刑法視角下的中日槍支管理制度

黃 辰

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刑法視角下的中日槍支管理制度

黃 辰*

當(dāng)前，以美國、歐盟地區(qū)為原產(chǎn)地的槍支走私犯罪活動處于高發(fā)期，相當(dāng)數(shù)量的槍支、彈藥通過郵遞、夾藏等方式直接或者間接(繞道臺灣、香港)走私進(jìn)入我國境內(nèi)。在目前恐怖主義犯罪在世界范圍內(nèi)活動猖獗的背景下，槍支走私活動勢必會嚴(yán)重威脅我國的國家安全與社會穩(wěn)定。通過對日本的槍支管理制度進(jìn)行比較研究，將有助于了解其他國家關(guān)于槍支管理的法律法規(guī)，并能夠進(jìn)一步加強(qiáng)國際之間的情報交流工作、開展相關(guān)的聯(lián)合執(zhí)法行動、為共同打擊槍支走私犯罪活動奠定基礎(chǔ)。

槍支管理制度；走私槍支；槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；立法模式

序 言

最近，涉槍類走私犯罪激增，2010年全國海關(guān)查獲走私武器彈藥案件27起，同比增長93%;*陳暉：《走私犯罪論》(第二版)，中國海關(guān)出版社2012年版，第13頁。2011年全年，全國海關(guān)共立案偵辦走私武器彈藥犯罪案件62起，繳獲槍支3862支，子彈26.2萬發(fā)；*《去年中國海關(guān)偵辦走私案1776起 案值217.7億元》，http：//www.chinanews.com/fz/2012/01-13/3604559.shtml，中國新聞網(wǎng)，2016年11月29日。2012年查獲走私武器彈藥犯罪案件44起，相繼查處了沈陽“4·05”走私制式槍支案，深圳“11·1”走私槍支彈藥案等重要案件，鏟除了一批走私販槍團(tuán)伙。*俞淑遠(yuǎn)：《海關(guān)打擊走私“國門之盾”行動取得顯著成果》，《人民公安報》2013年3月1日，第3版。相較之，2009年以前走私武器彈藥犯罪案件的數(shù)據(jù)鮮有報道，至少說明其案發(fā)率不高，但近年來，2010年比2009年增長93%，2011年比2010年增長129.6%，2012年雖然比2011年有所回落，但相比2010年仍增長62.96%。*曹云清：《走私犯罪的現(xiàn)狀與發(fā)展趨勢》，《江西警察學(xué)院學(xué)報》2014年第6期。2014年1月，杭州海關(guān)查獲一起走私武器彈藥入境案，在5個直屬海關(guān)和全國15省(區(qū)、市)公安機(jī)關(guān)的協(xié)助配合下，查獲槍支31支、鉛彈3312發(fā)，抓獲犯罪嫌疑人9名。此案被列為2014年海關(guān)十大經(jīng)典案例。當(dāng)前，以美國、歐盟地區(qū)為原產(chǎn)地的槍支走私犯罪活動處于高發(fā)期，相當(dāng)數(shù)量的槍支、彈藥通過郵遞、夾藏等方式直接或者間接(繞道臺灣、香港)走私進(jìn)入我國境內(nèi)，在目前恐怖主義犯罪在世界范圍內(nèi)活動猖獗的背景下，槍支走私活動勢必會嚴(yán)重威脅我國的國家安全與社會穩(wěn)定。通過對美國、歐盟地區(qū)及臺灣、香港等國家和地區(qū)的槍支管理制度(包括進(jìn)出境監(jiān)管規(guī)定)進(jìn)行比較研究，將有助于了解各個國家和地區(qū)關(guān)于槍支管理的法律法規(guī)，并能夠為進(jìn)一步加強(qiáng)相互之間的情報交流和共享、開展相關(guān)的聯(lián)合執(zhí)法行動、共同打擊槍支走私犯罪活動奠定基礎(chǔ)。我國的涉槍類走私犯罪依然嚴(yán)峻。“橫看成嶺側(cè)成峰”與我國同屬東亞文化圈的日本，對于槍支管理的秉承著一種什么態(tài)度？槍支管理的現(xiàn)狀又是如何？槍支管理相關(guān)的法律規(guī)定又規(guī)制了何內(nèi)容？本文通過對日本的相關(guān)制度的考察，以期達(dá)到他山之石可以攻玉的效果。

一、中日兩國政府對于私人持槍的基本態(tài)度

(一)日本：禁止私人持有為原則，私人許可持有為例外

日本對于槍支的基本態(tài)度是，禁止私人持有為原則，私人許可持有為例外。雖然日本是一個允許私人擁有槍支的國家，但是對于槍支的管理卻很嚴(yán)格，持槍的要求高，且持槍的成本不菲。由于《刀槍管制法》的限制，個人僅允許持有獵槍和氣槍，禁止私人持有像手槍等大多數(shù)種類的槍支。因此，日本每年因為持槍所導(dǎo)致的各種犯罪事件極少。

根據(jù)日本《刀槍管制法》的規(guī)定，*詳見《刀槍管制法》第4條、第5條、第7條、第10條的規(guī)定。若要在日本合法持有槍支則需要通過繁瑣復(fù)雜的手續(xù)：1.準(zhǔn)槍主必須參加并通過射擊場的課程；2.要到醫(yī)院進(jìn)行心理測試和藥物試驗，并將結(jié)果檔案交給警方歸檔；3.要通過嚴(yán)格的背景檢查，查看準(zhǔn)槍主有無犯罪記錄或是否與極端團(tuán)體協(xié)會相關(guān)。完成這些考驗之后才能擁有獵槍或者氣槍，同時仍需要做好以下手續(xù)：

