大國際私法觀下國際統(tǒng)一實體規(guī)范之芻議

張 普

(海南大學 法學院，海南 ?？?570228)

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大國際私法觀下國際統(tǒng)一實體規(guī)范之芻議

張 普

(海南大學 法學院，海南 ?？?570228)

對國際私法的范圍，學界存在著不同的觀點。從語言學角度看，大國際私法觀更具科學性。在我國學界，大國際私法觀也是主流觀點，但是我國的大國際私法觀與前蘇聯(lián)大國際私法觀并非一樣。而在經(jīng)濟全球化的今天，前蘇聯(lián)大國際私法觀對我國國際私法理論有很大的借鑒意義。當前國際形勢下，國際統(tǒng)一實體規(guī)范的作用日益突出，因此應重新認識國際統(tǒng)一實體規(guī)范在國際私法中的地位與作用。就產(chǎn)生發(fā)展與法律作用看，國際統(tǒng)一實體規(guī)范與沖突法并非相互獨立，反而是相互促進與補充的。在學科理論方面，國際統(tǒng)一實體規(guī)范也應列為國際私法的核心規(guī)范之一。

國際私法；語言學；大國際私法觀；國際統(tǒng)一實體規(guī)范；沖突規(guī)范

一、大國際私法觀及其合理性分析

(一)大國際私法觀的概念

關于國際私法的范圍，學界內大概可分為三種觀點，即“大國際私法觀”“中國際私法觀”與“小國際私法觀”。持“大國際私法觀”的學者認為，國際私法應當包括外國人的民事法律地位規(guī)范、國際統(tǒng)一實體規(guī)范、沖突規(guī)范和國際民事訴訟與國際商事仲裁程序規(guī)范；持“中國際私法觀”的學者認為，國際私法應當包括外國人的民事法律地位規(guī)范、沖突規(guī)范和國際民事訴訟與國際商事仲裁程序規(guī)范*關于“中國際私法”的范圍，學界意見不一，我們將介于“大國際私法”與“小國際私法”范圍之間的稱為“中國際私法觀”。持“中國際私法觀”的學者往往將國際統(tǒng)一實體規(guī)范排除在國際私法的范圍之外。；持“小國際私法觀”的學者則認為，國際私法僅僅指沖突規(guī)范。可見，“中國際私法觀”與“小國際私法觀”雖有差別，但都未將國際統(tǒng)一實體規(guī)范歸為國際私法的研究范圍之內。那么，以是否包括國際統(tǒng)一實體規(guī)范的角度出發(fā)，可以將“中國際私法觀”和“小國際私法觀”一起分析，而區(qū)別于“大國際私法觀”。

(二)大國際私法觀合理性分析

在我國國際私法學界，絕大多數(shù)的學者持“大國際私法觀”。學者們往往根據(jù)歷史傳統(tǒng)、研究方法亦或作用效果等秉持某一學術觀點，很難(或者說不能)完全否定或肯定某一觀點。但是，不論學者秉持何種觀點，就學科本身而言，應該在客觀上達到一種名稱與其內在研究對象樸素的一致性，這是對一學科最基本的要求。鑒于此，筆者認為大國際私法觀下的國際私法更符合語言學的邏輯，用“大國際私法觀”去理解、研究我國國際私法更加合理。

語言作為一種載體，是人們表達思想、傳遞信息的重要工具。任何學科都需要以語言的形式來表達。但如果該表達脫離了語言學與語義學的規(guī)律，必然會導致表達的不準確，引起邏輯的混淆，是一種不科學的表現(xiàn)。

所謂法律名稱可視為法律體系中的一個符號，代表這一概念所包含的客觀事物。從語言學的角度看，一切符號都需要經(jīng)歷從任意性到特定性的轉化。起初，“一切符號都帶有任意性。這就是說，為什么采取這種符號來代表這個意義，而不采取另一種符號來代表，這多半是取決于創(chuàng)始這個符號的人的主觀意志。但是這個被人創(chuàng)始的符號，一經(jīng)交換信息的社會群體公認—所謂‘約定俗成’—和使用，它就不帶有任意性，它就只能表達特定意義，而成為一種公眾準則或社會準則了?！盵1]這種語言學規(guī)律適用于對新事物的定義與表達，同時適用于在不同語言間翻譯中遇到的“造詞”行為*不可否認，翻譯中所“造”之詞要受到該語言傳統(tǒng)、人們表達習慣、已存在的相關表達等限制，其任意性當然不如對客觀事物起初定義的任意性。但，其創(chuàng)始人(即翻譯人)在第一次翻譯時必然具有任意性。。

