民事訴訟中法院證據(jù)調查權限與范圍研究
——依職權調查取證向依申請調查取證的轉換

游 佳

(四川大學，成都 610015)

【司法理論與實務研究】

民事訴訟中法院證據(jù)調查權限與范圍研究
——依職權調查取證向依申請調查取證的轉換

游 佳

(四川大學，成都 610015)

明確法院證據(jù)調查制度，有助于厘清司法實踐中法院和當事人對于事實認定的責任分擔。按照分類研究的方法，對我國法院依職權和依申請兩種啟動證據(jù)調查的方式分別加以研究，明確提出法院不應當依職權主動調查取證，卻可以依當事人申請進行調查取證，以實現(xiàn)法院依職權調查取證向依申請調查取證的權限轉換。

依職權；依申請；證據(jù)；調查

一、 問題的提出

法院啟動證據(jù)調查有兩種方式：一是通過當事人的申請而為之；二是依職權進行。雖然在這兩種方式下，證據(jù)調查的主體均為法院，但是依當事人申請而進行的證據(jù)調查與依職權進行的證據(jù)調查卻具有不同的性質。

法院依職權調查取證和依當事人申請進行調查取證都屬于法院職權調查取證。但是，依職權調查取證是法院主動啟動的，不受當事人提出的證據(jù)調查請求及其請求范圍的約束，是國家干預原則的表現(xiàn)，屬于職權探知的范疇*職權探知主義是指對于審判所需的證據(jù)與事實全部由法院負責收集與提出。職權探知主義的主要內容表現(xiàn)為：第一，法院在觀念上必須明確當事人未經(jīng)提出的事實同樣可以作為裁判的基礎；第二，必須承認可以通過職權進行職權調查；第三，是否需要根據(jù)事實的證據(jù)進行確定不受當事人態(tài)度的左右。。相反，依當事人申請進行的調查取證，法院調查取證的啟動依賴于當事人的申請，調查取證的范圍受限于當事人提出證據(jù)申請的范圍。因此，嚴格意義上來說，依申請調查取證是民事訴訟辯論主義的一種表現(xiàn)。

目前，大多數(shù)對于法院證據(jù)調查制度的研究都未對依申請調查取證和依職權調查取證加以區(qū)分，而是對法院調查取證權宏觀上加以論述，這樣就無法真正弄清法院證據(jù)調查的權限與范圍。譬如，許多支持法院調查取證權的學者主張，法院調查取證權有利于案件事實的發(fā)現(xiàn)。事實上，對于法院依當事人申請進行的調查取證而言，當事人借助法院調查取證的能力獲得自己“知曉”*知曉表現(xiàn)為知道證據(jù)存在的相關線索卻限于取證能力上的缺陷無法獲得的證據(jù)時，確實有利于案件事實真相的發(fā)現(xiàn)。但是，對于法院依職權調查取證而言，卻并不一定有利于案件事實真相的發(fā)現(xiàn)。原因在于，法律賦予法院依職權調查取證的權力是為了履行保護國家利益、社會利益、第三人合法利益等職責。

一言以蔽之，法院是否應當享有調查取證的權力以及應該在多大的范圍內享有調查取證的權力一直存在著爭議。要真正厘清這個問題，應當對法院依職權調查取證(主動型)與依申請調查取證(被動型)分別加以探究。

二、 依職權調查取證

根據(jù)法律規(guī)定，我國法院可以依職權調查5類證據(jù)*第一，涉及可能損害國家利益、社會公共利益的；第二，涉及身份關系的；第三，涉及公益訴訟的；第四，當事人有惡意串通損害他人合法權益可能的；第五，涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等程序性事項的。。除此之外，人民法院調查收集證據(jù)，應當依照當事人的申請進行。法律反映出了對法院主動調查取證的限制，但這種限制力度著實不夠。正如張衛(wèi)平教授所言，從照顧國家利益、社會公共利益和他人合法權益來看，這種職權干預似乎是言之成理的，但實際上卻缺乏合理性。