1.槍主獲得槍支之后必須告訴警方槍支以及彈藥在家中存放的具體位置;2.槍支及彈藥必須分開單獨(dú)存放并鎖好;3.槍主每年必須將槍支交給警察檢查一次;4.槍主每三年需重新參加槍支課程和考試;5.槍主要經(jīng)常配合警察調(diào)查其平時的行為或人際關(guān)系。

嚴(yán)格的槍支管理制度下，日本成為公民持槍率最少的國家之一。根據(jù)數(shù)據(jù)顯示日本擁有槍支的人數(shù)，從1975年的約51萬人，到2010年統(tǒng)計時已下降至19萬人左右，約占全體國民人數(shù)的0.03%，為世界最低，近幾年更呈進(jìn)一步減少趨勢。就槍支而言，根據(jù)統(tǒng)計，日本現(xiàn)在個人持有的合法槍支大約30.5萬支，主要持有者都是射擊或者狩獵愛好者。當(dāng)然暴力團(tuán)體等黑社會組織手中據(jù)說有5萬到9萬支槍支不包括在內(nèi)。*林忠：《日本現(xiàn)行槍支管理制度遭質(zhì)疑》，《法制日報》2007年12月21日，第4版。

(二)中國：嚴(yán)禁私人持有槍支

自古以來中國就沒有持有武器的傳統(tǒng)。在秦始皇時期就已經(jīng)禁止民間擁有兵器，“收天下之兵，聚之咸陽，銷鋒鏑，鑄以為金人十二，以弱天下之民”。幾千年來，統(tǒng)治者為了維護(hù)其統(tǒng)治，完全禁止民間擁有兵器，百姓依附于土地從事生產(chǎn)勞作，遭受到侵害時依靠行政管理部門，如鄉(xiāng)里等治安保衛(wèi)機(jī)構(gòu)解決，靠縣令以及宗法約束，而非個人拿起武器自衛(wèi)。建國后，為了維持政權(quán)的穩(wěn)定和人民的生命財產(chǎn)安全，槍支的掌握也專屬于軍隊和治安保衛(wèi)機(jī)構(gòu)，而非個人擁有。*周慧：《槍支管理理念探析》，《山東警察學(xué)院學(xué)報》2015年第3期。從現(xiàn)行的《槍支管理法》中不難看出這樣的傳統(tǒng)?！稑屩Ч芾矸ā返?條規(guī)定專門從事射擊競技體育運(yùn)動的單位，狩獵場，野生動物保護(hù)、飼養(yǎng)、科研單位在具備法定條件下才具有配置民用槍支的資格。同時，雖然我國《槍支管理法》第6條第二款規(guī)定獵民、牧民可以配置獵槍。但《槍支管理法》第12條規(guī)定：“獵民、牧民配置的獵槍不得攜帶出獵區(qū)、牧區(qū)?！痹谔囟〞r間(獵區(qū)、牧區(qū)開放時間)、特定地點(獵區(qū)、牧區(qū))的槍支持有，在形式和實質(zhì)上很難被認(rèn)定為私人持有，而此種持有方式更接近于工作性質(zhì)的持有。因此，從我國現(xiàn)行《槍支管理法》的相關(guān)規(guī)定來看，我國除了軍警、公務(wù)用槍以及特定單位以外，是不允許公民個人持槍的。雖然為了堵截公民個人非法情況下持有槍支的情況，我國通過《刑法》第125條、第126條、第127條、第128條、第129條、第130條對公民個人的非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲存槍支行為；違規(guī)制造、銷售槍支行為；盜竊、搶奪槍支行為；搶劫槍支行為；非法持有、私藏槍支行為；丟失槍支不報行為；非法攜帶槍支危害公共安全的行為均予以法律上的負(fù)面評價。

二、中日兩國對于槍支管理相關(guān)的法律現(xiàn)狀

(一)日本

1.普通國內(nèi)法

日本槍支管理相關(guān)的法律核心正是1958年的《刀槍管制法》。二戰(zhàn)以前，日本對于槍支的管理主要通過許可制加以限制。槍支的持有、販賣、轉(zhuǎn)讓、搬運(yùn)、攜帶皆可通過許可來完成。同時允許退伍軍人以紀(jì)念品的方式保留持有自己使用過的槍支。二戰(zhàn)后，隨著大量軍用槍支流入社會，槍支的泛濫給市民生活造成了混亂。因此1946年6月15日通過波茨坦緊急敕令、禁止持有槍支令，禁止民間持有除獵槍以外的其他所有槍支，并于1958年制定《刀槍管制法》。之后，日本國內(nèi)的槍支管理任務(wù)也由治理軍用槍支泛濫，轉(zhuǎn)為規(guī)制黑社會持槍、市民改槍以及走私槍支為中心。整體上日本已形成愈來愈嚴(yán)厲的槍支管理趨勢。近年來更是由于2007年的佐世保槍擊事件，造成了3死(包括自殺的犯人)6重傷的惡劣后果。此案件對日本社會造成極大的震撼，更有日本有關(guān)專家和媒體認(rèn)為此案的發(fā)生絕非偶然，因為從2002年以來，日本已經(jīng)發(fā)生超過20起的用“合法”槍支行兇殺人或圖謀殺人的案件，數(shù)量相當(dāng)于之前約20年同類案件的總和。鑒于槍支泛濫造成的社會危害，日本于2008年對《刀槍管制法》進(jìn)行了修改。一方面增加了如果超出法律規(guī)定的槍械適用范圍，將被處以更為嚴(yán)厲的最高5年的有期徒刑或100萬日元的罰金；另一方面，對持槍資格進(jìn)行了從嚴(yán)的規(guī)定，排除了跟蹤狂、家暴者、具有自殺傾向的人的持槍可能性。