“私法”一詞由古羅馬法學家烏爾比安提出，是指規(guī)定個人利益、個人權利、自由選擇、平權交易的法律規(guī)范[2]。雖然關于區(qū)分公法與私法的學說很多，但是學界毫無爭議可以將調整平等主體之間財產(chǎn)等關系的實體法律規(guī)范(如民法、商法)歸于“私法”的范疇，我國也不例外*雖然我國傳統(tǒng)上并不承認公法和私法的劃分，但是在當代，我國學界也開始借鑒公法與私法的分類。。傅蘭雅在翻譯《各國交涉便法論》一書時第一次提出了“私法”這一概念。當時，在漢語中未找到與“Private Law”相對應的詞，因而將其創(chuàng)造性地翻譯成了“便法”，有時翻譯成“私法”。受日本、德國等影響，之后翻譯有關調整涉外民商事關系法律時，國內學者采用了“私法”一詞，即采用了“國際私法”這一概念。如此一來，“國際私法”一詞便由當初的任意狀態(tài)轉變?yōu)榱吮簧鐣后w所公認的特定狀態(tài)。該概念連同其所表達的事物之本質(即詞義)應在該學科整體范圍內保持一定的穩(wěn)定性與統(tǒng)一性。因此，為保持“國際私法”之“私法”與法理學之“私法”的統(tǒng)一，更益將調整不同國家平等主體間財產(chǎn)關系的國際統(tǒng)一實體規(guī)范歸于國際私法的研究范圍。以《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》為例，該公約適用于營業(yè)地在不同國家的當事人之間所訂立的貨物銷售合同*《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第一條，第1款。，其“國際”之成份不容質疑，規(guī)制“當事人之間所訂立的貨物銷售合同”足見其“私法”成份，那么該國際統(tǒng)一實體規(guī)范理應歸于國際私法的范疇。

若采取“中國際私法觀”與“小國際私法觀”的觀點，《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》這一國際統(tǒng)一實體規(guī)范不應屬于國際私法的范疇，這必將有?！皣H私法”之“私法”與法理學之“私法”概念的統(tǒng)一，是一種不符合邏輯、不科學的表達方式。謝石松曾明確指出：“不同國家自然人和法人之間這種以等價有償原則為基礎的國際商品流轉關系，屬于一種典型的國際民商事關系，只能是國際私法的調整對象。”[3]

如此看來，“大國際私法觀”與“國際私法”這一表達更加貼切，能保持我國法律概念、法律傳統(tǒng)的統(tǒng)一。若以“中國際私法觀”或“小國際私法觀”而將沖突規(guī)范視為國際私法的核心規(guī)范或唯一規(guī)范，筆者認為，更宜將這一學科稱為“沖突法”或“法律適用法”*雖然美國、英格蘭等普通法系學者持“小國際私法觀”，將這一學科稱為“Conflict of Laws”，即“沖突法”，但法律沖突作為引起問題的客觀事實，用“沖突法”這種表達方式并不符合我國的習慣。。

二、我國理論與實踐

雖然說我國學者理論上大都秉持“大國際私法觀”，但是實踐卻往往偏離了理論。關于國際統(tǒng)一實體規(guī)范的分歧，不僅存在于理論界本身，就理論與實踐而言，也存在很大的出入。

