罪刑法定原則的正本清源

郝 冠 揆

(中國政法大學 刑事司法學院，北京100088)

罪刑法定原則的正本清源

郝 冠 揆

(中國政法大學 刑事司法學院，北京100088)

當今的罪刑法定原則越來越偏離了其本來面目和原有之意，被賦予了過多的內(nèi)容與功能。罪刑法定的出現(xiàn)原本就是為了限制司法領域的罪刑擅斷而不是立法權?！坝凶锉亓P”應當是罪刑法定原則的原有之意?！叭龣喾至ⅰ崩碚撆c“心里強制”學說作為罪刑法定原則的思想基礎依然具有現(xiàn)實意義，同時“社會契約論”也應當視為其思想基礎之一。當下更應當強調(diào)罪刑法定原則的司法限制、形式主義和入罪的功能。立法限制、實質(zhì)主義和出罪的功能應當由“刑法謙抑”原則和“刑罰人道主義”原則來實現(xiàn)。

罪刑法定原則；司法限制；形式理性

罪刑法定原則是刑法中所特有的也是最重要的原則，它決定了刑法與其他部門法思維的不同。歷史上對罪刑法定原則的經(jīng)典表述是“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。今天的罪刑法定原則與其誕生之日相比具有了更多的內(nèi)容與功能，正是這些新的發(fā)展才使得罪刑法定原則具有歷久彌新的生命力，但也正是這些新增加的內(nèi)容與功能使得罪刑法定原則變得模棱兩可、面目全非，以至于我們今天已經(jīng)忘記了其本來的面目并對其產(chǎn)生了不少誤解。我們有必要考察罪刑法定原則的本來面目，厘清罪刑法定原則的真正功能與內(nèi)容，了解罪刑法定原則的內(nèi)在邏輯，只有這樣才有利于罪刑法定原則更好地實現(xiàn)其懲罰犯罪、保障人權的目標。

一、罪刑法定原則的源起

學界普遍認為罪刑法定的思想最早可以追溯至英國1215年的《大憲章》。在1066年諾曼征服之后，英國建立起了強大的王權統(tǒng)治，王室的權力向社會每一個可能的縫隙中滲透，以國王為代表的王室權力與以貴族為代表的地方政權之間的沖突在所難免，而王室的橫征暴斂和專橫跋扈更加速了這一沖突的到來，及至約翰王統(tǒng)治時期，這種矛盾發(fā)展到了極致，加之國外戰(zhàn)爭的失利，終于導致約翰王被迫與反叛貴族簽訂了《大憲章》。我們可想而知，作為貴族勝利果實的《大憲章》的內(nèi)容必定是限制王權的，但究竟該如何進行限制，大多數(shù)的貴族自己也并不清楚，因此從《大憲章》本身來看，條文之間的邏輯關系混亂、內(nèi)容繁雜，但這都無法掩飾其中第39章的光輝：“任何自由人，如未經(jīng)其同等地位之人并(或)依據(jù)這塊土地上的法律作出合法裁判，皆不得被逮捕，監(jiān)禁，沒收財產(chǎn)，剝奪法律保護權，流放，或加以任何其他形式的損害?！睆臈l文內(nèi)容來看，這一規(guī)定確實具備了現(xiàn)代罪刑法定的雛形。其中所說的“依據(jù)這塊土地上的法律”，應當理解為只能依據(jù)在行為時已經(jīng)頒行生效的法律方可處罰，國王的命令等不得成為處罰的依據(jù)，現(xiàn)代罪刑法定中的法律主義強調(diào)的也是這一意思；另外，“這塊土地上的法律”還強調(diào)了管轄的問題，必須是行為人行為時所處的那塊土地上的法律才能成為處罰的依據(jù)，而不能對這塊土地上的人適用那塊土地上的法律。

很明顯，這樣的規(guī)定限制了王權，使得國王不能對自由人濫施刑罰。如果國王想要處罰他人或征收他人財產(chǎn)則必須事先頒行法律，而頒行法律的過程就很可能遭遇阻力和麻煩，這樣就可以極大地遏制國王罪刑擅斷的沖動。但這種限制并非對國王立法權的限制，因為當時的人們依然普遍認為國王的立法權至高無上，貴族們還不可能對其進行全面的制約，因此限制國王的司法權就成為更為現(xiàn)實可行的選擇。所以說，孕育于《大憲章》中的罪刑法定思想，目的就是為了保證法的穩(wěn)定性，限制國王過于隨意的司法權以避免罪刑擅斷，從這個意義上來說，罪刑法定原則就是為了限制司法權而產(chǎn)生的。

二、罪刑法定原則的原意

馮·費爾巴哈被稱為“近代刑法學之父”，歷史上也是他首次明確地提出了罪刑法定原則的具體概念，并概括為三條附屬原則：“1.無法無刑(法無明文規(guī)定不處罰，nulla poena sine lege)。法律只處罰行為前法律規(guī)定加以處罰的行為。因為只有規(guī)定了刑罰的概念和法定的可能性，才可能有作為惡的刑罰的適用可能性。2.無法無罪(法無明文規(guī)定不為罪, nulla poena sine crimine)。因為法律規(guī)定對特定的行為給予刑罰威懾，是法律上的必要的前提條件。3.有罪必罰(nullum crimen sine poena)。因為法律規(guī)定對特定的違法給予刑罰之惡，是必要的法定后果。”[1]31基本上，后世比較重視對前兩條原則的研究，并以此作為現(xiàn)行罪刑法定原則的主要內(nèi)容，而第3條原則卻被有意無意地忽略掉了。但是從費爾巴哈那里，我們分明看到了“有罪必罰”的規(guī)定，人為地將其從罪刑法定原則中剔除出去是不正確的，因為結合費爾巴哈所提出的心理強制學說，“有罪必罰”是必須的。