2.走私槍支相關(guān)的法律

為了應(yīng)對走私槍支的行為，日本海關(guān)以《刀槍管制法》為根據(jù)，制定《入境刀槍的相關(guān)規(guī)定》、*《本邦に輸入される銃砲又は刀剣類等の取り扱いについて》于1958年3月28日制定，1989年3月31日更新修改?！蛾P(guān)于玩具槍通關(guān)的相關(guān)規(guī)定》、*《がん具銃の通関上の取り扱いについて》于1961年11月15日制定，1986年6月6日更新修改?！蛾P(guān)于仿真槍入境的相關(guān)規(guī)定》*《本邦に到著した模造けん銃の取り扱いについて》于1974年3月14日制定，1994年3月31日更新修改。等一系列相關(guān)行政法規(guī)。例如《入境刀槍的相關(guān)規(guī)定》對入境刀槍進(jìn)行了攜帶入境、攜帶以外入境、日籍船員的刀槍入境、彈藥入境四種情形的細(xì)致劃分，并規(guī)定了暫時扣押、出國返還、槍支登記等制度?！蛾P(guān)于玩具槍通關(guān)的相關(guān)規(guī)定》日本建立了較為完善的玩具槍鑒定審查制度，并專門以清單的方式列舉了禁止入關(guān)的玩具槍種類名稱。《關(guān)于仿真槍入境的相關(guān)規(guī)定》則對仿真槍的入境規(guī)定了攜帶入境、郵寄入境、郵寄以外入境等不同的情景，并根據(jù)槍支所有人的意志進(jìn)行區(qū)別對待，同時完善了槍支認(rèn)定異議制度。

(二)中國

1.普通國內(nèi)法

我國自近代出現(xiàn)真正意義上的槍支以來，一直對槍支實行嚴(yán)格管制的政策，特別是新中國成立后，結(jié)合政治、治安形勢的變化，通過《槍支管理暫行辦法》、《中華人民共和國槍支管理辦法》、《中華人民共和國槍支管理法》(以下簡稱《槍支管理法》)的實施，逐步縮小配槍范圍，嚴(yán)厲打擊各類涉槍犯罪，有力地維護(hù)了治安秩序，取得了明顯的社會效果。同時，《槍支管理法》還與《公務(wù)用槍配備辦法》、《中華人民共和國人民警察法》(以下簡稱《人民警察法》)、《專職守護(hù)押運(yùn)人員槍支使用管理條例》、《中華人民共和國人民警察使用警械和武器條例》(以下簡稱《人民警察使用警械和武器條例》)、《射擊競技體育運(yùn)動槍支管理辦法》等法律、行政法規(guī)及大量規(guī)范性法律文件，共同構(gòu)成了我國較為完整的槍支管理法律制度。*周慧：《人權(quán)保障視角下的槍支立法問題研究》，《山東警察學(xué)院學(xué)報》2014年第4期。

我國將槍支的管理構(gòu)建成嚴(yán)禁私人持有槍支，嚴(yán)格控槍型槍支管理制度，基于以下兩個原因：

第一，嚴(yán)禁私人持有槍支，可以最大程度地削弱武裝反抗政權(quán)的力量。新中國成立初期，紅色政權(quán)面臨國內(nèi)外反動勢力的反撲壓力，相當(dāng)多的敵特分子仍然潛伏在大陸，如果不能有效地對武器進(jìn)行管理，無法削弱反動勢力的犯罪能力。為了捍衛(wèi)政權(quán)，強(qiáng)化槍支管理則成為了新生政府的唯一選擇。

第二，槍支管理對于公共安全意義重大。我國制定嚴(yán)格的槍支管理制度，除刑法中有6條規(guī)定從制造、買賣、運(yùn)輸、儲存、持有等方面嚴(yán)格管控外，還有專門的《槍支管理法》，在槍支管理的主體、范圍、環(huán)節(jié)等方面都有嚴(yán)格規(guī)定。這些嚴(yán)格的規(guī)定，關(guān)注槍支管理的每一個步驟和環(huán)節(jié)，能夠真正將槍支管理落到實處，堵塞漏洞，避免了因持有槍支造成的各種案件。這也能很好地避免獵手、牧民等持槍主體或營業(yè)性射擊場等持槍單位因用槍不當(dāng)而引發(fā)槍擊安全事故。*參見李昕朔：《中美槍支管理制度比較研究》，《湖北警官學(xué)院學(xué)報》2014年第4期。