(一)國際私法理論與教學實踐的差異及評析

國際私法理論與教學實踐的差異主要體現(xiàn)在國際統(tǒng)一實體規(guī)范的部分。雖然，“大國際私法說”是我國的主流學說，也就是學者們多認為國際統(tǒng)一實體規(guī)范是國際私法的一部分，但是在我國教學實踐中，不論是教材還是授課，國際統(tǒng)一實體規(guī)范往往都歸在了國際經(jīng)濟法的范圍內。這一方面是受“大國際經(jīng)濟法”學者的影響；唐標明認為，如果將國際統(tǒng)一實體規(guī)范納入到國際私法的范疇，必然會導致國際私法范圍非常龐雜，形成“大雜燴”的局面，因而導致對沖突規(guī)范這一核心問題研究不夠深入[4]。前蘇聯(lián)學者隆茨曾言，從民法中把規(guī)定對外貿(mào)易與國外交往的蘇聯(lián)實體法的各種規(guī)范劃分出來，并將他們并入國際私法，這種作法未必有助于加深對這些規(guī)范的理解和研究?？梢?，不論是在前蘇聯(lián)還是在如今我國學界，研究者們雖持大國際私法觀，但不愿在研究和教學實踐中將國際統(tǒng)一實體規(guī)范納入國際私法的范疇，其主要原因是避免國際私法過于龐雜，不利于深入研究，這種做法有“不負責任”之嫌。

在法理學中，根據(jù)涉及的是公共關系還是個人關系*關于公法和私法的分類學界沒有統(tǒng)一的認識，在此采用的是舒國瀅在《法理學導論》一書中的觀點。，將法律規(guī)范以公法和私法的類別一分為二?？梢?，公法與私法本來就是一個大概念，分別占據(jù)了法律規(guī)范的半壁江山。因此就概念而言，“國際私法”本就是一個范圍很廣的學科。這種擔心過于龐雜，而摒棄統(tǒng)一實體規(guī)范的做法務必破壞學科的統(tǒng)一性，模糊學科范圍，使初學者產(chǎn)生誤解。

對于該問題的解決，在教學方面，完全可以將“沖突法”作為“國際私法”的一個分支進行研究，就像將“合同法”“親屬法”從龐大的“民法”中脫離出來進行研究一樣。理論上并不否認合同法、親屬法的民法屬性，實踐中也更利于對該學科的重點研究。事實上，國內一些學者已有如此觀點和做法。

(二)國際私法理論與立法實踐的差異及評析

國際私法理論與立法實踐的差異主要體現(xiàn)在沖突規(guī)范的部分。關于國際私法，我國在立法上與學術理論上的稱謂是不一致的，這種現(xiàn)象在各部門法領域是很罕見的。在立法實踐中，我國立法者稱之為“涉外民事法律關系適用法”；然而，在學術研究中，學者們稱之為“國際私法”。顯然我國立法者已經(jīng)意識到國際私法這一名稱與其實際法律規(guī)范(尤其是沖突法律規(guī)范)的差異。

對于我國立法機關在立法實踐中的命名，在法理上、邏輯上還是有道理的。立法者在立法過程中，其是站在國家層面而制定國家間的民事活動之規(guī)范，這只能稱之為“涉外”。而“國際”一詞，則是表現(xiàn)為一種超國家性。由此可見，僅僅將“涉外民事法律關系適用法”視為國際私法的做法是不準確的，反而，具有純粹國際性的國際統(tǒng)一實體規(guī)范更應是我們所謂的“國際”法。

三、大國際私法觀下國際私法核心規(guī)范之我見

(一)“大國際私法觀”的歷史性分析

從歷史發(fā)展角度講，我國學者對于國際私法的研究可以說經(jīng)歷了從小國際私法觀到大國際私法觀的轉變。1918年，北洋軍閥政府出臺的《法律適用條例》無疑對我國國際私法的起步研究有著重要影響。但因當時法例幾乎完全照搬1896年的德國民法試行法和1898年的日本法例[5]，國內學者多受德國、日本理論影響較深，主要以小國際私法觀為主。

建國之后，我國不論是在法學研究，還是在法學教育方面都照搬蘇聯(lián)模式。此后，大國際私法說在我國成了主流學說。因此，欲秉持大國際私法觀來研究國際私法這門學科，就必須對蘇聯(lián)模式下的大國際私法觀進行分析研究，以免“東施效顰”。

