業(yè)務(wù)正當(dāng)行為探析
——以媒體記者侵犯個人信息為視角

江海洋

(中國社會科學(xué)院，北京 100089)

【司法理論與實(shí)務(wù)研究】

業(yè)務(wù)正當(dāng)行為探析
——以媒體記者侵犯個人信息為視角

江海洋

(中國社會科學(xué)院，北京 100089)

在當(dāng)今互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，自媒體如雨后春筍一樣層出不窮，媒體記者在報(bào)道新聞時(shí)侵犯個人信息的行為也時(shí)常出現(xiàn)。媒體記者構(gòu)成侵犯公民個人信息罪的阻卻事由應(yīng)為業(yè)務(wù)正當(dāng)行為。通說對“業(yè)務(wù)”的內(nèi)涵界定存在偏差，“業(yè)務(wù)”之內(nèi)涵應(yīng)予以限制，只有具備特別資格、知識或身份者實(shí)施的活動才可歸為“業(yè)務(wù)”。“正當(dāng)”的判斷應(yīng)借鑒比例原則，首先判斷業(yè)務(wù)行為是否與公共利益具有關(guān)聯(lián)性；其次判斷是否為最小侵害的選項(xiàng)；最后判斷是否能夠帶來整體社會更高的利益。

業(yè)務(wù)正當(dāng)行為；阻卻違法事由；個人信息；公共利益

一、問題之提出

《刑法修正案(九)》以“侵犯公民個人信息罪”取代原來的“出售、非法提供公民個人信息罪”和“非法獲取公民個人信息罪”兩個罪名，進(jìn)一步擴(kuò)大了刑法對公民個人信息的保護(hù)范圍與力度。侵犯公民個人信息的行為主要有出售、提供以及非法獲取三類。2017年5月兩高頒布了《關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)，進(jìn)一步對這三類侵犯公民個人信息的行為作了詳細(xì)的闡述。其中，《解釋》第3條將“提供”的范圍擴(kuò)大為“通過信息網(wǎng)絡(luò)或者其他途徑發(fā)布公民個人信息的”。之所以做這樣解釋，主要是因?yàn)椤皟筛摺背鲇谙虿惶囟ㄐ袨槿颂峁┬袨榈姆ㄒ媲趾π缘目紤]，一般認(rèn)為既然向特定行為人提供公民個人信息屬于“提供”，那么通過網(wǎng)絡(luò)或者其他途徑向不特定多數(shù)人提供公民個人信息的行為基于“舉輕明重”的法理，更應(yīng)定義為“提供”[1]。

這種將“提供”解釋為既可以向特定人也可以向不特定人的提供，自然沒有語義上的問題。但所有通過信息網(wǎng)絡(luò)或者其他途徑發(fā)布公民個人信息的行為在符合本罪“情節(jié)嚴(yán)重”時(shí)是否構(gòu)成犯罪？根據(jù)《刑法》第253條第1款之規(guī)定，答案是否定的，侵犯公民個人信息罪要求“提供”行為必須是違反國家相關(guān)規(guī)定的行為。由于我國并未制定《個人信息保護(hù)法》，對個人信息提供行為尚未形成法律規(guī)制體系，因此，對提供個人信息的行為何時(shí)違反國家相關(guān)法律規(guī)定缺乏判斷依據(jù)。目前，對個人信息的“提供”行為進(jìn)行詳細(xì)規(guī)制的立法只有《網(wǎng)絡(luò)安全法》。該法第42條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者不得泄露、篡改、毀損其收集的個人信息；未經(jīng)被收集者同意，不得向他人提供個人信息”。雖然《網(wǎng)絡(luò)安全法》的適用對象只是網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者，但也可以看出法律禁止“提供”個人信息行為。這與個人信息權(quán)的新型人格權(quán)屬性相一致。理論上認(rèn)為“提供”個人信息的行為即屬違法，在符合“情節(jié)嚴(yán)重”的條件時(shí)，即如果符合侵犯公民個人信息罪構(gòu)成要件，沒有違法阻卻事由或者責(zé)任阻卻事由，即可構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。