2.走私槍支相關(guān)的法律

走私，是一種具有悠久歷史的法定犯罪，它直接侵犯了一個國家在對外貿(mào)易方面的管理制度，并嚴(yán)重侵犯了國家的關(guān)稅征收制度，直接造成國家的財政收入損失。同時，大規(guī)模走私伴隨巨大的非法進(jìn)出口貿(mào)易會在很大程度上破壞公平競爭的市場秩序，對一國已經(jīng)建立或?qū)⒁⒌拿褡骞ど虡I(yè)等實體經(jīng)濟(jì)造成嚴(yán)重的影響，破壞國家經(jīng)濟(jì)秩序的健康穩(wěn)定。*趙永林：《走私犯罪研究》，西南政法大學(xué)2012年博士論文。由于走私槍支的特殊性，走私槍支的泛濫還可能對一國國家安全與公共安全以及公民人身安全帶來沖擊，嚴(yán)重威脅該國的主權(quán)獨(dú)立和公民人身財產(chǎn)安全。

鑒于槍支的特殊性，我國目前已初步建立起以《海關(guān)法》為行政前置法，《刑法》第151條走私武器、彈藥罪為刑事制裁手段的二元法定犯體系。在刑法理論中，《刑法》第151條走私武器、彈藥罪為空白罪狀，法條雖無“違法海關(guān)法規(guī)”的表述，但由于法條將行為表述為“走私”，而對走私行為的認(rèn)定，只能以海關(guān)法規(guī)為依據(jù)。所以，“違法海關(guān)法規(guī)”是走私罪的不成文的構(gòu)成要件要素。*張明楷：《刑法學(xué)》(第5版)，法律出版社2016年版，第748頁。為了指導(dǎo)司法機(jī)關(guān)辦理走私武器、彈藥犯罪的相關(guān)案件，“兩高”在2014年9月10日出臺《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《走私案件解釋》)在2000年9月26日最高人民法院《關(guān)于審理走私刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》和2006年11月14日最高人民法院《關(guān)于審理走私刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》的基礎(chǔ)上，吸取既往司法實踐中遇到的相關(guān)問題及解決辦法，重新系統(tǒng)規(guī)定了走私武器、彈藥罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，有利于統(tǒng)一掌握刑事裁判尺度，確保個案之間的量刑平衡。*參見曹堅：《走私武器、彈藥罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的具體理解與適用》，《海關(guān)與經(jīng)貿(mào)研究》2014年第6期。

根據(jù)《解釋》的規(guī)定，“武器、彈藥”的種類，參照《中華人民共和國進(jìn)口稅則》及《中華人民共和國禁止進(jìn)出口物品表》的有關(guān)規(guī)定；走私槍支散件，構(gòu)成犯罪的，以走私武器罪定罪處罰(成套槍支散件以相應(yīng)數(shù)量的槍支計，非成套槍支散件以30件為一套槍支散件計)；但是走私報廢或無法組裝并使用的各類槍支或組件的，構(gòu)成犯罪的，以走私普通貨物、物品罪定罪處罰；屬于廢物的，以走私廢物定罪處罰；走私國家禁止或者限制進(jìn)口的仿真槍、管制刀具，構(gòu)成犯罪的，以走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪定罪處罰。

三、中日槍支管理制度比較分析

(一)中日兩國對私人持有槍支基本態(tài)度差異化分析

1.共同點

中日兩國政府對待槍支的基本態(tài)度都是以禁止為原則。眾所周知，與此種態(tài)度顯著不同于美國以允許持有為原則槍支管理態(tài)度。究其原因，一方面文化上中日兩國同屬儒教文化圈，重視社會階層的劃分，講究尊卑有序，武器的持有極少對全民開放，與重視開拓意識、尊重個人自由的基督教文化圈的美國不同；另一方面法律上，美國《憲法修正案》第二條賦予了公民攜帶武器的權(quán)利，槍支的持有被固定為基本憲法權(quán)利而很難被撼動，反觀中日兩國無論是《中華人民共和國憲法》還是《日本國憲法》，都沒有賦予公民持槍權(quán)。因此中日兩國政府基于以上文化、法律等原因的考量，都對槍支管理持以原則上禁止的態(tài)度便不難理解了。

2.造成差異的原因

中日兩國政府對待槍支的態(tài)度除了都以禁止為原則外，還存在細(xì)微的差異，即中國的合法持槍主體是以單位為主，而日本則是以公民個體合法持槍為主。以下對造成上述差異的原因進(jìn)行分析：

(1)歷史原因

從時間上看，我國的《槍支管理暫行辦法》成文于1951年，略早于1958年成文的日本《刀槍管制法》?；厮輧蓢谥贫屩Ч芾矸ㄒ?guī)時所處的國內(nèi)、國際環(huán)境，我國則面臨前有內(nèi)戰(zhàn)初定、后有韓戰(zhàn)相逼，為了應(yīng)對日益惡化的國內(nèi)、國際環(huán)境，一部十分嚴(yán)格的槍支管理辦法勢在必行。反觀鄰國日本硝煙散盡已十年有余，國內(nèi)與國際環(huán)境已有較大的改善，槍支的泛濫并不是當(dāng)時社會的主要矛盾。因此，單就合法持槍的適用主體范圍來看，中國的合法持槍主體僅限于特定的單位，主體范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于日本的合法持槍主體范圍。