蘇聯(lián)的大國際私法觀形成于二戰(zhàn)之后，以蘇聯(lián)為首的社會主義陣營與以美國為首的資本主義陣營形成對峙，彼此形成經(jīng)濟上的封鎖。為了促進陣營內部貿(mào)易的流通與經(jīng)濟的發(fā)展，蘇聯(lián)與東歐國家成立了“經(jīng)濟互助委員會”，制定了大量的統(tǒng)一實體規(guī)范。因此，蘇聯(lián)學者十分強調國際統(tǒng)一實體規(guī)范的作用，而沖突規(guī)范被至于極其次要的地位[6]。由此看來，雖然說我國當今的大國際私法說與蘇聯(lián)的大國際私法說在國際私法的范圍上有所一致，但是究其側重點和研究目的，還是有很大的不同?？梢哉f，我國的大國際私法說與蘇聯(lián)大國際私法說只是同“名”，而不同“實”，我國大多數(shù)學者堅持的大國際私法觀與“原汁原味”的蘇聯(lián)模式大國際私法觀還是有著本質的區(qū)別。并且，在當今經(jīng)濟全球化的新形勢下，蘇聯(lián)模式大國際私法觀有很大的借鑒意義。

(二)“大國際私法觀”下核心規(guī)范之新解

通過前文分析，不難看出，蘇聯(lián)大國際私法說與我國大國際私法說實質上的差別在于學科核心的定位不同。蘇聯(lián)大國際私法說以國際統(tǒng)一實體規(guī)范為核心，以沖突規(guī)范等為輔助；而我國大國際私法說認為國際私法的核心應是沖突規(guī)范?。在經(jīng)濟全球化的今天，蘇聯(lián)大國際私法說更適合對我國“國際私法”這一學科的研究，更宜結合蘇聯(lián)大國私法觀來重新定位我國國際私法的核心規(guī)范。

1.國際統(tǒng)一實體規(guī)范與沖突規(guī)范并不是孤立存在的

國際私法最初表現(xiàn)為沖突法[7]。可以說，傳統(tǒng)國際私法就是為了解決法律沖突而產(chǎn)生的。然而，必須明白什么是法律沖突。簡單來講，所謂法律中的沖突就是對某一法律關系，不同的法律規(guī)范同時適用或者不同的司法主體都享有管轄權，因而產(chǎn)生的矛盾。其實，不僅在跨國法律關系中存在沖突問題，在國內法律關系中也存在沖突問題，并且法律適用中的沖突是很常見的。例如，在國內法中，新法和舊法、特別法和一般法的適用就是一種沖突，往往通過“新法優(yōu)于舊法”“特別法優(yōu)于一般法”的法律原則加以解決；而在民事管轄權方面，以諸如“原告就被告”*雖然我國大國際私法說認為國際統(tǒng)一實體規(guī)范是國際私法的一部分，但是大多數(shù)學者不認為其為國際私法的核心規(guī)范。?《民事訴訟法》第二十一條第1款規(guī)定：對公民提起的民事訴訟，由原告住所地人民法院管轄；被告住所地與經(jīng)常居住地不一致的，由經(jīng)常居住地人民法院管轄。等法律規(guī)則加以解決。該法律原則與法律規(guī)則都可以說是一種沖突法律規(guī)范。而在國際范圍內，各國學者開始關注并深入研究沖突法，進而形成傳統(tǒng)國際私法這一學科，究其原因，筆者認為是一方面是起統(tǒng)一調整作用的國際統(tǒng)一實體規(guī)范的缺失或匱乏，另一方面是對國家主權的尊重與保護。當然，每一法律規(guī)范的產(chǎn)生都存在著社會的迫切需要，國際私法(沖突法)也不例外。