大數(shù)據(jù)時(shí)代，信息的流通必不可少。但個人信息的人格權(quán)屬性決定了“提供”個人信息行為基本符合構(gòu)成要件，因此對侵犯公民個人信息罪的違法阻卻事由與責(zé)任阻卻事由的探究就顯得非常重要。關(guān)于侵犯公民個人信息的違法阻卻事由，除我國刑法明文規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)外，作為超法規(guī)違法阻卻事由的當(dāng)事人同意也是經(jīng)常使用的違法阻卻事由。*同意是阻卻構(gòu)成要件還是阻卻違法存在爭議，本文暫持通說觀點(diǎn)認(rèn)為同意阻卻違法。值得研究的是媒體在報(bào)道新聞時(shí)，侵犯個人信息且符合“情節(jié)嚴(yán)重”的條件，是否能以業(yè)務(wù)正當(dāng)行為阻卻違法？當(dāng)今，媒體的理解已不僅僅局限為國家管控的傳統(tǒng)媒體，自媒體雨后春筍般產(chǎn)生，微信、微博等網(wǎng)絡(luò)平臺成為其主要發(fā)布消息的平臺。魚龍混雜的眾多媒體不可避免會出現(xiàn)侵犯公民個人信息的情況，各種媒體的不實(shí)報(bào)道也經(jīng)常引起嚴(yán)重后果。媒體向不特定人提供個人信息的行為即使在符合“情節(jié)嚴(yán)重”的條件時(shí)，一律構(gòu)成侵犯公民信息罪并不合適，必須探究可適用的犯罪阻卻事由。各類媒體的報(bào)道對個人信息的侵犯一般不具有當(dāng)事人同意、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等違法阻卻事由適用，因此刑法理論上一般會以業(yè)務(wù)正當(dāng)行為作為超法規(guī)阻卻事由。

二、“業(yè)務(wù)正當(dāng)行為”之判斷

刑法理論認(rèn)為，業(yè)務(wù)正當(dāng)行為是指雖然沒有法律法規(guī)直接規(guī)定，但在社會生活上被認(rèn)為是正當(dāng)?shù)臉I(yè)務(wù)上的行為。業(yè)務(wù)是指基于社會生活中的地位反復(fù)實(shí)施的行為。但是并非是因?yàn)椤皹I(yè)務(wù)”就不成立犯罪，而是因?yàn)椤罢?dāng)”才阻卻違法?！罢?dāng)”意味著行為本身是維持或保護(hù)正當(dāng)利益的行為[2]。換言之，業(yè)務(wù)正當(dāng)行為可分解為“業(yè)務(wù)”與“正當(dāng)”兩個部分理解。有觀點(diǎn)認(rèn)為，“業(yè)務(wù)”依據(jù)行為人社會生活地位、反覆繼續(xù)性及生命、身體的危險(xiǎn)特性[3]；“正當(dāng)”一般指只要有法令基礎(chǔ)或具有行為的正當(dāng)性，即可阻卻違法。至于具體判斷，即依據(jù)業(yè)務(wù)既存的行動準(zhǔn)則，當(dāng)行為人侵害法益并符合該準(zhǔn)則時(shí)，即屬業(yè)務(wù)上正當(dāng)行為[4]。

依上述觀點(diǎn)，媒體提供個人信息的行為是否可以阻卻違法，一般會認(rèn)為媒體的報(bào)道行為如果是出于新聞報(bào)道目的，且滿足國民認(rèn)知的需求，即屬正常業(yè)務(wù)范圍，得以在一定界限內(nèi)不成立刑事責(zé)任[5]。雖然刑法學(xué)界已經(jīng)普遍承認(rèn)業(yè)務(wù)上正當(dāng)行為可作為阻卻違法要件，但是正當(dāng)業(yè)務(wù)行為具有高度模糊性，其內(nèi)涵并不明確，什么是業(yè)務(wù)并不清楚，哪些才算是業(yè)務(wù)執(zhí)行過程中的正當(dāng)行為，往往很難界定。實(shí)務(wù)上并未給予業(yè)務(wù)正當(dāng)行為太多關(guān)注與使用。因此，有必要厘清“業(yè)務(wù)”與“正當(dāng)”的內(nèi)涵。