(2)法律原因

雖然中日兩國憲法都未對公民持槍的權(quán)利予以確定，但是由于日本《憲法》第13條的“幸福追求權(quán)”規(guī)定，在法律上對公民個人持槍仍留有缺口。日本《憲法》第13條規(guī)定將國民“作為個人”予以尊重，作為其歸結(jié)，規(guī)定對于“國民的生命、自由及幸福追求的權(quán)利”(簡稱“幸福追求權(quán)”)予以最大限度的尊重。然后，在《憲法》第14條以下部分中逐次規(guī)定了國家應(yīng)該尊重的個別具體的權(quán)利。雖然日本《憲法》并未把持槍權(quán)規(guī)定在憲法之中，但如果該權(quán)利在不危害公共安全以及不危及其他公民的合法權(quán)利的前提下，公民合法持槍作為日本《憲法》第13條“幸福追求權(quán)”的派生權(quán)利而應(yīng)予以保護(hù)。即主張幸福追求權(quán)是包括第14條以下部分中規(guī)定的所有具體權(quán)利的權(quán)利，但是也并不局限于這些列舉的權(quán)利，幸福追求權(quán)應(yīng)成為產(chǎn)生新型權(quán)利的根據(jù)。即解釋為：《憲法》第13條應(yīng)成為所有具體權(quán)利的母體，是作為可以從中產(chǎn)生的新型人權(quán)的權(quán)利而在憲法中予以規(guī)定的。也就是說公民基于個人愛好而持槍作為現(xiàn)代所必要的新型的權(quán)利，是從幸福追求權(quán)中派生出來的權(quán)利，只有在持槍權(quán)危害公共安全以及危及其他公民的合法權(quán)利的前提下，才應(yīng)當(dāng)予以禁止。*參見高橋和之：《日本憲法學(xué)的現(xiàn)狀與課題》，《環(huán)球法律評論》2009年第2期。

而在我國《憲法》中并沒有類似日本國《憲法》第13條“幸福追求權(quán)”這樣蓋然性的規(guī)定。中國不僅在憲法中沒有相關(guān)規(guī)定，在其他法律中也并未賦予公民這一權(quán)利。在《中華人民共和國槍支管理法》中，僅給予特定主體以持槍許可，未賦予普通公民持槍的權(quán)利。*參見李昕朔：《中美槍支管理制度比較研究》，《湖北警官學(xué)院學(xué)報》2014年第4期。對于諸如日本式的持槍權(quán)是否一項權(quán)利的討論，在我國并未發(fā)生。公民是否應(yīng)當(dāng)具有持槍的資格往往被認(rèn)為是一種政治或政策的考量。

3.適當(dāng)擴(kuò)大我國公民的持槍范圍

中國與日本兩國由于文化、歷史以及法律等方面上的原因，在現(xiàn)有的槍支管理態(tài)度以及合法使用槍支的主體范圍上存在共同點和差異。就范圍而言，日本對私人持槍進(jìn)行許可制，持槍的主體范圍也比我國僅僅是單位持槍而大得多。日本雖然持槍主體范圍比我國大，但惡性槍擊殺人案卻鮮有發(fā)生。就我國而言，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人民群眾的物質(zhì)生活水平不斷提高，社會秩序也較安定，人民群眾的文化體育活動日益豐富，因此對槍支的娛樂與生產(chǎn)需求也越來越強(qiáng)烈。各地應(yīng)避免“刀槍入庫，馬放南山”的簡單粗放式管理，將一些符合槍支持有條件的人以許可持有的方式，讓其合法持有槍支。向管理要安全，向管理要效益，滿足群眾對槍支的娛樂與生產(chǎn)的需求。*參見周慧：《槍支管理理念探析》，《山東警察學(xué)院學(xué)報》2015年第3期。適當(dāng)?shù)財U(kuò)大我國公民的持槍范圍并不會導(dǎo)致社會安全趨勢惡化的后果，反而有可能激發(fā)槍支本身的潛在經(jīng)濟(jì)價值。

(二)中日兩國槍支相關(guān)的法律制度比較分析

1.槍支與仿真槍的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

(1)中日兩國的槍支概念

針對槍支的規(guī)定分別在我國《槍支管理法》第46條：“本法所稱槍支，是指以火藥或者壓縮氣體等為動力，利用管狀器具發(fā)射金屬彈丸或者其他物質(zhì)，足以致人傷亡或者喪失知覺的各種槍支。”日本《刀槍管制法》第2條：“本法所稱的槍支，包括手槍、步槍、機(jī)關(guān)槍、炮、獵槍等具有發(fā)射金屬彈丸機(jī)能的火藥槍或空氣槍(以壓縮氣體為動力的空氣槍，其所發(fā)射的彈丸動能在內(nèi)閣府令規(guī)定的足以危害人生命的數(shù)值以上的，視為槍支)。”從中日兩國槍支相關(guān)的法律來看，一方面，我國《槍支管理法》第46條與日本《刀槍管制法》第2條都對槍支進(jìn)行了定義；另一方面，兩國都是從形式和實質(zhì)兩個方面對槍支進(jìn)行了定義，即形式上應(yīng)具有槍支的外形特征，實質(zhì)上應(yīng)可能造成人的傷亡。

