帶，而公眾置于交往的邊緣區(qū)域，兩者之間在人際關(guān)系層面存在著實質(zhì)性的差異。社會性是非法吸收公眾存款罪的基本屬性，而親友之間以特定情感為聯(lián)系基礎(chǔ)，相互之間了解較為充分，不能作為一般社會性人群進行刑法規(guī)制[8]?！督忉尅逢P(guān)于非法吸收公眾存款的出罪設(shè)置亦是考慮到這方面的因素，因而將那些只是在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的行為排除在本罪的范圍之外。中國社會本就屬于一個熟人社會，親朋好友之間的資金借貸行為古今皆有，極為常態(tài)。刑法規(guī)范并非語義學上的詞義解析，對于概念的把握與語義的分析需要結(jié)合刑法進行規(guī)范性的解讀，因此就必須在概念本身的字面含義基礎(chǔ)上，去探尋刑法規(guī)制的目的，挖掘概念本身的內(nèi)涵。就“公眾”的理解，社會不特定對象只是一個形式層面的判斷標準，這種標準在《解釋》中被規(guī)定為“30人以上”。但是我們需要認識到問題的關(guān)鍵并不在于30人亦或50人，而在于出資人與集資人之間人際關(guān)系層面的親疏程度與緊密關(guān)系。

其次，對于“公眾”內(nèi)涵的把握還需要從風險管控角度入手進行分析。通說認為，向特定人群借款的，就構(gòu)成民間借貸；向不特定人群借款的，就構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。但人群范圍的特定與不特定，都是相對而言的[9]，僅憑對象的特定與否并無法準確判斷本罪是否成立。說到底，非法吸收公眾存款罪的危害性在于將社會閑散資金聚集于集資人個人手中，從而提升了資金本身的風險性與不可控性，存在著沖擊金融秩序的可能性。立法機關(guān)正是基于此種考慮才將該種行為作為犯罪予以懲治。因此，對于非法吸收公眾存款罪的理解與把握，應該以風險管控為圭臬來展開論述。公眾概念問題的癥結(jié)并非在于對象特定與否本身，而在于兩種對象之間所蘊含的風險性與不可控性存在差異，這才是理解“公眾”概念的突破口。進言之，任何的借貸關(guān)系都會有一定的風險存在，但法律之所以容許正常的民間借貸就在于此種形式的借貸關(guān)系所具有的風險屬于行為本身固有的風險，而這種風險早已被現(xiàn)代社會所認可與接納。因此，對于這樣的行為無需刑法介入調(diào)整。但是，非法吸收公眾存款的行為指向不特定對象，這些不特定對象與集資人之間非親非故，相互之間既不知根知底也不存在有效擔保，這樣的集資行為顯然使得資金還本付息的可能性降低而風險性增加，而這種風險恰恰超出了一般國民的認知與接受范圍，進而被納入刑法的規(guī)制范圍?？偠灾咀锂斨小肮姟币辉~，雖然字面含義表現(xiàn)為社會不特定對象，但實際上對于這種不特定性的理解不應該僅僅考量人數(shù)的多寡，還需要考慮“公眾”一詞背后所表現(xiàn)出來的人間關(guān)系狀況與資金風險程度，以此把握“公眾”概念的內(nèi)涵。

三、“存款”內(nèi)涵：資金流向與規(guī)制目的維度的把握

“存款”一詞從經(jīng)濟學的角度來看，意指客戶(存款人)在金融機構(gòu)賬戶上存入的貨幣資金，雖然經(jīng)濟學角度的存款概念無法直接成為刑法判斷的標準，但有助于我們理解本罪中存款的概念。本罪規(guī)制的乃是非法吸收公眾“存款”而非社會“資金”的行為，將行為對象限定于“存款”實際上表明了立法者對于設(shè)立本罪的態(tài)度。從法教義學的視角來看，非法吸收公眾存款罪屬于破壞金融秩序罪項下的罪名，對于本罪的理解也應該以金融秩序為基準來把握。只有吸收“存款”的行為才會在實質(zhì)上威脅到金融秩序，這不僅是基于形式邏輯性的當然結(jié)論，也是實現(xiàn)裁判公正性的要義所在。