(一)“業(yè)務(wù)”內(nèi)涵理解之偏差

刑法學(xué)界一般認(rèn)為，任何基于社會地位反復(fù)為之的社會活動，均可容納于業(yè)務(wù)概念之下。這種定義固然在解釋上具有很強(qiáng)的包容性，任何反覆實(shí)施的活動都有可能阻卻違法，但是這種定義的不確定性也造成了適用的困難。每個人在社會中都必然具有多重社會角色與地位，這些地位和角色也會產(chǎn)生反復(fù)實(shí)施的社會活動。依刑法理論這些活動都可以算是“業(yè)務(wù)”，若這些活動行為依個案評價(jià)具有正當(dāng)性，就能阻卻違法。但這種寬泛且毫無界限可言的業(yè)務(wù)概念，勢必導(dǎo)致不合理結(jié)果。例如：A每天為家人準(zhǔn)備晚餐，以學(xué)界對“業(yè)務(wù)”的定義，A做飯行為正是A基于其在家庭中母親的社會地位，反復(fù)實(shí)施的社會活動，只要準(zhǔn)備晚餐具有正當(dāng)性，就可以阻卻違法。學(xué)界通說實(shí)際上并未賦予“業(yè)務(wù)”概念的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，只要有若干社會互動關(guān)系且常常實(shí)施就可以認(rèn)為構(gòu)成“業(yè)務(wù)”行為，業(yè)務(wù)實(shí)際上已經(jīng)不具有任何實(shí)質(zhì)意義，阻卻違法完全依靠是否符合容許風(fēng)險(xiǎn)或社會相當(dāng)性的“正當(dāng)”的判斷?！罢?dāng)”與否，一般憑借替代概念“容許風(fēng)險(xiǎn)或社會相當(dāng)性”來判斷，屬于容許風(fēng)險(xiǎn)或具有社會相當(dāng)性的行為即屬“正當(dāng)”。但是“容許風(fēng)險(xiǎn)或社會相當(dāng)性”的概念也具有高度抽象性。換言之，按照通說觀點(diǎn)，業(yè)務(wù)正當(dāng)行為的“業(yè)務(wù)”判斷其實(shí)并不是很重要，判斷重心已不是行為是否與業(yè)務(wù)有關(guān)，而是著重判斷行為是否正當(dāng)。顯然，這種解釋方向只能單純依靠利益衡量來判斷行為是否“正當(dāng)”，而在沒有限縮行為范圍的前提下，單純的依靠利益衡量來判斷行為是否可以阻卻違法，實(shí)務(wù)上可操作性很小。

業(yè)務(wù)正當(dāng)?shù)墓δ苁亲鑵s違法，行為人是否反復(fù)從事某特定的社會活動，事實(shí)上與阻卻違法毫無關(guān)系。其實(shí)，業(yè)務(wù)上正當(dāng)行為可以阻卻違法，表示該業(yè)務(wù)活動以侵害他人法益為常態(tài)，否則根本沒有阻卻違法的需求。如果僅以基于社會地位而反復(fù)為之來定義“業(yè)務(wù)”，卻未對“社會地位”有特別的專業(yè)或資格要求，這無異認(rèn)為一般人只要反復(fù)實(shí)施慣常行為，即使侵害法益，也有可能因?yàn)槠浞磸?fù)實(shí)施某行為而具有阻卻違法的空間，這顯然不合理。因此有必要轉(zhuǎn)換視角，對“社會地位”的內(nèi)涵予以限定。