(一) 涉及國家利益、社會公共利益的訴訟案件

國家利益主要體現(xiàn)為國家作為主體的利益形態(tài)。社會利益指的是一定范圍內不特定的多數(shù)人的利益，具有高度的抽象性、不確定性以及變動性。有學者指出，對于涉及國家利益、社會公共利益的案件法院都有權進行職權調查，原因就在于法院作為國家權力機關，有維護國家利益、社會公共利益的義務。對此，筆者持有不同意見。法院作為國家審判機關，主要的職責與職能在于依照法律規(guī)定審理案件。也就是說，法院在訴訟中的主要職責并不是維護社會公共利益，而是依照法律審理和裁判案件。易言之，法院公正的審判在某些情況下可以同時實現(xiàn)對社會公共利益的保護。但是，法院不應當過多的借“審判之手”主動調查取證，來推進社會公共利益的實現(xiàn)。法院過于積極的調查取證會破壞雙方當事人之間平等的對抗，會使得程序正義讓步于社會公共利益，這是有違法院職能的。

損害國家利益最常見的是通過提起訴訟轉移國有資產(chǎn)。由于轉移國有資產(chǎn)的行為已經(jīng)觸犯了我國刑法，構成了犯罪，在這種情況下，民事訴訟已經(jīng)轉變?yōu)樾淌略V訟。因此，在民事訴訟中不存在可能有涉及國家利益需要法院依職權調查取證的案件。

就損害社會利益的案件而言，損害社會利益同時也觸犯了刑法的案件，民事訴訟已經(jīng)轉變?yōu)樾淌略V訟，不存在民事訴訟中需要法院依職權調查取證的問題；損害社會利益但是并未觸及刑法的案件，包括有違法事實和無違法事實兩類，筆者認為，對于這兩類案件同樣也不應當由法院調查取證。因為社會公共利益具有極大的模糊性與不確定性，必須根據(jù)具體的案件加以確定，否則所有的社會事實都有可能涉及到社會公共利益。法院如果可以借“社會公共利益”進行職權調查，那么社會公共利益就有可能成為職權擴張與膨脹的理由，成為法院以保護“社會公共利益”之名侵犯當事人權利的借口。除此之外，法院主動調查取證會破壞民事訴訟模式的基本構造。民事訴訟模式的基本構造呈三角形，即當事人處于對立面，享有同等的地位與權利，法院處于居中的地位。若法院主動調查取證，就會使法院與當事人處于對立的位置，三角結構的穩(wěn)定性會被削弱。而如果三角結構的力量被削弱，法院作出的裁判就可能得不到當事人的認同。因此，即便是損害社會公共利益但并不構成犯罪的案件，根據(jù)民事訴訟法的基本理念與法院主要職能的要求，法院也不應當進行職權調查。

(二) 涉及身份關系的訴訟案件

涉及身份關系的案件又被稱為家事案件或者人事案件，主要包括涉及婚姻關系、婚姻關系外的其他家庭關系等案件。大多數(shù)觀點認為對涉及身份關系的訴訟案件法院可以主動調查取證，更有觀點提出“對這類案件的解決是國家實施廣義的監(jiān)護作用之一”。筆者認為，對于涉及身份關系的訴訟案件法院采取依當事人申請的方式啟動證據(jù)調查較為合適。

一個令人困惑的問題是為什么案件涉及到社會利益、身份關系時法院就應當依職權進行調查。法院的職責是維護社會公共利益還是依照法律進行審理和裁判？例如，妻子甲和丈夫乙離婚，對于婚生子丙應當由甲撫養(yǎng)還是乙撫養(yǎng)，按照現(xiàn)行法律規(guī)定法院可以依職權對甲與乙的生活情況進行調查，將婚生子的撫養(yǎng)權交由更為適合撫養(yǎng)的一方當事人。從表面上看，法院依職權調查收集證據(jù)具有合理性，但是法院主動調查收集證據(jù)的行為卻將其置于當事人的對立面，法院的主動性會影響其中立性。法院主動調查收集證據(jù)可能保護了某一社會利益，但可能也會失去敗訴方當事人或者社會大眾對司法中立、司法公正的信任。