也許有人認為罪刑法定原則只要有否定性的或消極的規(guī)定就夠了，沒有必要再進行肯定性的或積極的規(guī)定，但如果這樣的話至少從邏輯上來說是不周延的，因為依照形式邏輯，從前提“法無明文規(guī)定不為罪”出發(fā)，我們只能推導出“為罪的皆為法有明文規(guī)定”，而推導不出“法有明文規(guī)定的皆為罪”這一結論。因此，對于法有明文規(guī)定的情況如何處理至少從形式邏輯上我們不得而知。而費爾巴哈概括出的第3條原則使得罪刑法定原則變得更為周延，不存在邏輯上的空白地帶，即法無規(guī)定者不為罪，法有規(guī)定者定罪處罰。費爾巴哈本人是這樣說的，“為了建立這種惡與侮辱之間的必然聯(lián)系的一般信念，必須Ⅰ.在法律上將這種惡作為行為的必然后果加以規(guī)定(法定的威懾)?！?法律規(guī)定的原因上的聯(lián)系一定會出現(xiàn)在現(xiàn)實生活中，因此，一旦發(fā)生違法行為，就應當立即給予法律規(guī)定的惡(執(zhí)行判決)。威懾目的的執(zhí)行權和立法權的協(xié)調(diào)有效，構成了心理強制?！盵2]28可以看出，第3條“有罪必罰”原則的存在絕不是多余的，它完全符合費爾巴哈的心理強制學說，既是心理強制的前提條件，又是其必然結果。

那么既然費爾巴哈明確提出了“有罪必罰”的原則，為什么后來這一條原則消失不見了呢？筆者認為，從罪刑法定原則發(fā)展的歷史來看，其出現(xiàn)主要是為了防止封建時代的罪刑擅斷，限制隨意入罪的司法權，而費爾巴哈的第3條原則從字面上來看是賦予司法機關懲罰權的規(guī)定，與罪刑法定的目的不相協(xié)調(diào)，因此，一般在正式的刑法條文中需要對罪刑法定原則進行某種宣誓性規(guī)定時往往都不采用費爾巴哈第3條原則的表述方式，而只是進行了否定性的規(guī)定，即使在費爾巴哈本人起草的法國刑法典中我們也沒有看到這一內(nèi)容。及至后來，罪刑法定原則又被賦予了出罪的功能，亦即對于某些被刑法明確規(guī)定為犯罪的行為，由于社會危害性或可罰性低而使其無罪化，從而罪刑法定原則的內(nèi)容變成了“無規(guī)定絕對不罰，有規(guī)定可以不罰”，這樣的設定就必然不可能允許“有罪必罰”的內(nèi)容出現(xiàn)，因此，費爾巴哈所最初設定的關于罪刑法定原則的三條基本內(nèi)容就這樣變成了兩條。

然而消失已久的“有罪必罰”的原則卻被我國刑法所采納。我國刑法第3條關于罪刑法定原則是這樣表述的：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰?！睋?jù)此，我國有的學者將第3條前半段概括為積極的罪刑法定，將后半段概括為消極的罪刑法定，并認為“依據(jù)積極的罪刑法定懲罰犯罪和依據(jù)消極的罪刑法定保障人權都是非常重要的，是一枚銀幣的兩面”[2]63-67。對此，持反對觀點的學者認為，“當我國刑事立法者選擇將積極罪刑法定規(guī)定在前段時，罪刑法定原則就已經(jīng)被異化和扭曲了；此時有無第3條后段實際已不重要，即使有消極罪刑法定原則，也更像是為了掩蓋其‘中國化’，明顯帶有‘此地無銀三百兩’的欲蓋彌彰之意味”[3]。當然也有的學者基于現(xiàn)實的考慮認為,“罪刑法定的歷史以及蘊含于歷史之中的防止刑罰權濫用以保障人權的意義告訴我們，罪刑法定顯然不包括所謂積極的罪刑法定原則?！覀兛梢哉f立法者誤讀歷史，錯誤地表述了罪刑法定原則，可以批評、嘲諷這一規(guī)定，可以建議修改這一違反邏輯的規(guī)定。但是，無論是作為立法者的原意解釋還是作為法律的文本解釋，既不可以混淆應然與實然，是什么就是什么，也不可以閉起眼睛假裝沒有看到第3條前半部分的規(guī)定”[4]。