正如李雙元說的那樣，解決法律沖突問題，建立和鞏固國際民商新秩序可以通過沖突規(guī)范選擇法律和制定國際統(tǒng)一實體規(guī)范[8]26-27。其實，從宏觀上講，國際統(tǒng)一實體規(guī)范與沖突規(guī)范有著相同的作用，都是為了消除國際民商事活動中的法律沖突，規(guī)制國家間民商事行為及解決其中產(chǎn)生的糾紛。從微觀上看，隨著個案引起的沖突法律規(guī)范在越來越多的國家間加以規(guī)定，原本沖突的國家間民商事法律規(guī)范必將趨向一定的統(tǒng)一性，這就引起了國際統(tǒng)一實體規(guī)范的制定；反過來，由于各國不同的法律文化與傳統(tǒng)，某些國家必定對國際統(tǒng)一實體規(guī)范加以保留或修改適用，這又引起了新的法律沖突，該法律沖突在短時間內還需要新的沖突法律規(guī)范加以解決?？梢姡瑖H統(tǒng)一實體規(guī)范與沖突規(guī)范并不是絕對對立的，而是相互促進、相互補充的。

2.國際統(tǒng)一實體規(guī)范應列為國際私法學科的核心規(guī)范

不可否認，是沖突法律規(guī)范引起了學者們對國際私法這一學科的研究。當然，早期的國際私法也是以沖突法律規(guī)范為主。但同樣也不可忽略一個事實，那就是在19世紀末之前各國之所以通過使用沖突規(guī)范來調整涉外民商事法律關系正是由于各個國家無法達成國際統(tǒng)一實體規(guī)范?，F(xiàn)如今，雖然說隨著一些國際組織的建立，從而推進了國際統(tǒng)一實體規(guī)范的制定。但就目前來講，國際私法領域內的沖突法律規(guī)范還是要多于(或者說是遠遠多于)國際統(tǒng)一實體規(guī)范。有些學者(尤其是秉持“中、小國際私法觀”的學者)認為，國際私法的核心規(guī)范就是沖突規(guī)范。對此觀點，筆者并不贊同。不可否認沖突規(guī)范在國際私法中的份量與重要作用，也不可否認國際私法發(fā)展至今就重視對沖突規(guī)范研究的事實。但是，縱觀當今國際私法法律規(guī)范體系，可以說沖突規(guī)范是學者們在國際私法這一學科中的研究重點，但“國際私法的核心規(guī)范就是沖突規(guī)范”的說法并不準確。

李雙元曾指出：“雖然沒有沖突法就沒有國際私法，但國際私法發(fā)展到今天，已經(jīng)不允許得出國際私法就是或只是沖突法的結論，因為這個結論不能使國際私法真正發(fā)展成為一個全面的、有效的調整含有外國因素民事關系的法律部門，不能使他隨著國際經(jīng)濟生活的迅速發(fā)展而得到發(fā)展?！盵8]42-43國際私法一直都在發(fā)展，其研究范圍也理應有擴大性的變化。據(jù)齊湘泉統(tǒng)計，自20世紀初以來，國際組織和地區(qū)國際組織已經(jīng)制定了100多個調整國家間涉外民事關系的公約[9]。在經(jīng)濟全球化的今天，國家間民商事活動日益頻繁，國際合作日益密切，國際統(tǒng)一實體規(guī)范必將在國家間產(chǎn)生更為重要的作用。因此，在如今我國國際私法學科內，應給予國際統(tǒng)一實體規(guī)范高度的重視，并將其視為國際私法核心規(guī)范的一部分。一方面，正如前文分析，將國際統(tǒng)一實體規(guī)范視為國際私法的核心規(guī)范是學科名稱與學科內容統(tǒng)一的要求，有助于學者(尤其是初學者)對國際私法的準確認識，避免邏輯上的誤區(qū)；另一方面，這也是厘清學科范圍的基本要求，是解決該學科與其他學科(尤其是與國際經(jīng)濟法)界限問題的基礎。

結 語

在國際私法領域，不但要在學理中明確國際統(tǒng)一實體規(guī)范的位置與作用，更要在實踐中做到與學理的一致，力求學科整體范圍內的統(tǒng)一。毫無疑問，在大國際私法觀的視野下，國際私法這一學科的體系會很龐大，但是必須以一種嚴謹?shù)膽B(tài)度去達到學科“名”與“實”的統(tǒng)一。如今，學界不少學者也認識到這個問題，而在處理沖突規(guī)范的問題上，更多的使用“沖突法”這一名稱。