筆者認為，法院的主要職責在于根據(jù)法律審理裁判案件。對于涉及身份關系的案件，應當以當事人收集提供證據(jù)為主，法院不宜主動調查收集證據(jù)，應當實現(xiàn)由法院依職權調查取證向法院依申請調查取證進行轉變。

(三) 涉及案外第三人利益的訴訟案件

支持在涉及案外第三人利益的訴訟案件中，法院可以主動調查取證的觀點認為：案外第三人即使可以通過申請參加訴訟或者第三人撤銷之訴等程序來進行事后救濟，不過到那時可能為時已晚，財產(chǎn)可能會被當事人轉移或者揮霍一空。

筆者認為，申請參加訴訟或者提起第三人撤銷之訴系當事人的一項權利，意味著當事人可以選擇行使也可以選擇放棄該權利，法院主動調查取證系對第三人處分權的剝奪，并且可能違反“不告不理”的民事訴訟原則。從心理層面分析沒有人會愿意主動放棄權益，但是卻并不能因此否認第三人享有的放棄實體上利益的權利。以有獨立請求權的第三人參加訴訟為例，有獨立請求權的第三人參加訴訟需要通過起訴的方式，若第三人未提起參加之訴，法院在當事人的訴訟中依職權調查取證保護第三人的利益就屬于對第三人處分權的不尊重和對“不告不理”訴訟原則的違反。因此，涉及案外第三人的案件，法院不應當享有依職權調查取證的權力。第三人可以通過相關的民事訴訟程序對其權益進行保護。

(四)涉及確認程序性事項的訴訟案件

筆者認為，依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等程序性事項的訴訟案件，不應當屬于法院證據(jù)調查制度的范疇。上述程序性事項與實體爭議無關，屬于法院行使程序指揮權的范疇。

法院證據(jù)調查制度與法院行使程序指揮權是兩個不同層面的問題。法院證據(jù)調查制度直接關涉案件事實本身，問題的關鍵在于法院能否調查收集與實體爭議有關的證據(jù)；而法院指揮權的行使針對的是程序性事項，目的是為了確定民事訴訟程序合法且能順利地展開。

綜上所述，筆者認為，法院不應當享有主動啟動證據(jù)調查的權力。首先，法院主動進行調查取證會對其中立性造成影響；其次，法院主動進行調查取證會使法院形成預判，從而可能使得庭審程序流于形式化，當事人提出的證據(jù)得不到重視；再次，法院主動進行調查取證可能違反“不告不理”的民事訴訟原則；最后，法院主動進行證據(jù)調查是國家干預原則的體現(xiàn)，不符合民事訴訟辯論主義的本質屬性。

三、 依申請調查取證

根據(jù)法律規(guī)定，當事人及其訴訟代理人對于確因客觀原因不能自行收集的材料可以依申請調查取證。對于客觀原因的界定，法律并沒有作出明確的解釋。田平安教授認為，客觀原因主要是限于那些由于現(xiàn)行法律法規(guī)的限制而使當事人及其訴訟代理人無法獲得的證據(jù)。王利明教授認為，當事人因人力、物力的限制而不能自行收集的證據(jù)不屬于客觀原因的范圍?？陀^原因是否應當包含當事人因人力、物力限制而不能自行收集的情形？筆者認為應當包含。其原因如下：