首先，對于“存款”的理解需要結(jié)合存款的資金流向來認定。本罪屬于破壞金融秩序犯罪，行為對象乃是公眾“存款”，而非社會“資金”。按照法益保護的原理，行為人必須是將吸收的存款用于信貸目的，即吸收存款后再發(fā)放貸款的，才可能構(gòu)成本罪[10]。因此，并非是集資人向不特定對象吸納了社會資金就要論之以非法吸收公眾存款罪，而是需要考量集資人在吸收資金后將該筆資金用于何處。資金流向?qū)τ谡J定該筆資金的性質(zhì)至關(guān)重要。倘若集資人籌集款項的意圖在于直接性的生產(chǎn)經(jīng)營活動，那么其所吸收的只能稱之為社會資金，而無法定義成存款。然而司法機關(guān)頒布的相關(guān)規(guī)定都未對存款進行一定的限定，導致司法實踐中許多吸收社會資金用于生產(chǎn)經(jīng)營的行為按照本罪定罪處罰，不得不說這是一種曲解。關(guān)于本罪“存款”概念的理解，我國學者早就指出只有當行為人非法吸收公眾存款，用于貨幣、資本的經(jīng)營時(如發(fā)放貸款)，才能認定為擾亂金融秩序，才應以本罪論處[11]。進言之，只有在集資人將吸收的資金投入信貸業(yè)務之中進行貨幣經(jīng)營之時，該筆資金才具有存款的屬性，此種行為才稱得上是非法吸收公眾存款的行為，才需要刑法介入其中進行規(guī)制。在行為人吸收社會資金用于生產(chǎn)經(jīng)營時，不論是從行為屬性上看，還是從法律關(guān)系角度進行分析，都無法將這樣的行為納入非法吸收公眾存款罪的調(diào)整范圍。

其次，從規(guī)制目的角度進行分析，也可佐證上述結(jié)論。間接性的融資行為，涉及信貸業(yè)務與貨幣經(jīng)營，進而存在著危害金融秩序安全的可能性。正是基于此種考慮，立法者才設(shè)置非法吸收公眾存款罪對其予以懲治。然而直接性的融資活動將籌集的資金投入生產(chǎn)經(jīng)營活動，既不參與信貸業(yè)務，也無涉于貨幣經(jīng)營，因而根本不可能破壞金融秩序，又何談構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。但遺憾的是，金融監(jiān)管部門和司法部門在實踐中采用了對“存款”進行擴張解釋這一功利化的一刀切的處理辦法[12]，并未對直接性融資活動與間接性融資行為進行區(qū)別，導致司法實踐中存在著大量的不看資金流向，不顧規(guī)制目的，不做細致區(qū)分，而將上述行為一律認定為犯罪的現(xiàn)象。這樣的做法不僅有違立法目的，偏離了立法者設(shè)立非法吸收公眾存款罪的初衷，同時也在一定程度上導致刑法過度介入經(jīng)濟領(lǐng)域，與刑法本身的謙抑理念相背離。

四、結(jié)語

政府對于非法吸收公眾存款罪的高壓打擊態(tài)勢，的確在一定程度上規(guī)范了金融市場的秩序，但是這種所謂正常金融秩序的維系與運轉(zhuǎn)所依靠的乃是外在的國家強制力，而非內(nèi)在的自身約束力。就如同筑壩防洪一樣，單純憑借截堵策略并不能從根本上解決民間融資的一系列問題，只有疏通渠道才是解決問題的王道。隨著市場經(jīng)濟體制的進一步深化改革，嚴苛懲處非法集資行為的規(guī)定已經(jīng)不能與之相適應[13]。金融秩序的規(guī)范化與有序化并非一日之功，需要經(jīng)年累月的逐漸發(fā)展完善。以拔苗助長的心態(tài)憑借刑法以求畢其功于一役既不可能，也不現(xiàn)實。刑法動用非法吸收公眾存款罪以鏟除民間的非正規(guī)形式融資行為，非但沒有取得預期的效果，反而遏制了民間資本的正常流通，加劇了中小民營企業(yè)的發(fā)展窘境，在其背后根本性的原因在于我國基礎(chǔ)性金融法律體系存在某些嚴重內(nèi)在缺陷[14]。在這種情況之下，將所有的責任轉(zhuǎn)嫁于集資人承擔，既違反刑法的公正原理，也無益于實際問題的解決。因此，解決問題的根本出路在于進一步深化金融體系改革。而刑法能夠做的則是改進研究路徑，從法教義學的視角下對本罪的具體內(nèi)容進行更加規(guī)范的分析，進而在一定程度上限制處罰范圍。

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Thecrimeofillegalabsorptionofpublicdeposits:Asubstantiveinterpretationfromtheperspectiveoflegaldoctrine

ZhengHongbo

(LiaoningUniversity,ShenyangLiaoning110016,China)

From the perspective of protecting the normal circulation of private capital and ensuring the long-term development of SMEs,it is necessary to make a substantive interpretation to the specific content of the crime of illegal absorption of public deposits from the perspective of legal doctrine,so that the situations are not worthy of this crime is excluded. For “illegal absorption”,it is necessary to make clear that the illegality only constitutes the premise of this crime rather than the crime itself,meanwhile we should insist on cheating as the core to grasp the absorbing behavior;the definition of “public” should be specifically analyzed from the perspective of interpersonal relationship and risk control;the understanding of “deposit” need to be discussed from the capital flows and the regulatory purposes.

the crime of illegal absorption of public deposits;legal doctrine;illegal absorption;risk control;regulatory purpose

鄭宏波(1992— )，男(漢族)，內(nèi)蒙古呼倫貝爾人，遼寧大學2015級刑法專業(yè)研究生，主要從事刑法學研究。

2017-10-10

D914

A

1009-1416(2017)06-077-05

【責任編輯：李英霞】