誠然，在國際私法這一學科中，還存在很多爭議。一方面，國際私法這一學科本身就是出于“實用主義”，以解決國際民商事法律關系為己任，加之如今規(guī)制國際民商事法律關系規(guī)范的多元性與學者固有的研究思維，導致了范圍的模糊與學說的林立；另一方面，相對于民法、商法等古老學科，國際法的學科研究還不夠完備、成熟。學科的精細化是學科發(fā)展的體現(xiàn)，應該懷著一種“包容”的態(tài)度對待國際法如今的模糊與粗糙。譬如，關于國際私法的范圍，除了對于國際統(tǒng)一實體規(guī)范的討論，也有不少學者對國際私法是否應該包括國際民事訴訟與仲裁程序提出了質疑。筆者并不否認將程序法并入實體法的不妥之處，但是反觀體系成熟的國內法，也是經(jīng)歷了諸法合體、刑民不分、程序法實體法不分的時代，民事訴訟法與行政訴訟法也都是學科發(fā)展到相當成熟之后的產(chǎn)物。

在全球化的時代，“地球村”法律規(guī)范的統(tǒng)一是一種趨勢。在國際私法領域，國內立法會逐步向著國際統(tǒng)一立法發(fā)展。國際私法之目的在于規(guī)制國家間的民商事活動，從而建立國際新秩序；但是，由于各國經(jīng)濟水平、歷史文化、法律傳統(tǒng)等方面的差異，并且該差異很難在短時間內消除，建立國際新秩序定還需要很長的時間，或者說這只是一種設想。但是，不可否認，在現(xiàn)代國際社會中，國際統(tǒng)一實體規(guī)范將在以后的國際民商事領域中扮演更加重要的角色，同沖突規(guī)范一起維持國際民商事秩序。如此說來，以傾向于重視國際統(tǒng)一實體規(guī)范的蘇聯(lián)大國際私法為參照，可以說我們應處在一個“國際私法復興”的時代。

[1]陳元.社會語言學[M].北京：商務印書館，2000:153.

[2]舒國瀅.法理學導論(第二版)[M].北京：北京大學出版社，2012:87.

[3]謝石松.論國際私法與國際經(jīng)濟法的關系[J].政法論壇，2001(2):127-131.

[4]唐標明.比較國際私法[M].廣州：中山大學出版社，1987:13.

[5]董立坤.國際私法論[M].北京：法律出版社，1988:45.

[6]宣增益.也論國際私法的對象[J].政法論壇，1999(1):4-7.

[7]李萬強.“大國際私法觀”辯證[J].法律科學，2007(2):111-114.

[8]李雙元.走向21實際的國際法——國際私法與法律的趨同化[M].北京：法律出版社，1999.

[9]齊湘泉.調整涉外民事關系法律名稱及法律學科名稱芻議[J].美中法律評論，2006(5):17-22.

(責任編輯：楊燕萍)

On the International Uniform Substantive Rules with the Broad Concept of Private Internatinal Law

Zhang Pu

(Law School, Hainan University, Haikou Hainan 570228,China)

Scholars hold different views on the scope of private international law. From the view of linguistics, the broad concept of private international law is reasonable. In China, the broad concept of private international law is prevailing, which is different form that in Russia. With the economic globalization, the broad concept of private international law in Russia is enlightening for China. In the current international situation, the international uniform substantive rules play an increasingly important role, so we should rediscover the position and effect of the international uniform substantive rules in this subject. In the aspects of development and function, the international uniform substantive rules and conflict rules are not independent, but mutually reinforcing and complementing. the international uniform substantive rules should be treated as one of the central rules of private international law.

private international law；linguistics；the broad concept of private international law；international uniform substantive rules; conflict rules

2017-04-17；

2017-05-17

張 普(1991-)，男，河南省淮陽縣人，在讀碩士研究生，研究方向為國際法。

10.3969/j.issn.1672-7991.2017.02.009

D997

A

1672-7991(2017)02-0047-05