(二) “業(yè)務(wù)”內(nèi)涵之重新定位

業(yè)務(wù)正當(dāng)行為由德國刑法學(xué)家賓丁所提倡與發(fā)揚(yáng)。賓丁認(rèn)為，職務(wù)權(quán)利或職務(wù)義務(wù)構(gòu)成與緊急權(quán)相對應(yīng)的常態(tài)性阻卻違法事由。這些必須行使職務(wù)權(quán)利或義務(wù)之人，一般會在社會生活中實(shí)施職務(wù)活動而可能侵害他人。因此，認(rèn)為必須賦予這些因職務(wù)而具有權(quán)力之人阻卻違法的效果。此概念下得以阻卻違法者，包括公務(wù)員(例如檢察官、法官、行政官員)與非公務(wù)員(律師、醫(yī)生、老師)。當(dāng)這些人履行職務(wù)權(quán)利或義務(wù)，而行為亦在職務(wù)界限內(nèi)時(shí)，侵害他人法益仍得以阻卻違法。由于職務(wù)權(quán)范圍非常之廣，賓丁強(qiáng)調(diào)，其行為的合法界限，原則上取決于個別法令規(guī)章的明文，若欠缺時(shí)，則應(yīng)該視職務(wù)執(zhí)行者采取的手段是否符合法規(guī)范所期待之目的。在賓丁的理論脈絡(luò)下，這些相對應(yīng)于緊急權(quán)(亦即正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避難、自助行為)的職務(wù)權(quán)利或義務(wù)阻卻違法事由，屬于一般生活中用來解決生活沖突問題的合法行為。賓丁也強(qiáng)調(diào)，職務(wù)權(quán)利或義務(wù)所連結(jié)的實(shí)施者，通常是具有特定職位、任務(wù)或?qū)I(yè)生涯的人際團(tuán)體。這些具有特別工作屬性的人，往往帶給整體社會相當(dāng)利益，這類行為人的適例即行使國家權(quán)力的公務(wù)員，其得行使強(qiáng)制權(quán)侵害他人法益，但可阻卻違法。其他包括醫(yī)生的治療行為，認(rèn)為其屬國家許可的專業(yè)人士，屬于行政權(quán)力的外圍，但仍屬于職務(wù)行為范疇[6]。

目前的刑法理論與賓丁理論相比已有很大的發(fā)展，雖不能直接套用賓丁的理論，但是，賓丁的理論仍可借鑒。在日常生活中，往往會出現(xiàn)一些出于維持或保護(hù)特定利益而須犧牲他人法益的情況。這些情況雖在不具有緊急情況時(shí)出現(xiàn)，但是出于保護(hù)社會整體公共利益或優(yōu)越的特定個人私益的需求，不得不允許這些侵害行為出現(xiàn)。能夠?qū)嵤┣趾π袨榈男袨槿?，必須積極限定其資格，要求其必須有一定的資格或?qū)I(yè)能力。如果不限定侵害者身份或資格，僅憑借個案中是否具有優(yōu)越利益來判斷是否可以阻卻違法，這種標(biāo)準(zhǔn)可能游移不定。但是若行為人對于侵害他人法益的事務(wù)處理，具備一定專業(yè)能力，由其判斷是否具有必要性，相對于任何人均得適用的做法，則可以進(jìn)一步精確地限定侵害容許的界限。因此，對于業(yè)務(wù)正當(dāng)行為之業(yè)務(wù)執(zhí)行者，也應(yīng)有相當(dāng)程度的身份與資格的限制，特別是其實(shí)施的是一種常發(fā)生于社會中的法益侵害行為。換言之，業(yè)務(wù)執(zhí)行者必須具備一定資格或有特別的專門知識，否則不得于日常生活中侵害他人法益。[7]

因此，“業(yè)務(wù)”的內(nèi)涵，必須重新予以強(qiáng)調(diào)與定義。業(yè)務(wù)指在非緊急情況的日常生活中，出于有利整體社會理由或特定個人理由之目的，且該目的受到法律或社會習(xí)慣所接受及許可，由具有特定資格、身份或具備特定專業(yè)知識之人，根據(jù)該資格、身份或?qū)I(yè)知識所要求的執(zhí)行規(guī)則，進(jìn)而實(shí)施侵害法益的行為。原則上只有具備特定資格、身份或?qū)I(yè)知識的行為人，在遵守執(zhí)行業(yè)務(wù)的行動規(guī)則的前提下，實(shí)施了侵害他人法益行為才可主張以業(yè)務(wù)上正當(dāng)行為阻卻違法。雖然要求業(yè)務(wù)執(zhí)行者必須具有特定資格、身份或具備專業(yè)知識，但就具體個案的業(yè)務(wù)行為，應(yīng)該要求行為人先行具備特定證照、特定知識或特定地位的那一種。