關于我國的罪刑法定原則究竟應該如何理解，立法者予以了說明：“本條規(guī)定的罪刑法定的內(nèi)容有兩個方面：一方面，只有法律將某一種行為明文規(guī)定為犯罪的，才能對這種行為定罪判刑，而且必須依照法律的規(guī)定定罪判刑；另一方面，凡是法律對某一行為沒有規(guī)定為犯罪的，對這種行為就不能定罪判刑”[5]。從這一說明我們可以看出，所謂積極的罪刑法定，其實立法者想強調(diào)的是對法有規(guī)定之行為必須依照法律的規(guī)定定罪判刑，重點是依法而不是處刑。但即使立法者作出了這樣的說明，其中也包含了必須對規(guī)定為犯罪的行為定罪處刑的意思，只不過強調(diào)了要依法定罪處刑，這同樣可以理解為“有罪必罰”的意思。另外，成文法一旦生效，其真實含義就脫離了立法原意而獨立存在，也許立法者確實是想強調(diào)“依法”，但我們卻分明從其表述中讀出了“有罪必罰”的味道，或許這二者本來就沒有什么實質(zhì)的區(qū)別。其實這樣的規(guī)定與限制司法權并不矛盾，因為所應受限制的司法權是罪刑擅斷的司法權，而不是司法機關正常的打擊犯罪所必需的司法權，“有罪必罰”與“無罪不罰”之間并不矛盾。從這一點來說，我們長期以來對罪刑法定原則的理解或許過于小心了。

從以上的介紹我們可以看到，我國的罪刑法定與費爾巴哈的罪刑法定頗為契合，均包含了賦予司法機關權力懲罰犯罪的“有罪必罰”的內(nèi)容。至少以費爾巴哈的標準我們不能說所謂積極的罪刑法定是毫無依據(jù)的對歷史的誤讀，對這一點我們也不能閉起眼睛假裝沒有看到。

三、罪刑法定原則的思想基礎

(一)“三權分立”理論與“心里強制”學說

一般來說，我們認為罪刑法定原則的思想基礎是“三權分立”理論和“心理強制”學說。但也有的學者認為，三權分立思想與心理強制學說作為罪刑法定原則產(chǎn)生的思想淵源，只具有沿革的意義，而不具有現(xiàn)實的意義。因為這些理論要么存在缺陷，要么不能為罪刑法定原則的基本內(nèi)容提供完整的理論依據(jù)，理由是三權分立思想沒有為罪刑法定原則中的明確性、禁止事后法、禁止處罰不當罰的行為等內(nèi)容提供依據(jù)，還會導致否認法院通過解釋法律條文具有的“制法”功能，立法至上的邏輯內(nèi)涵未能阻止司法審查與判例法的重要性。而心理強制學說，不僅理論上受到了批判，事實上也難以成立。古典學派認為，人們在作出是否實施犯罪行為的選擇時，并非都是基于快樂與痛苦的比較。黑格爾認為依據(jù)費爾巴哈的理論，只是把狗當做人一樣看待。心理強制學說本身不能說明罪刑法定原則的禁止處罰不當罰的行為等內(nèi)容的根據(jù)，并提出了罪刑法定原則其思想基礎是民主主義與尊重人權主義，或者說是民主與自由[6]17-18。

從前文有關罪刑法定起源的分析我們可知，罪刑法定思想正是為了限制國王的權力而產(chǎn)生的，而這種對權力進行限制的思想萌芽經(jīng)過洛克、孟德斯鳩的發(fā)展，成為成熟與完善的三權分立理論。這一理論對后世的影響是十分巨大的，以致后來的許多國家都是以此為藍圖來建立的。依據(jù)三權分立理論的基本要求，應當對國家的權力進行劃分并互為制約，對國家權力中最重要、最嚴厲的部分刑罰權尤其應當如此。人們?yōu)榱吮Ｗo自己的人身和財產(chǎn)安全，將刑罰的制定(制刑權)與執(zhí)行(求刑權)分別交由不同的部門行使，而這種劃分正是通過罪刑法定原則來實現(xiàn)的。制刑權歸屬于立法者，而求刑權則歸屬于司法者，為了避免司法者擅自造法而損害法的安定性，立法者通過罪刑法定原則將何為犯罪牢牢地確定了下來，這種確定是絕對的、不容違反的。絕大部分的國家目前都依然遵循這一規(guī)則，從這個角度來說，三權分立思想確實具有沿革的意義，但是這并不否認其還具有很強的現(xiàn)實意義，三權分立的思想依舊并且仍將繼續(xù)通過罪刑法定原則發(fā)揮作用，成為保護我們自由的重要思想。作為罪刑法定原則的思想基礎，三權分立更多強調(diào)的是立法權對于司法權的限制，這種限制是強制的、形式的和具體的，而司法權對立法權的限制更多的時候是通過對立法觀念的影響來達到實現(xiàn)實質(zhì)正義的目的，這種限制較為松散和抽象，因此不應成為罪刑法定原則的主要功能。

費爾巴哈的心理強制學說是罪刑法定原則的另一個思想來源，也是費爾巴哈刑罰思想的基礎。費爾巴哈認為每一個犯罪行為都有心理學上的原因，人的貪欲會從犯罪產(chǎn)生的樂趣中得到強化，因此必須在這種滿足后有一個惡，也就是刑罰，且這種惡要大于犯罪的惡。費爾巴哈認為，刑罰威懾是一個標志，它告訴每一個公民，任何一種對社會的侵害(符合構成要件的行為)一定會受到刑罰處罰。這樣，個人的自由空間才能得到切實的保護。因此，刑罰威懾應當對可能的犯罪人的意識產(chǎn)生影響，使得其對自己的行為進行必要的思考：將受到刑罰處罰的可能性與因犯罪行為獲得的快樂進行權衡。除了國家一定會處罰犯罪行為人外，犯罪人還應當考慮到，自己因犯罪行為還會受到熟人以及陌生人的各種指責。因此，犯罪人還應當將社會反應納入對自己行為的目的與收益的思考中[7]93。為了使人們知道刑罰之惡與犯罪行為之間的關系，就必須在法律上明文規(guī)定，而且一旦有犯罪行為就必須有對應的刑罰之惡。威懾目的的執(zhí)行權和立法權的協(xié)調(diào)有效，構成了心理強制。費爾巴哈認為被充分理解的威懾理論與邊沁的提出的利益原則是完全相符的[2]28-30。