(一)“武器平等原則”的要求

辯論原則是民事訴訟中的一項基本原則，辯論原則要求法官裁判案件認定的事實與證據(jù)應當建立在當事人提出的主張與證據(jù)之上。辯論原則充分體現(xiàn)了私法自治的要求，但是辯論原則卻是建立在“武器平等原則”的基礎之上。從司法實踐上看，若當事人一方為公司另一方為公民，勝訴方基本上為公司一方。其原因在于法律平等的賦予了公司與公民個人收集提供證據(jù)的權利。公司由于其自身優(yōu)勢很好地行使了該項權利，但是公民個人卻因為自身和取證相對方的種種限制而無法充分地行使收集證據(jù)的權利，這就造成了公司與公民個人因為“財富”與“能力”的差異在法律面前實際上不對等的現(xiàn)象。因此，在“現(xiàn)代型”訴訟出現(xiàn)這種“證據(jù)偏在”的情形下，嚴格限制當事人申請收集證據(jù)的權限就顯得尤為不公。

為克服雙方當事人舉證能力上的差異，克服“財富效應”造成訴訟上的實質化不平等，可以采取兩種措施：一是可以為具有較弱舉證能力的一方當事人提供法律援助，提高其舉證能力；二是允許當事人申請法院調查取證，通過借助法院的力量增強其舉證能力。目前，我國法律援助還處于一個發(fā)展階段，法律援助主要集中在刑事訴訟中。民事訴訟中申請法律援助存在各種限制條件，并且《法律援助條例》明確規(guī)定了當事人因為無法調取證據(jù)而申請法律援助不予準予。因此，就我國司法實踐而言，法律援助根本無法解決雙方當事人“武器平等”的問題。于是，通過借助法院調查取證的能力來平衡雙方當事人取證能力上的差異就顯得十分必要。法院依當事人申請調查取證，可以平衡雙方當事人在舉證能力上的差異，使雙方當事人處于一個實際平等的地位，這將有助于實現(xiàn)司法正義。據(jù)此，法院依當事人申請調查取證的范圍應當包含當事人因人力、物力限制而不能自行收集的情形。

(二)當事人舉證證明責任與收集提供證據(jù)能力不相配的現(xiàn)實需求

對于一個普通的民事案件，理想的審理方式應當是當事人承擔收集提供證據(jù)的責任，法官根據(jù)當事人的主張及其提供的證據(jù)進行審判。如果民事案件均按照上述方式處理，那么民事訴訟程序運行起來應當是順暢的。但是在司法實踐中，民事訴訟程序的運行卻時常受阻，主要原因就在于舉證證明責任賦予當事人提供證據(jù)的義務與當事人自主調查收集證據(jù)的權利或者能力不相配。一方面，在舉證證明責任的要求下，凡主張法律關系設立、變更、消滅的當事人應當承擔舉證證明責任；另一方面，民事訴訟法也只是賦予了當事人收集、提供證據(jù)的權利，但是對于權利行使的程序以及權利救濟方式均未作出詳盡的規(guī)定，以致于在司法實踐中，如果第三方對于當事人收集證據(jù)不配合，當事人對此也無可奈何。有學者指出，當事人可以通過律師收集調查證據(jù)，《律師法》賦予了律師調查收集證據(jù)的權利，以及相關人員與單位的配合義務。但是，《律師法》也僅僅是規(guī)定了配合義務而已，對于配合義務的違反，如何對調查收集證據(jù)的權利進行救濟卻未作出規(guī)定?！盁o救濟則無權利”暗示著律師調查收集證據(jù)的權利僅僅是書面上美好的規(guī)定。

在調查取證的能力上，法院是強于當事人及律師的。法院根據(jù)當事人的申請進行證據(jù)調查，就可以在一定程度上幫助當事人提高舉證能力，平衡當事人舉證證明責任與收集提供證據(jù)能力之間的差異。因此，不應當限制法院依當事人申請進行證據(jù)調查的范圍。