(2)中日兩國的槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的缺陷

雖然中日兩國法律都對槍支進(jìn)行了較規(guī)范的定義，但由于我國兩高《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條將仿真槍歸為普通貨物，即意味著走私仿真槍的行為構(gòu)成走私普通貨物、物品罪定罪，因此是否把走私標(biāo)的物認(rèn)定為槍支，則是大相徑庭的此罪與彼罪。在我國的實踐中，往往根據(jù)公安部《仿真槍認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定，仿真槍是指發(fā)射金屬彈丸或其他物質(zhì)的槍口比動能小于1.8焦耳/平方厘米(不含本數(shù))、大于0.16焦耳/平方厘米(不含本數(shù))的、并具有槍支外觀的“槍支”。我國現(xiàn)行的槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)僅為2008年之前的16焦耳/平方厘米的十分之一左右，大大降低入罪門檻。而對于1.8焦耳/平方厘米較為直觀的說法就是間隔3米左右，將一把豆子拋向他人的臉，其動能即可達(dá)到1.8焦耳/平方厘米。綜上所述，我國認(rèn)定槍支的標(biāo)準(zhǔn)為1.8焦耳/平方厘米，其標(biāo)準(zhǔn)顯著低于一般人的日常生活認(rèn)知范圍之外，不利于發(fā)揮法律引導(dǎo)社會行為規(guī)范的功能。

而日本雖然沒有規(guī)定具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但往往根據(jù)該“槍支”是否具有足以危害人生命的“質(zhì)”的標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定真槍還是仿真槍，規(guī)則具有模糊性，這很難對實踐進(jìn)行具有價值性的指導(dǎo)。

(3)我國槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的應(yīng)然狀態(tài)

據(jù)南京市公安局法庭科學(xué)鑒定部門的研究結(jié)果和相關(guān)文獻(xiàn)，對于槍支與仿真槍的界限有兩種標(biāo)準(zhǔn)：第一，1.8焦耳/平方厘米。有意見認(rèn)為，只要能夠?qū)θ梭w眼睛這一人體最脆弱部位造成輕傷以上傷害即可，經(jīng)試驗測定，槍口比動能達(dá)到1.8焦耳/平方厘米時，就會對人體裸露的眼睛造成損傷，一般都能達(dá)到輕傷標(biāo)準(zhǔn)，不少情況還能達(dá)到重傷標(biāo)準(zhǔn)。第二，10-15焦耳/平方厘米。有一種意見認(rèn)為，雖然1.8焦耳/平方厘米的比動能標(biāo)準(zhǔn)能夠?qū)θ梭w眼睛造成輕傷以上的傷害，但是這個結(jié)果畢竟是一種特殊情況。因為1.8焦耳比動能的彈丸遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能擊穿人體皮膚，而一個不能擊穿人體皮膚的比動能作為對人體的致傷力標(biāo)準(zhǔn)是不合適的。對人體的致傷力的比動能標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是對人體的任何部位都能夠造成輕傷以上傷害的標(biāo)準(zhǔn)，同時考慮到人體眼睛的特殊性，所以，這個比動能標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該在10個焦耳左右(或以上)選擇比較合適。*參見李剛、姚利：《槍彈痕跡的法庭科學(xué)鑒定現(xiàn)狀與未來》，《警察技術(shù)》2008年第1期。有學(xué)者認(rèn)為，由于《槍支管理法》中明確規(guī)定槍支需要達(dá)到足以致人傷亡的質(zhì)的要求。因此，只要達(dá)到足以致人傷亡的程度即認(rèn)可為刑法上的“槍支”，并不需要具有很大的殺傷力，只要“對人體有一定的傷害性”，從預(yù)防犯罪的目的出發(fā)，1.8焦耳/平方厘米的認(rèn)定基準(zhǔn)具有合理性和科學(xué)性。*參見馬競：《槍支鑒定中相關(guān)問題研究》，《法庭科學(xué)》2013年第1期。本文并不贊成此類觀點。

第一，不能將具有殺傷力等同于足以致人傷亡或者喪失知覺。雖然確實可能會對眼睛等人體脆弱部位產(chǎn)生傷害后果，但具有同種程度乃至更高程度殺傷力的其他器械比比皆是，例如同為玩具的飛鏢、彈弓、弓弩等，都沒有納入犯罪圈，不能單純因為具有槍支的外形就納入刑事制裁的范圍，不符合刑法謙抑原則。*參見陳志軍：《槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)劇變的刑法分析》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2013年第5期。

第二，違法性認(rèn)識上存在瑕疵，易造成處罰上的矛盾。由于槍支類犯罪是典型的法定犯。根據(jù)刑法理論，對于“槍支”需要行為人有明確的認(rèn)識，否則便屬于事實上的認(rèn)識錯誤阻卻故意。而根據(jù)《刑法》第15條第2款的規(guī)定：“過失犯罪，法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任?！倍蟛糠稚鏄岊惙缸锿笮袨槿藢Α皹屩А庇忻鞔_的認(rèn)識，為了達(dá)到預(yù)防犯罪的目的，而大大降低“槍支”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，會使得槍支的概念脫逸人們的日常認(rèn)識。如此一來，司法機(jī)關(guān)認(rèn)定罪與非罪時，便可能造成司法恣意，想出罪時便認(rèn)為是事實的認(rèn)識錯誤；想入罪便認(rèn)為是法律的認(rèn)識錯誤。

借鑒日本《刀槍管制法》第2條的規(guī)定，槍支的本質(zhì)屬性應(yīng)當(dāng)是足以危害人生命的武器，任何槍支的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)都不應(yīng)當(dāng)脫離足以危害人生命的“質(zhì)”的標(biāo)準(zhǔn)。日本法律中并未規(guī)定具體的槍口比動能，并不是法律的疏忽導(dǎo)致的，而是為了解決槍支鑒定過程中可能遇到的各種特殊情況，具體問題具體分析所有意的留白。當(dāng)然，在目前我國司法執(zhí)法隊伍還有待進(jìn)一步加強(qiáng)的情況下，貿(mào)然取消具體的槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，則可能會引起選擇性執(zhí)法等影響司法公正的問題。