對于認為心理強制學說在事實上難以成立的觀點，筆者認為，社會科學的理論假設不會如自然科學那般精確，前者的理論一般都不是來自客觀的實驗數(shù)據(jù)，更多的是來自經(jīng)驗的總結和自我的假想，但重要的是這種總結和假想是否可以合理地——至少以學者自我的邏輯——解釋某種社會現(xiàn)象或社會問題，至于現(xiàn)實生活中是否真的有某種對應的客觀存在其實并不重要。費爾巴哈的“心理強制”學說雖然不能解釋所有的犯罪行為和現(xiàn)象，但不可否認絕大多數(shù)人是存在著趨利避害的心理的，它基本可以解釋刑罰對個人心理所產(chǎn)生的影響，這對于一種社會科學理論來說已經(jīng)足夠了。心理強制學說作為罪刑法定原則的思想基礎，更多強調(diào)的是刑罰作為犯罪的必然后果，強調(diào)“有罪必罰”以實現(xiàn)懲罰犯罪和保護社會的目的，這與費爾巴哈的罪刑法定原則的內(nèi)容是完全一致的。

(二)社會契約論

將三權分立與心理強制學說作為罪刑法定原則的思想基礎是正確的，但并不完整。筆者同意有學者所提出的，社會契約論也應當是罪刑法定原則的思想基礎之一[8]。社會契約論主要是關于國家及其權力來源的理論，用來解釋國家權力中最重要的權力——刑罰權是比較合適的。盧梭認為在社會契約中，每個人都要放棄一部分天然的自由和權利而獲取契約自由，人們放棄的權利中最重要的一項便是刑罰權，這一權利的讓渡使得自己再也無權懲罰他人而國家則可以剝奪自己的人身自由與財產(chǎn)，因而這種讓渡不是無條件的，而是有一定的形式上的限制，那就是必須事先明確地告訴人民哪些行為構成犯罪并將受到什么樣的處罰，而不能由國家任意地處罰自己，只有這樣人民才有義務去遵守這份契約。人民為什么要賦予國家處罰自己的權利呢？這就涉及“刑權力”的風險轉移。通俗地說，人民如果不讓渡這種權利，就可能會陷入“刑罰的汪洋大?！?，可能會動輒得咎，而讓渡之后，隨著刑罰被明確，國家就面臨著一種風險，即一定會有一些具有社會危害性的行為沒有被明確下來，因此就不能追究行為人的刑事責任，而這種行為的存在本身對社會來說就是一種風險。這樣，風險就從弱小的個體頭上轉移到了強大的國家的頭上[9]。罪刑法定原則就是通過明小惡來避大惡，通過對部分行為的犯罪化換取了絕大部分行為的無罪化，從此罪刑法定之外再無犯罪。正是從這個角度才能更好地理解為什么罪刑法定原則是人權保障的有力武器。

事實上，費爾巴哈也是一個社會契約論的堅定支持者。在費爾巴哈看來，三項式的契約方案——民事契約、服從契約和憲法契約是法秩序得以產(chǎn)生和維持的根據(jù)。費爾巴哈不贊同社會的契約設計使得原始權利變形，并將這些原始權利委托給攝政者，或者市民自愿放棄這些原始權利的行使。在費爾巴哈看來，服從契約并不是對統(tǒng)治者意志的承認以便確保和平，而是首先創(chuàng)設法律框架條件，然后在這些框架條件范圍內(nèi)確定新的權利和義務[7]92。

從罪刑法定原則的字面來看，“罪刑”是要由“法”來定的，而“法”是由立法者來制定的，所以“罪刑”也是由立法者來確定的。立法者又是為誰來確定“罪刑”呢？一般認為，刑法規(guī)范既是行為規(guī)范又是裁判規(guī)范，通過對犯罪行為的禁止來規(guī)范人們的行為，同時這種禁止性的規(guī)定又為法官的裁判提供依據(jù)從而成為裁判規(guī)范，所以立法者既是在為人民立法也是在為裁判者立法。從現(xiàn)在世界各國的情況來看，很少有國家是將立法權與司法權合二為一的，立法者不司法、司法者不立法是一個現(xiàn)代國家的標志和象征，“假如司法權與立法權合并，人民的生命和自由就會任人宰割，因為那時法官就有壓制別人的權力了”[10]。因此，從這個意義上來說，立法者所制定的“罪刑”更是為司法者所制定的，是司法機關進行裁判所必須遵守的規(guī)則，司法機關只能依照立法機關制定出來的法律進行活動，不得制定新法或進行創(chuàng)造性的法律解釋。只有立法機關將某一行為認定為犯罪的，司法機關才能將其按照犯罪對待，否則便不能認為該行為是犯罪。這樣，立法機關就通過罪刑法定原則嚴格地限制住了司法權，將關于犯罪與刑罰的制定權排他性地保留在了自己的手中，這也是立法權對司法權限制與制約的具體體現(xiàn)。人民則只需要了解立法機關所制定的刑法就能夠知道哪些行為被認為是犯罪，只要不實施這樣的行為就是安全的，不用擔心會動輒得咎，整個社會也會在明確的刑法規(guī)范的引導下步入正軌。統(tǒng)治者通過這種形式與人民簽訂了一種契約：只要人民不實施統(tǒng)治者已經(jīng)規(guī)定為犯罪的行為，統(tǒng)治者不會將其他行為隨意認定為犯罪并以此剝奪人民的自由或財產(chǎn)。