在我國，絕大部分專業(yè)業(yè)務(wù)的執(zhí)行，都是以通過國家考試或者相關(guān)專業(yè)培訓(xùn)為先決條件，然后由國家頒布給通過考試者或者通過培訓(xùn)者證照，具有證照即認(rèn)為行為人具有相關(guān)專業(yè)知識。因此，在我國可以認(rèn)為業(yè)務(wù)與特定證照、特定身份與特定專業(yè)知識是三位一體的。*雖然目前我國關(guān)于職業(yè)資格證總體上是大幅度裁減、廢除，但是相對于其他國家而言在我國幾乎專業(yè)一點(diǎn)的職業(yè)都要求具有職業(yè)資格證書，我國的行政管制較嚴(yán)格。當(dāng)然例外的情況，則需要視該項(xiàng)業(yè)務(wù)的特性而個案認(rèn)定。就媒體記者而言，必須具有新聞記者證。新聞記者證是新聞出版總署統(tǒng)一印制并核發(fā)，由新聞出版總署統(tǒng)一編號，并加蓋新聞出版總署印章、新聞記者證核發(fā)專用章、新聞記者證年度審核專用章和新聞機(jī)構(gòu)鋼印方為有效。隨著網(wǎng)媒的發(fā)展，2014年10月29日，國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室和國家新聞出版廣電總局聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于在新聞網(wǎng)站核發(fā)新聞記者證的通知》。通知要求，在全國新聞網(wǎng)站正式推行新聞記者證制度。全國范圍內(nèi)的新聞網(wǎng)站采編人員由此正式納入統(tǒng)一管理。由此看出，在我國媒體記者是具備特定證照和特定身份的人。從上述分析可知媒體記者報(bào)道新聞的活動明顯是本條所稱的業(yè)務(wù)。嚴(yán)格來說，記者應(yīng)該指那些具有新聞記者證的人員，要想申領(lǐng)新聞記者證，必須首先通過新聞采編從業(yè)資格證的考試，然后進(jìn)入相關(guān)新聞單位工作一年，經(jīng)過培訓(xùn)方可申領(lǐng)新聞記者證。因此，記者具有很強(qiáng)的專業(yè)性與學(xué)術(shù)性。在信息時(shí)代中，流通于社會中的訊息總量早已超過個人所能閱讀、理解的范圍，我們很難不透過媒體報(bào)道了解社會動向。媒體記者每天搜集時(shí)事訊息，經(jīng)過加工處理，再轉(zhuǎn)由終端的社會大眾吸收。記者如何篩選、處理、呈現(xiàn)時(shí)事訊息，如何形成公意，也涉及社會如何評判政治及公眾人物。記者長期接觸公共事務(wù)，往往知道問題所在，也能有效針砭時(shí)政。[8]同時(shí)，記者在篩選新聞及報(bào)道事件時(shí)，其實(shí)有非常多的專業(yè)規(guī)范，稍有不慎非常容易扭曲或誤解事實(shí)。并非任何無關(guān)于公共事務(wù)的咨詢都應(yīng)該納入新聞傳播的范圍，記者必須遵守專業(yè)規(guī)范方式篩選、采訪并報(bào)道發(fā)生于社會生活中的重要訊息。

業(yè)務(wù)行為具有非常強(qiáng)的專業(yè)性，這就要求業(yè)務(wù)執(zhí)行者必須依據(jù)其業(yè)務(wù)所屬的專業(yè)知識執(zhí)行相對的業(yè)務(wù)活動，其侵害法益的行為才可以阻卻違法。業(yè)務(wù)行為的判斷必須依照該業(yè)務(wù)活動的執(zhí)行規(guī)則予以認(rèn)定。例如，醫(yī)生施行治療行為時(shí)，通常會有相關(guān)治療行為的醫(yī)療常規(guī)，只要醫(yī)生遵守該醫(yī)療常規(guī)而執(zhí)行治療行為，即使造成病患若干法益損害，也應(yīng)該直接認(rèn)定為與業(yè)務(wù)活動相關(guān)的業(yè)務(wù)正當(dāng)行為，得以阻卻違法。就媒體記者而言，其必須基于自己的專業(yè)知識，根據(jù)相關(guān)的法律規(guī)范和行業(yè)內(nèi)部規(guī)范執(zhí)行的活動，才屬于阻卻違法事由的業(yè)務(wù)活動。由于相關(guān)法律規(guī)范與專門行業(yè)準(zhǔn)則是以可能預(yù)先設(shè)想到的情況為基礎(chǔ)，從事前角度考慮，因此行為人是否已經(jīng)施行正當(dāng)?shù)臉I(yè)務(wù)行為，也應(yīng)以事前標(biāo)準(zhǔn)判斷是否正當(dāng)。只要行為人處理其業(yè)務(wù)行為時(shí)，恪守所屬的專業(yè)行為的具體規(guī)范；或者在無明文規(guī)定情況下，行為人依據(jù)自己的專業(yè)知識，憑借專業(yè)的判斷法則施行業(yè)務(wù)活動；同時(shí)站在事前視角判斷，符合利益要求，則仍應(yīng)認(rèn)定阻卻違法。