(三)案件真實發(fā)現(xiàn)的需要

民事訴訟的一個功能是解決當事人之間的矛盾與爭議。訴訟相對于調解而言屬于“片段式”的糾紛解決方式，為了定紛止爭，應當使審理認定的案件事實盡可能的貼近客觀事實，才能使糾紛得到最好的解決。案件事實的認定離不開證據(jù)。按照舉證證明責任的要求，當事人對于其主張的法律關系的設立、變更、消滅承擔舉證證明責任。如果當事人不具備相應的舉證證明能力，那么勢必會影響法官對于案件事實的認定。在這樣的處理方式下，雖然案件得到了結，但是糾紛仍然無法得到解決。民事訴訟系以發(fā)現(xiàn)案件事實為真諦，法官應當在案件事實得到充分發(fā)現(xiàn)的基礎之上作出裁判，盡量避免直接運用證明責任裁判，否則，民事訴訟權利救濟的根本目的無法得以實現(xiàn)。據(jù)此，在當事人舉證能力不足時，通過申請法院調查收取證據(jù)，能夠避免直接依據(jù)舉證證明責任來裁判案件，使得真相被發(fā)現(xiàn)，糾紛得到解決。

(四)爭議與回應

認為法院依申請調查取證的客觀原因應當包含當事人因人力、物力限制而不能自行收集的情形，可能存在的爭議是這樣做會影響法官的中立性。對此，筆者認為，與法院主動調查取證不同的是，依當事人申請進行的調查取證是基于當事人的申請而啟動的，即在這一過程之中，法院始終處于一個被動的狀態(tài)，法院并沒有積極地幫助某一方當事人去收集當事人并未知曉的證據(jù)。依當事人申請調查取證系法院基于當事人申請，被動地調查收集當事人知曉可能存在但由于取證能力不足而無法自主收集的證據(jù)。因此，依當事人申請調查取證，訴訟程序的啟動權在于雙方當事人。沒有當事人的申請，法院不能自主地進行證據(jù)調查。當事人平等地享有申請法院調查取證的權利，法院的中立地位就不會受到影響。

四、小結

依職權調查取證與依申請調查取證具有不同的性質。應當區(qū)別對待。依職權調查取證是國家干預原則的體現(xiàn)，法院主動進行證據(jù)調查，有違中立原則；而依申請調查取證是由于當事人基于法律的限制或者自身人力、物力的限制，在無法收集自己知曉可能存在的證據(jù)時，通過借助法院調查取證的能力來獲取證據(jù)。此外，在依申請進行的調查取證中，法院調查收集的證據(jù)受限于當事人提出的申請，并且雙方當事人平等地享有提出證據(jù)申請的權利，故依申請進行的證據(jù)調查并不違反中立原則，它是民事訴訟辯論主義的體現(xiàn)。因此，在民事訴訟中，應當保留法院依申請進行證據(jù)調查的權力，禁止法院依職權進行證據(jù)調查，應當實現(xiàn)依職權調查取證向依申請調查取證的轉化。

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Researchontheauthorityandscopeofcourtevidenceinvestigationincivillawsuit——changingfrominvestigatingandcollectingevidenceaccordingtoauthoritytoinvestigatingandcollectingevidenceaccordingtoapplication

YouJia

(SichuanUniversity,Chengdu610015,China)

Specifying evidence investigation system in the court helps to clarify the responsibilities of the court and the parties on the fact recognition in the judicial practice. According to the method of classified research,the paper researches on the methods of launching evidence investigation according to authority and application in the court of China,clearly states that the court should not take the initiative to investigate and collect evidence according to the authority,but may investigate and collect evidence based on the parties’ application,to change the court from investigating and collecting evidence according to authority to investigating and collecting evidence according to application.

according to authority;according to application;evidence;investigation

游佳(1993—)，女(漢族)，四川成都人，四川大學法學院碩士研究生，主要從事民事訴訟法研究。

2017-09-10

D915.2

A

1009-1416(2017)06-048-05

【責任編輯：柴瑋】