社會契約論作為罪刑法定原則的思想基礎更強調(diào)其形式方面的功能，因為既然是一種契約，自然會要求契約的內(nèi)容必須明確、規(guī)范，否則便無法被人們所知曉。為了對其中所規(guī)定的行為產(chǎn)生效力，契約還必須在行為發(fā)生之前頒布，新的契約對舊的行為是無效的。筆者贊同有的學者所認為的“三權分立思想沒有為罪刑法定原則中的明確性、禁止事后法、禁止處罰不當罰的行為等內(nèi)容提供依據(jù)”，因為罪刑法定原則中的明確性、禁止事后法等內(nèi)容的主要依據(jù)來源于社會契約理論，至于禁止處罰不當罰的行為的依據(jù)主要來源于別的刑法原則，后文詳述。

四、罪刑法定原則的應有之意

通過對罪刑法定原則的源起、原意和思想基礎的考察，我們對罪刑法定原則本來的功能和內(nèi)容有了更為清晰的認識。當然，罪刑法定原則是在不斷發(fā)展的，不可能永遠停留在古典時期，在其后來的發(fā)展中經(jīng)歷了從絕對到相對、從形式到實質(zhì)的變化過程，在這個過程中，罪刑法定原則增加了許多原本并沒有的功能和內(nèi)容，這些無疑豐富了罪刑法定原則及其理論，增強了罪刑法定原則的生命力與活力，但我們必須警惕在罪刑法定的旗幟下隨意為其添加內(nèi)容，從而造成罪刑法定原則不堪重負，動搖罪刑法定原則的基礎，使得罪刑法定原則名存實亡。因此，我們應當堅持以下三點原則。

(一)司法限制優(yōu)于立法限制

受邀起草《法國刑法典》的費爾巴哈并未在《法國刑法典》中照搬他的著述，而是將罪刑法定原則表述為：“沒有在犯罪行為時已明文規(guī)定刑罰的法律，對任何人不得處以違警罪、輕罪和重罪?！薄斑@種直接規(guī)定司法權的禁區(qū)的表述方式說明了作為立法者的費爾巴哈的傾向：罪刑法定、近代刑法的本意就是限制司法權，除此之外，別無其他”[9]52。

今天，權力必須得到制約的理念已經(jīng)深入人心，任何一種權力，無論是立法權、司法權還是行政權，只要不被制約都會有自我擴張的沖動，刑罰權也是這樣。如果說人類社會的發(fā)展歷史是一個逐步將權力關進籠子里的過程，那么刑法的發(fā)展史就是一個逐步將刑罰權關進籠子里的過程。在封建社會的罪刑擅斷時期，人們面臨的最大的威脅其實并不是來自所謂的“惡法”，因為“惡法”畢竟已經(jīng)公布出來了，人們還有可能規(guī)避刑罰風險，真正威脅人們生活的是那些沒有被寫出來的“法律”，比如君主的喜怒好惡、法官的肆意裁量等等，人們的正常生活時刻都可能被這些并不存在的“法律”所摧毀，真正威脅人們的其實是刑事司法而非立法。尤其是當代社會，恐怕沒有哪個國家或統(tǒng)治者敢于制定一部明顯違背一般社會價值和挑戰(zhàn)人類道德底線的刑法了，我們必須加以提防的是司法中的風險，最明顯的例子就是類推制度。也許有人認為類推制度早已被掃進垃圾堆了，但其實從理論上我們至今依然無法提出一種區(qū)別類推解釋與擴大解釋的具體標準，類推的風險是始終存在的。因此在刑事領域，立法權對司法權的限制是絕對必要的。