三、“業(yè)務(wù)正當(dāng)行為”之標(biāo)準(zhǔn)

雖然新聞記者的新聞報(bào)道行為屬于業(yè)務(wù)正當(dāng)行為中的“業(yè)務(wù)”，但是如何判斷“正當(dāng)”仍存在許多難題。特別是在我國欠缺《新聞法》及其相關(guān)的配套法規(guī)的情況下，缺乏規(guī)范依據(jù)判斷“正當(dāng)”。因此，我們必須在理論上找到一個界定“正當(dāng)”的標(biāo)準(zhǔn)。侵犯公民個人信息的新聞報(bào)道行為仍認(rèn)定為“正當(dāng)”的緣由無非是滿足了社會公眾的知情權(quán)，有益于公共利益。因此，新聞媒體報(bào)道“正當(dāng)”的標(biāo)準(zhǔn)必定圍繞著公共利益展開。

(一)判斷“正當(dāng)”與否之步驟

首先，新聞記者的新聞報(bào)道中出現(xiàn)一切侵犯個人信息的報(bào)道行為，只能為公共利益的目的實(shí)施。其次，由于新聞記者的新聞報(bào)道只能基于維持與保護(hù)公共利益的保護(hù)目的侵犯個人信息，保護(hù)目的與侵害內(nèi)容必須符合一定的對等關(guān)系，判斷上可以借鑒比例原則的適當(dāng)性、必要性及衡平性的操作方法。判斷新聞記者的新聞報(bào)道公益與當(dāng)事人個人信息權(quán)利益關(guān)系，即侵犯個人信息有助于揭發(fā)關(guān)聯(lián)公共利益的新聞(適當(dāng)性)，其所侵害的個人信息權(quán)利益，也必須是最小侵害的選項(xiàng)(必要性)，該公益事件的報(bào)道相對于受干擾的個人信息權(quán)利益，必須能夠帶來整體社會更高的利益(衡平性)。

(二)“公共利益”內(nèi)涵之界定

判斷新聞記者報(bào)道行為是否為業(yè)務(wù)“正當(dāng)”行為，公共利益是一項(xiàng)重要指標(biāo)，甚至可以說是唯一的指標(biāo)。但是公共利益概念具有高度模糊性與歧義性，哪些稱得上與公共利益有關(guān)，在個案判斷中顯非易事。因此，必須從公共利益的內(nèi)容與利益享有者角度著手，對公共利益概念進(jìn)行界定。社會是個人所組成的整體，當(dāng)每一位社會成員都期待享有特定價(jià)值或維持特定狀態(tài)時(shí)，理論上這些個人利益，足以塑造整體社會的連帶關(guān)系，該利益也可認(rèn)定具有公共性。在這個意義下，公共利益以個人利益作為其構(gòu)成基礎(chǔ)，并可理解為多數(shù)私人利益之總和。但是只是純粹從私益的集合定性公益，可能有過度簡化公共利益的內(nèi)涵與特殊性之嫌。公共利益固然為不特定多數(shù)人所共享，但其共享實(shí)質(zhì)效果，卻能夠體現(xiàn)具體個人的利益歸屬作用。事實(shí)上公共利益應(yīng)是牽動整體社會與國家，必須存在的公共制度利益與共有價(jià)值。例如，政府行政機(jī)關(guān)依法執(zhí)行公務(wù)顯然與公共利益有關(guān)，可是公務(wù)執(zhí)行后，能夠直接帶給具體個人何種好處，往往不甚明了，反而可能帶來個人的麻煩；交警依法查處某路口的超載貨車，不但影響了違法超載者利益，而且對于其他公民而言，對于交警是否依法查處，除了感情上認(rèn)為應(yīng)該之外，其實(shí)無太多感受。由此可見，當(dāng)交警依法查處超載貨車時(shí)，個人若非無感，就是實(shí)際上受到干預(yù)。此時(shí)，多數(shù)個人利益的總集合顯然不能上升為多數(shù)人共享的公共利益，這也顯示私人利益的總集合不能認(rèn)為屬于公共利益。