因此，本文認(rèn)為應(yīng)以15焦耳/平方厘米為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定槍支與仿真槍的界限標(biāo)準(zhǔn)，拉近槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與足以危害人生命的“質(zhì)”的距離。原因有三：第一，仿真槍的具有槍支的形式外表，若其具有“足以致人傷亡或者喪失知覺”的擊穿人體皮膚的實質(zhì)特征時，便很難說其不符合《槍支管理法》第46條的槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；第二，以能夠擊穿人體皮膚的15焦耳/平方厘米為標(biāo)準(zhǔn)，普遍情況下，一般人就對該“槍支”的危害性具有認(rèn)識，不但解決了刑法上認(rèn)識錯誤的難題，還進(jìn)步實踐了“法不強(qiáng)人所難”的古老法諺；第三，以15焦耳/平方厘米這一擊穿人體皮膚的上限比動能為標(biāo)準(zhǔn)，可以最大地發(fā)揮刑法謙抑性。眾所周知，刑法是保障法，是保護(hù)法益不受侵害的最后的手段，因此只有面對嚴(yán)重侵害法益的行為時，刑罰權(quán)的發(fā)動才具有正當(dāng)性。我們應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分刑法上的槍支和行政法上的槍支鑒定標(biāo)準(zhǔn)。對刑法上的槍支作出比《槍支管理法》更為嚴(yán)格的限制解釋，行政法上的鑒定標(biāo)準(zhǔn)仍然可以維持現(xiàn)有的標(biāo)準(zhǔn)不變，但提高刑法上的槍支鑒定臨界值到15焦耳/平方厘米這一修改前的原有標(biāo)準(zhǔn)，既能維持現(xiàn)有的嚴(yán)格槍支行政管制制度，又能避免刑事打擊面的過度擴(kuò)大。*參見陳志軍：《槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)劇變的刑法分析》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2013年第5期。

2.中日兩國走私槍支的立法方式的不同

走私武器彈藥犯罪是指違反海關(guān)法規(guī)，逃避海關(guān)監(jiān)管，非法運(yùn)輸、攜帶、郵寄武器彈藥進(jìn)出國(邊)境，達(dá)到起刑點應(yīng)受刑事處罰的行為。由于中日兩國政府對待槍支的基本態(tài)度，都是以禁止為原則，以持有為例外。雖然兩國在槍支合法持有主體的范圍并不相同，但是對懲罰槍支走私的行為的基本立場是一致的。就海關(guān)而言，走私槍支犯罪主要包含以下兩種形式：通過偽報、瞞報、藏匿等欺騙手段通關(guān)走私槍支的通關(guān)走私；經(jīng)過非設(shè)關(guān)地、避開關(guān)卡繞關(guān)走私槍支的繞關(guān)走私。而對于以上情況，中日兩國相關(guān)法律法規(guī)都對此種行為進(jìn)行了規(guī)制。

中國：

《槍支管理法》第33條：國家嚴(yán)格管理槍支的入境和出境。任何單位或者個人未經(jīng)許可，不得私自攜帶槍支入境、出境。

第34條：外國駐華外交代表機(jī)構(gòu)、領(lǐng)事機(jī)構(gòu)的人員攜帶槍支入境，必須事先報經(jīng)中華人民共和國外交部批準(zhǔn)；攜帶槍支出境，應(yīng)當(dāng)事先照會中華人民共和國外交部，辦理有關(guān)手續(xù)。

依照前款規(guī)定攜帶入境的槍支，不得攜帶出所在的駐華機(jī)構(gòu)。

第35條：外國體育代表團(tuán)入境參加射擊競技體育活動，或者中國體育代表團(tuán)出境參加射擊競技體育活動，需要攜帶射擊運(yùn)動槍支入境、出境的，必須經(jīng)國務(wù)院體育行政主管部門批準(zhǔn)。

第36條：本法第34條、第35條規(guī)定以外的其他人員攜帶槍支入境、出境，應(yīng)當(dāng)事先經(jīng)國務(wù)院公安部門批準(zhǔn)。

第37條：經(jīng)批準(zhǔn)攜帶槍支入境的，入境時，應(yīng)當(dāng)憑批準(zhǔn)文件在入境地邊防檢查站辦理槍支登記，申請領(lǐng)取槍支攜運(yùn)許可證件，向海關(guān)申報，海關(guān)憑槍支攜運(yùn)許可證件放行；到達(dá)目的地后，憑槍支攜運(yùn)許可證件向設(shè)區(qū)的市級人民政府公安機(jī)關(guān)申請換發(fā)持槍證件。

經(jīng)批準(zhǔn)攜帶槍支出境的，出境時，應(yīng)當(dāng)憑批準(zhǔn)文件向出境地海關(guān)申報，邊防檢查站憑批準(zhǔn)文件放行。

第38條：外國交通運(yùn)輸工具攜帶槍支入境或者過境的，交通運(yùn)輸工具負(fù)責(zé)人必須向邊防檢查站申報，由邊防檢查站加封，交通運(yùn)輸工具出境時予以啟封。

第41條：違反本法規(guī)定，非法持有、私藏槍支的，非法運(yùn)輸、攜帶槍支入境、出境的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任。