有的學者認為罪刑法定的形式側面是限制司法權的，實質(zhì)側面主要在于限制立法權，反對惡法亦法，是實質(zhì)法治的表現(xiàn)[11]58。那么，罪刑法定原則真的可以擔負起限制立法權乃至反對惡法的重擔么？應當說，罪刑法定原則對立法權的限制是十分有限的。前文我們已經(jīng)分析過，罪刑法定原則的誕生主要是為了限制司法權，防止司法過程中的罪刑擅斷。我國有的學者曾經(jīng)說過：“罪刑法定原則是一項進步的原則。它既不妨礙統(tǒng)治階級根據(jù)自己的利益制定法律，規(guī)定‘罪’和‘刑’，同時對于公民的權利來說是一種切實的保障?！盵12]這段話也許說得比較直白，但卻道破了立法者對罪刑法定原則的態(tài)度。立法者完全可以通過罪刑法定原則合法地確定自己的意志，至于其將什么樣的行為規(guī)定為犯罪，其制定出的法律是惡法還是良法并非不重要，而是這已經(jīng)不是罪刑法定原則所能解決的問題了。罪刑法定原則既可能是良法之治的保障，也可能是惡法之治的幫兇。例如，納粹在其統(tǒng)治期間制定了大量包含殘酷野蠻刑罰的法律，每一種犯罪與刑罰都是“法定”的，至少從表面上看似乎罪刑法定原則依然被遵守，但其并沒有能夠起到任何限制立法的作用。到最后，納粹認為依照罪刑法定原則隨心所欲地制定法律依舊太麻煩，干脆連罪刑法定原則也不要了，“在第三帝國，這一基本的法律原則(罪刑法定原則——筆者注)的所有因素都被踐踏，隨著《判處和執(zhí)行死刑法》的頒布，所謂的《范·德·虜伯法》和納粹時代的其他20多部法令使警察有權自行決定采取的‘保護性拘留’在刑法體系外建立了新的處罰體系。禁止溯及既往成為一紙空文”[13]。

即使認為不會再出現(xiàn)納粹統(tǒng)治的黑暗時代，罪刑法定原則在邏輯上也不能禁止處罰不當罰的行為或殘酷的刑罰。從邏輯上來講，立法者可以制定任何殘酷的或者不合理的刑罰，這本身并沒有違背罪刑法定原則的要求，因為如果立法者事先公布了哪些行為會被處罰以及會被如何處罰(哪怕這種處罰是殘酷或不合理的)，行為人依舊選擇了實施犯罪行為，那么依據(jù)罪刑法定原則對其進行處罰至少在形式上是完全合理的。所以我們說，罪刑法定原則根本無法也不應該承擔刑罰合理化或輕緩化的責任。以死刑為例，法官依據(jù)現(xiàn)行刑法對殺人者判處死刑，只要是以事實為依據(jù)、以法律為準繩，那么就沒有違反罪刑法定原則，但從人道主義的角度來看，死刑是十分野蠻的，若干年后死刑也許會被廢除，那時的人們或許還會像我們今天指責封建時期的君主那樣指責我們野蠻和殘酷，但我們畢竟沒有違反今日之罪刑法定原則，因為成文法將死刑作為一種刑罰規(guī)定在了刑法典中，我們依據(jù)法律適用了死刑，完全符合罪刑法定原則。

罪刑法定原則對立法的限制更多地體現(xiàn)在形式上而非實質(zhì)上，它要求立法者如欲將某一行為犯罪化，則必須事先進行規(guī)定，這種規(guī)定必須通過成文法的方式進行，而基于成文法本身的特點，這種規(guī)定必須清晰明確，否則便無法被人民知曉，而一個無法被人民知曉的法律是無效的。因此，立法者規(guī)定犯罪必須首先要滿足法律形式的要求，至于內(nèi)容是否合理、是否處罰了不當罰的行為、是否規(guī)定了野蠻和殘忍的刑罰等是無法通過罪刑法定原則來進行限制的。如果過分強調(diào)罪刑法定原則對立法權的限制，不僅會難以實現(xiàn)，還會使罪刑法定原則附加過多的諸如反對酷刑等實質(zhì)內(nèi)容，而這些內(nèi)容原本應當是屬于刑罰人道主義原則的。因此，罪刑法定原則應當更傾向于限制司法權而非立法權，不宜將這兩種功能相提并論。

(二)形式優(yōu)于實質(zhì)

黑格爾認為自在的法本身就等于理性，就是合理的，只有通過成文法的表述才能將這種理性表述出來，因此他認為法的形式理性是第一位的，在這一點上與罪刑法定原則的內(nèi)在邏輯頗為相似。馬克斯·韋伯也認為，只有具備形式合理性的法律才是治理人類的合法形式。法律的形式合理性是法律區(qū)別于其他行為規(guī)范(習慣、道德等)并能從中脫穎而出的首要特征，正是形式才決定了法律成為法律，因此我們必須首先強調(diào)法律的形式理性，尤其是對于刑法及罪刑法定原則來說更是這樣，沒有了形式合理性也就沒有了刑法，更沒有罪刑法定原則。

罪刑法定原則所包含的內(nèi)容基本上是隨著歷史的發(fā)展而不斷增加的，目前而言一般認為罪刑法定的派生內(nèi)容(原則)包含法律主義(成文法主義)、禁止事后法、禁止類推、禁止絕對不定期刑、明確性原則、禁止處罰不當罰行為、禁止酷刑等。有的學者將法律主義(成文法主義)、禁止事后法、禁止類推、禁止絕對不定期刑稱為罪刑法定的形式側面，將明確性原則、禁止處罰不當罰行為、禁止酷刑稱為罪刑法定的實質(zhì)側面[6]。還有的學者認為，“歸納各家學說，推知罪刑法定原則的派生原則不外乎體現(xiàn)在司法與立法兩個方面，而且就該原則自身演變來說，大致是先有司法上的派生原則，后有立法上的派生原則”[14]。按照上述學者們的劃分標準，罪刑法定司法上的派生原則相當于其形式側面，立法上的派生原則相當于其實質(zhì)側面。