公共利益的享受者通常無法直接指明，而為不特定多數(shù)人共同享有。公共利益脫離了具體的特定個人享受，而被上升為超脫個人的整體制度與社會系統(tǒng)，該制度性利益體現(xiàn)于幾個層面：第一，為了維持社會正常運(yùn)轉(zhuǎn)的政府行政系統(tǒng)，以及依法裁判的司法系統(tǒng)；第二，人在社會中生活，有賴于非政治性的社會系統(tǒng)運(yùn)作，例如完善的醫(yī)療、公共衛(wèi)生、食品安全、環(huán)境系統(tǒng)，此外還有與經(jīng)濟(jì)正常運(yùn)行的健全資本市場。這些社會系統(tǒng)提供了社會成員生存的必要條件，雖然不必然涉及所有社會成員，但卻是社會穩(wěn)定發(fā)展的前提條件。與具體的單獨(dú)個人或特定多數(shù)人利益不同，制度性的價(jià)值雖然抽象，卻負(fù)有更重要的制度性功能，一旦其受到干預(yù)，影響層面不再是特定個人，而是不特定多數(shù)社會成員的共通利益。換言之，由于涉及公共利益的制度或價(jià)值系統(tǒng)，其共享者是多數(shù)社會成員，不再是個人享有的問題，而是關(guān)乎多數(shù)人共維生存條件，可以認(rèn)定有更高的保護(hù)性。

由于新聞媒體記者角色并非個人或特定利益團(tuán)體的代言人，其任務(wù)是為了社會共同體更好地運(yùn)轉(zhuǎn)，這些與不特定多數(shù)人有關(guān)的制度運(yùn)作功能，自然是新聞媒體記者必須探知與了解的對象。為了澄清一切可能帶來對制度運(yùn)作干擾的有關(guān)事實(shí)，在特定時(shí)候，新聞媒體記者可以采取侵犯他人個人信息方式進(jìn)行報(bào)道?？傊?，公共利益不應(yīng)解釋為歸屬具體個人或特定多數(shù)人之利益，而是社會不特定多數(shù)人共享的制度性、共通性價(jià)值。也只有利益效果牽動多數(shù)社會成員的公共利益，才能允許新聞記者在特定的時(shí)候?qū)嵤┣址競€人信息的報(bào)道行為。如果個案所關(guān)涉的新聞事件不直接關(guān)系制度性的公共利益，只有關(guān)單一或多數(shù)個人，此時(shí)新聞媒體記者沒有理由采取侵犯個人信息的報(bào)道行為。因?yàn)橘x予記者的特權(quán)不是讓記者為特定人出頭的私人目的，而是為塑造集體制度、共享價(jià)值而澄明事實(shí)的公共目的。例如，娛樂媒體采取侵犯個人信息的報(bào)道行為，僅是為了報(bào)道特定明星與友人交往狀況的八卦。此時(shí)，由于不涉及不特定多數(shù)人共享的制度性、共通性價(jià)值，因此與公共利益無關(guān)，即不屬于業(yè)務(wù)正當(dāng)行為。但是新聞媒體記者以侵犯個人信息的方式揭發(fā)收受賄賂的官員，由于受賄行為破壞公務(wù)員依法行事的公共信賴，具有公共利益關(guān)聯(lián)性，此時(shí)媒體記者的行為即屬于業(yè)務(wù)正當(dāng)行為。