《海關(guān)法》第82條：違反本法及有關(guān)法律、行政法規(guī)，逃避海關(guān)監(jiān)管，偷逃應(yīng)納稅款、逃避國家有關(guān)進(jìn)出境的禁止性或者限制性管理，有下列情形之一的，是走私行為：

(一)運(yùn)輸、攜帶、郵寄國家禁止或者限制進(jìn)出境貨物、物品或者依法應(yīng)當(dāng)繳納稅款的貨物、物品進(jìn)出境的；

(二)未經(jīng)海關(guān)許可并且未繳納應(yīng)納稅款、交驗有關(guān)許可證件，擅自將保稅貨物、特定減免稅貨物以及其他海關(guān)監(jiān)管貨物、物品、進(jìn)境的境外運(yùn)輸工具，在境內(nèi)銷售的；

(三)有逃避海關(guān)監(jiān)管，構(gòu)成走私的其他行為的。

有前款所列行為之一，尚不構(gòu)成犯罪的，由海關(guān)沒收走私貨物、物品及違法所得，可以并處罰款；專門或者多次用于掩護(hù)走私的貨物、物品，專門或者多次用于走私的運(yùn)輸工具，予以沒收，藏匿走私貨物、物品的特制設(shè)備，責(zé)令拆毀或者沒收。

有第一款所列行為之一，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

《刑法》第151條：走私武器、彈藥、核材料或者偽造的貨幣的，處七年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處無期徒刑，并處沒收財產(chǎn)；情節(jié)較輕的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

日本：

《海關(guān)法》第69條第11款2號：手槍、步槍、機(jī)關(guān)槍、炮及其彈藥和槍支部件禁止進(jìn)口。但是依據(jù)其他法律可以進(jìn)口的除外。

《海關(guān)法》第109條：違反第69條第11款第1號至6號禁止進(jìn)口的行為人，處10年以下有期徒刑或3000萬元以下的罰金，或并處罰金。

第2款(省略)

第3款 犯前兩款的，未遂的人比照第1款處罰。

第4款 犯第1款預(yù)備的人，處5年以下有期徒刑或3000萬元以下的罰金，或并處罰金。

第5款(省略)

現(xiàn)在一般認(rèn)為，行政刑法有獨(dú)立型和依附型兩種立法模式：所謂獨(dú)立型立法模式是指在行政刑法中采取獨(dú)立規(guī)定罪狀和刑罰模式的條文，這種條文與刑法的分則部分是平行的，既不需要根據(jù)分則的條文來定罪量刑，也不需要援引或者比照分則的條文，基本上只是接受刑法典總則的拘束。所謂依附型立法模式是指在行政刑法中規(guī)定的刑法條款必須依附于刑法典才得以存在的刑事立法模式。*陳興良：《論行政處罰與刑法處罰的關(guān)系》，《中國法學(xué)》1992年第4期。針對槍支違法犯罪的立法方式而言，我國具有典型的依附型行政刑法的特征，而日本則是獨(dú)立型行政法。本文認(rèn)為，雖然我國的依附型行政刑法立法模式具有緊扣刑法典的規(guī)定，能夠較好的平衡罪名、法定刑等的刑法內(nèi)部關(guān)系，不會使之造成不必要的混亂，但有時會造成法條的臃腫，修改成本大，把握不當(dāng)則會造成銜接失衡等問題。反觀日本獨(dú)立型行政刑法，能夠更加突出行政刑法規(guī)范的性質(zhì)，簡便了立法，有利于及時懲治各種新型犯罪并保持與調(diào)整后的刑事立法適應(yīng)，提高刑法調(diào)整的社會效果，在附屬刑法中獨(dú)立規(guī)定相關(guān)犯罪行為的罪狀和刑罰，起到了行政刑法的作用，能夠避免原則性規(guī)定的籠統(tǒng)、抽象、不易把握，以及“比照式規(guī)定”*比照性規(guī)定是指行政刑法規(guī)范對其規(guī)定的新的犯罪行為，只規(guī)定罪名和罪狀，而其法定刑則要比照刑法典或單行刑法某一條款處罰?？赡艹霈F(xiàn)的牽強(qiáng)附會。

(責(zé)任編輯 子 介)

The Firearms Management System of China and Japan from the Perspective of Criminal Law

Huang Chen

At present，the smuggling of firearms originated in the US and the EU is at its peak，and a considerable number of firearms and ammunition are directly or indirectly (via Taiwan and Hong Kong)smuggled into our territory through mail or rip-off in consignment.Under the background that the terrorist activities are rampant all over the world，the smuggling of firearms is a serious threat to our national security and social stability.A comparative study of Japan’s firearms management system will help to understand the legislations of firearms management in other countries，strengthen the international exchange of information，joint operation in enforcement，and lay a foundation for the joint combat against the smuggling of firearms.

Firearms Management System；Smuggling of Firearms；Firearms Identification Standard；Legislative Models

本文系華東政法大學(xué)、上海海關(guān)學(xué)院、海關(guān)總署緝私局合作課題“我國與美國、歐盟等相關(guān)國家(地區(qū))打擊槍支走私犯罪執(zhí)法合作相關(guān)問題研究”(項目代碼2312213)的階段性成果。

黃辰，華東政法大學(xué)刑法學(xué)博士研究生、日本中央大學(xué)刑法學(xué)碩士，研究方向：經(jīng)濟(jì)刑法。