筆者認為，明確性原則不應當屬于罪刑法定原則實質(zhì)側面的內(nèi)容，而應屬于形式側面的內(nèi)容。所謂明確性“表示這樣一種基本要求：規(guī)定犯罪的法律條文必須清楚明確，使人能確切了解違法行為的內(nèi)容，準確地確定犯罪行為與非犯罪行為的范圍，以保障該規(guī)范沒有明文規(guī)定的行為不會成為該規(guī)范適用的對象”[15]。從明確性原則的相關表述來看，主要是從形式上要求刑法的表述清晰明確，只有這樣才能使人們準確的知道刑法所禁止的內(nèi)容是什么，至于刑法規(guī)范所禁止的行為應當是什么、規(guī)定是否合理等實質(zhì)內(nèi)容其實并不是明確性原則所關心的。因此，明確性原則應當屬于罪刑法定原則形式方面的內(nèi)容。而禁止處罰不當罰的行為和禁止酷刑則應屬于刑法謙抑和刑罰人道主義的內(nèi)容，不應將這些內(nèi)容通通劃歸罪刑法定原則，這會導致罪刑法定原則的內(nèi)容和功能過多而擠占了別的刑法原則的生存空間。罪刑法定原則越來越有徹底實質(zhì)化的風險，而一個實質(zhì)化的罪刑法定原則不僅在實質(zhì)的方面不如別的概念徹底，而且又使其喪失了賴以存在的形式合理性，從而變成了一個半吊子的原則?？梢院敛豢鋸埖卣f，罪刑法定原則徹底實質(zhì)化的時候，也就是其徹底消亡的時候。其實我們今天更應當強調(diào)的并非罪刑法定原則的實質(zhì)內(nèi)容而是其理念。罪刑法定原則的理念關注其形式背后的人權保障目的，認為對人權的保障才是其終極目標，一切有助于實現(xiàn)這一目標的做法和制度都不違反罪刑法定原則，在這一目標的指引下可以對罪刑法定原則的形式進行一定的修正和突破。例如，“從舊兼從輕原則”和“允許對被告人有利的類推原則”，這二者其實都是對罪刑法定原則形式上的突破，因為禁止溯及既往與禁止類推都是罪刑法定原則形式上的要求，違反了形式也就違反了規(guī)定本身，任何溯及既往與類推的行為本質(zhì)上都是違反罪刑法定原則的內(nèi)在邏輯的，但由于這二者符合理念上的罪刑法定原則保障人權的終極目標，因此也是被允許的，并不認為其違反了罪刑法定原則。

即便是認為罪刑法定原則有所謂的實質(zhì)側面，也應當在處理形式與實質(zhì)的關系時遵循如下的原則：“罪刑法定原則要以實質(zhì)的罪刑法定原則即實質(zhì)的人權保障原理為前提，按照原則上形式合理性是優(yōu)于實質(zhì)合理性的要求，在一般情況下，形式的罪刑法定原則優(yōu)于實質(zhì)的罪刑法定原則，但是當形式的罪刑法定原則明顯違背了實質(zhì)的罪刑法定原則的理念時，就有必要以實質(zhì)的罪刑法定原則來進行矯正?！盵8]這一點對于我國來說尤其重要，因為我國從來不缺少實質(zhì)性的定罪思維，長期以來出于諸如社會危害性、處罰必要性等實質(zhì)原因的考慮而突破犯罪構成的規(guī)定都是我們所面臨的最大風險，過于強調(diào)罪刑法定原則的實質(zhì)功能很有可能導致類推解釋，“如果在沒有很好地培育公民乃至全社會對于形式罪刑法定的堅定信仰之前，就極力倡導實質(zhì)的刑法解釋論，這不僅脫離了我國刑事法治發(fā)展的實際，而且削弱了刑法保障機能的發(fā)揮，我國刑法司法解釋中為數(shù)不少的類推解釋就鮮明地體現(xiàn)了這一點”[16]。

(三)入罪與出罪的分離

罪刑法定原則有無出罪的功能？如果嚴格恪守罪刑法定原則的形式要求，那么可以說它是沒有出罪功能的。如上文所述，罪刑法定原則的基本要求是“無法無罪”和“有罪必罰”，我們看不到“有罪不罰”的內(nèi)容，而且“在法有明文規(guī)定情況下的出罪是否會導致司法擅斷？這是在論及這個問題的時候首先提出的一種擔憂。我們認為，在目前情況下，提出這種擔憂是有一定道理的?！绻试S司法機關在法有明文規(guī)定的情況下，對某一行為不作為犯罪處理，就有可能造成對刑事法治的破壞”[17]。但“西哲早已提醒人們，‘并不是所有以法律為依據(jù)的處罰都符合合法性原則的要求’。形式上的法律依據(jù)是否具備內(nèi)在的處罰必要性和合理性，是否處罰了實質(zhì)上不該處罰的行為，是檢驗其實質(zhì)上是否合法的關鍵。因此，為了避免出現(xiàn)‘使人民看到懲罰 ,但是卻看不到罪行’的非法治結果，建立‘有罪不一定罰’的出罪機制，在行為成立犯罪與否的判斷過程中，‘司法能動主義’的價值衡量應該是允許的”[3]。