四、結(jié)語

因此，判斷作為違法阻卻事由的業(yè)務(wù)正當(dāng)行為，應(yīng)該分為兩部分。首先，需要判斷是否屬于“業(yè)務(wù)”行為。作為可以阻卻違法的“業(yè)務(wù)”行為，必須使該業(yè)務(wù)具有一定的專業(yè)性，業(yè)務(wù)的執(zhí)行者必須具備一定的專業(yè)知識、專業(yè)資格或者專業(yè)身份。在我國，由于行政法規(guī)對行業(yè)規(guī)制較嚴(yán)格，幾乎需要一定專業(yè)知識的行業(yè)，國家相關(guān)部門均規(guī)定了準(zhǔn)入制度，統(tǒng)一組織考試與培訓(xùn)，合格后頒發(fā)資格證書。對是否為“業(yè)務(wù)”的判斷，基本上可以通過行為人是否具有特定資格、身份或具備專業(yè)知識為標(biāo)準(zhǔn)。凡是具有特定資格、身份或具備專業(yè)知識的行為人執(zhí)行職務(wù)行為才可稱為業(yè)務(wù)。或許有人認(rèn)為這會造成不公平，一個具備新聞從業(yè)資格證的記者和一個不具備新聞從業(yè)資格證的記者同時(shí)報(bào)道可能侵犯個人信息的同一新聞，可能會出現(xiàn)一人阻卻違法，而一人可能構(gòu)成犯罪的情況。但是這種結(jié)果是合理的。因?yàn)閷τ谀承┬枰獙I(yè)知識的行業(yè)來說，必須要求其行業(yè)從業(yè)人員具備一定的專業(yè)知識、受過一定的專業(yè)培訓(xùn)與通過一定的考核。只有具備這些條件的人，才有能力與資格為社會公共利益而去從事可能會侵犯個人法益的行為。在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，各種自媒體紛紛出現(xiàn)，由于自媒體很多從業(yè)人員不具備專業(yè)資格以及專業(yè)知識，經(jīng)常利用網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)布一些侵犯個人信息的消息，這種行為急需規(guī)制。另外，關(guān)于業(yè)務(wù)是否屬于“正當(dāng)”行為，則需要根據(jù)法律法規(guī)對行業(yè)的專門規(guī)范作為判斷依據(jù)。如果業(yè)務(wù)執(zhí)行者是根據(jù)相關(guān)規(guī)范指引從事的業(yè)務(wù)，即屬“正當(dāng)”。但是由于法律法規(guī)、行業(yè)規(guī)范往往都是粗線條的原則性規(guī)定，經(jīng)常會出現(xiàn)沒有規(guī)范指引的情況，需要進(jìn)行利益衡量，即首先通過檢驗(yàn)業(yè)務(wù)執(zhí)行者的行為是否具有公共利益關(guān)聯(lián)性。其次，在得出具有公共利益關(guān)聯(lián)性的結(jié)論后，則需要判斷其所侵害的個人利益是否最小侵害的問題。判斷業(yè)務(wù)行為對于個人利益的侵害，是否能夠帶來整體社會更高的利益，只有得出肯定答案才能認(rèn)為該業(yè)務(wù)行為具備正當(dāng)性。

[1]http://www.360doc.com/content/17/0509/13/30771618_652382813.shtml，最后訪問日2017年9月22日。

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[3]王皇玉.刑法總則[M].臺北：新學(xué)林出版社，2014：270-271.

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[6]許恒達(dá).新聞自由與記者侵犯隱私行為[J].臺大法學(xué)論叢,2017(02)：612-613.

[7]吳耀宗.刑法上之業(yè)務(wù)概念：第一講─刑法之解釋方法與業(yè)務(wù)作為阻卻犯罪成立之要素[J].月旦法學(xué)教室，2006(45)：45.

[8]劉靜怡.言論自由：第六講：言論自由、媒體類型規(guī)范與民主政治[J].月旦法學(xué)教室，2006(42)：34.

Analysisonproperbusinessbehavior——Fromtheperspectiveofviolatingpersonalinformationbymediajournalists

JiangHaiyang

(ChineseAcademyofSocialSciences,Beijing100089,China)

In the internet era,We Media has been sprung up,so that media journalists often violate people’s personal information in the news coverage. The causes for the media journalists to obstruct the crime of violating the personal information of citizens should be proper business behaviors. It is said that the definition of “business” is biased,so the connotation of “business” should be limited. Only the activities with special qualification,knowledge or identity can be classified as “business”. The judgments of “proper” should draw on the principle of proportionality. First of all,it is necessary to judge whether the business behavior is related to the public interest,and secondly,to determine whether it is the least infringing option,and finally to judge whether it can bring higher overall social interests.

proper business behavior;obstructing illegal causes;personal information;public interest

江海洋(1992—)，男(漢族)，安徽六安市人，中國社會科學(xué)院研究生院2015級刑法碩士研究生，主要從事刑法學(xué)研究。

2017-10-05

D913.7

A

1009-1416(2017)06-053-06

【責(zé)任編輯：柴瑋】