筆者贊同這種觀點，因為成文法本身具有不可克服的局限性，通過文字表達出來的犯罪行為必然含有一定不值得處罰的行為，這種局限性是無法通過立法克服的，只能通過司法進行解決，也就是所謂的“司法能動主義”。但這種司法能動主義的依據(jù)是罪刑法定原則嗎？換句話說，對于刑法有明確規(guī)定的行為出罪的依據(jù)是罪刑法定原則嗎？答案是否定的。如果認為罪刑法定原則可以為出罪提供依據(jù)，那么就會使得入罪、出罪的依據(jù)都是罪刑法定原則，從而使罪刑法定原則內(nèi)部的邏輯發(fā)生混亂，喪失了存在的形式合理性。因此，想從罪刑法定原則中找到出罪的依據(jù)是不可能的。尤其是在我國的語境下，罪刑法定原則的規(guī)定不同于經(jīng)典的表述，增加了依法定罪處刑的內(nèi)容，所以如果要將某一符合犯罪構成的行為出罪就不可能從規(guī)定入罪的罪刑法定原則中去尋找依據(jù)，而只能求助于其他的刑法原則。筆者認為，能夠承擔這一使命的應當是“刑法謙抑”原則和“刑罰人道主義”原則。

“刑法謙抑”原則是刑法當中一個重要的原則，“所謂‘謙抑’，系謙讓抑制之意”。謙抑主義“可以說是必罰主義的否定，是干涉主義的排斥。它自然而然是恣意與苛酷的共同否定。所謂謙抑，的確不外乎過大的干涉與必罰進而恣意與苛酷的反題”[18]。關于刑法謙抑原則的內(nèi)容究竟是什么在此不做過多展開，簡單來說它應當包含這樣的價值取向，即可入罪可出罪時傾向于出罪，可罪重可罪輕時傾向于罪輕。這一原則比之罪刑法定原則具有更強的實質(zhì)性，某一行為是否當罰、重罰還是輕罰都應當由刑法謙抑原則來進行判斷，對立法的限制功能也應當由其來承擔。

“刑罰人道主義”原則主要是指禁止酷刑?？梢哉f，酷刑是一個相對的、歷史的概念，不同的歷史時期酷刑有著不同的內(nèi)涵，就目前來說一切形式的肉刑都無疑屬于酷刑，但并非只有肉刑才可以算作酷刑，過重的刑罰也可以被視為酷刑的一種。因此，刑罰人道主義原則就要求立法者不得制定殘忍的或過重的刑罰。

罪刑法定原則與刑法謙抑和刑罰人道主義原則分工不同，互相配合同時又互相制約，共同完成打擊犯罪、保障人權的功能。前者是形式的關于入罪的規(guī)定，目的是限制司法權，后兩者是實質(zhì)的關于出罪的規(guī)定，目的是限制立法權。罪刑法定原則規(guī)定了當罰的行為與應受之刑罰，除此之外再無犯罪存在的余地，這樣就在形式上完成了對犯罪圈的明確，最大程度上減少了罪刑擅斷的可能。另一方面，一定存在一些形式上符合犯罪構成但實質(zhì)上并沒有處罰必要的行為，這時要對這些行為出罪就不能再通過使其入罪的罪刑法定原則來完成，而應通過刑法謙抑和刑罰人道主義原則對其可罰性進行實質(zhì)判斷進而出罪。至于限制立法權也不應該由罪刑法定原則來承擔，它也無力承擔起這樣的重任，而是應當由刑法謙抑和刑罰人道主義原則這樣理念性和指導性的原則來承擔，通過對立法理念的改變影響立法者，使得其主動地按照刑法謙抑和刑罰人道主義原則的要求進行立法。應當說，在類似我國這種沒有建立起司法審查制度的立法至上的國家來說，對立法權的限制也只能存在于價值與理念的層次了。

通過刑法謙抑和刑罰人道主義原則對罪刑法定原則一定程度上的補充，入罪與出罪有了各自不同的依據(jù)，也使得罪刑法定原則可以更加專注地發(fā)揮其形式方面的優(yōu)勢，三者的結合既保證了整個刑法的形式理性與原則性，又可以發(fā)揮實質(zhì)理性與靈活性，使得整個刑法體系更加完滿和富有彈性。

五、結語

罪刑法定原則經(jīng)過了數(shù)百年的發(fā)展，與其最初的面貌相比已經(jīng)發(fā)生了巨大的變化，但其本源和本意卻是我們應當始終堅持的，舍棄了這些而一味地“與時俱進”將會使得罪刑法定原則變得虛無縹緲：既可以限制司法又可以限制立法，既是形式的又是實質(zhì)的，既可以入罪又可以出罪。一個“萬能”的罪刑法定原則最終將淪為一個“無能”的罪刑法定原則。堅持罪刑法定原則最本質(zhì)、最基本的部分，剔除其他原本不屬于罪刑法定原則的功能與內(nèi)容，讓“凱撒的歸凱撒，上帝的歸上帝”，只有這樣，罪刑法定原則的功能與目標才可能真正實現(xiàn)。

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[責任編輯 張家鹿]

10.16366/j.cnki.1000-2359.2017.02.008

郝冠揆(1983-)，男，河南新鄉(xiāng)人，中國政法大學刑事司法學院博士生，主要從事刑法學研究。

D914.1

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1000-2359(2017)02-0046-08

2016-07-20