船員勞務合同合法性之辨析

王沐昕

勞務合同在中國法下系無名合同，簽訂勞務合同的船員是否亦應像簽訂勞動合同的船員一樣，享有社會保險呢。

據(jù) 交通運輸部統(tǒng)計數(shù)據(jù)，中國現(xiàn)有船員165萬人。其中，與用人單位或勞務派遣單位簽訂勞動合同的不足10%；其余均與用人單位簽訂勞務合同。調查發(fā)現(xiàn)，大部分簽訂勞務合同的船員沒有參加社會保險，僅有少數(shù)船員通過用人單位為其投保保險金額極為有限的商業(yè)保險。

勞務合同波及船員利益

影響社會保障

船員簽訂勞務合同的弊端在于用人單位可以乘勞務合同無專門法律調整之機，拒絕為其投保各項社會保險。而簽訂勞動合同，則必須依據(jù)《勞動法》和《勞動合同法》的規(guī)定為船員投保社會保險。簽訂勞務合同船員缺失的社會保障主要有醫(yī)療保險、工傷保險及退休養(yǎng)老保險。

缺失船舶優(yōu)先權

《海商法》第22條規(guī)定：船長、船員及在船上工作的其他在編人員根據(jù)勞動法律、行政法規(guī)或者勞動合同所產(chǎn)生的工資、其他勞動報酬、船員遣返費用和社會保險費用的給付請求，享有船舶優(yōu)先權。

根據(jù)以上規(guī)定，船員只有依據(jù)勞動法律，根據(jù)《勞動法》或《勞動合同法》與用人單位簽訂勞動合同，才有權根據(jù)《海商法》享受船舶優(yōu)先權；船員如果僅僅與用人單位簽訂勞務合同，將缺失船舶優(yōu)先權。

影響社會穩(wěn)定

第一，由于勞務合同使船員缺失工傷保險等社會保障，當船舶發(fā)生海難或船員因公傷亡時，船員無法得到應有的賠償或只有很少的賠償，加重了社會不穩(wěn)定因素，對傷亡者和其家屬來說，社會和司法的公正性也沒有得到彰顯。

第二，與船員簽訂勞務合同的用人單位一般僅為船員投保人身商業(yè)保險，但由于沒有法律規(guī)范無名的勞務合同，這份商業(yè)保險的賠償金有時會裝入用人單位或個體工商戶的腰包。而船員家屬由于不知曉這份商業(yè)保險的存在，更因不持有商業(yè)保單，所以難免處于舉證不能的窘境。

第三，簽訂勞務合同不利于船舶管理，促使船員產(chǎn)生臨時性的觀念，對船舶的操作和管理隨心所欲，不負責任。船舶是服務于社會的運輸工具，如果不能得到精心保養(yǎng)，必定會對社會產(chǎn)生惡果，如貨損、碰撞、旅客傷亡、海洋污染等等。

第四，船東互保協(xié)會的船員傷亡險在國外等同于商業(yè)保險，根據(jù)船員的合同和國際公約，一般情況下，外國船員能夠拿到船東互保協(xié)會賠償款。但在中國，由于沒有法律約束，出現(xiàn)了船東互保協(xié)會的賠償款歸于用人單位所有的怪象，船員甚至永遠不可能獲得此筆賠償款。

勞務合同無法可依

根據(jù)《勞動法》、《勞動合同法》、《中華人民共和國船員條例》（《船員條例》）及交通運輸部關于船員外派的部門規(guī)章，船員與用人單位簽訂勞務合同是沒有法律依據(jù)的。

依據(jù)《勞動法》，船員與用人單位只能簽訂勞動合同，這是一個強制性法律規(guī)范?！秳趧臃ā返摹熬硟绕髽I(yè)”規(guī)定，覆蓋了所有的企事業(yè)單位，當然包括航運企業(yè)和勞務輸出企業(yè)等用人單位，甚至也包括經(jīng)營小型客貨船和漁船的個體工商戶。

依據(jù)《船員條例》，用人單位應遵循《勞動法》和《勞動合同法》與船員簽訂勞動合同，而非勞務合同。在與船員簽訂勞動合同的基礎上，用人單位不僅要為船員投保社會保險，還要為某些特定船員投保商業(yè)人身保險。

根據(jù)交通運輸部關于勞務外派的規(guī)定，勞務外派企業(yè)亦應與船員簽訂勞動合同，并按《勞動法》規(guī)定，為船員投保社會保險。根據(jù)《勞動合同法》關于勞務派遣的規(guī)定，勞務外派企業(yè)只能與船員簽訂兩年以上的固定期限勞動合同，而非簽訂其他種類的勞動合同，更非勞務合同。

勞務合同合法性辨析

勞務合同是無名合同且違反勞動法

有名合同為法律所規(guī)定，發(fā)生糾紛時，其法律適用可對號入座。而無名合同，因法律對其未設專章或專節(jié)調整，發(fā)生糾紛時，無可直接適用的法律，除適用民法通則外，具體規(guī)定依照當事人的約定或意思表示。勞務合同即為無名合同。

《勞動法》雖然沒有明令禁止勞務合同的存在，但根據(jù)其第2條關于適用范圍的規(guī)定，即在中華人民共和國境內的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織和與之形成勞動關系的勞動者，均適用本法。這一法律規(guī)范明確了船員簽訂勞動合同是一個強制性規(guī)范，從而排除了勞務合同的合法性。

海訴法無權創(chuàng)設有名合同

《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》（《海訴法》）是保證實體法正確實施的法律，只有在實體法有明文規(guī)定的前提下，《海訴法》才有可能為該實體法的正確實施確立程序性保障。《海訴法》和最高人民法院關于海事法院收案范圍的規(guī)定，均為《海訴法》，故《海訴法》這些關于船員勞務合同的規(guī)定，嚴重違反了實體法，即違反了《勞動法》、《勞動合同法》、《船員條例》的強制性規(guī)定（《勞動法》頒布前的司法解釋除外）。這是中國海事立法的一個瑕疵，應引起海事法律人的關注。

侵權責任法關于勞務關系的調整

《侵權責任法》第35條規(guī)定，個人之間形成勞務關系，提供勞務一方因勞務造成他人損害的，由接受勞務一方承擔侵權責任。

由于《侵權責任法》不是調整合同關系的法律，所以該法沒有將勞務關系確立為有名合同的效力。該法僅從侵權法律關系角度規(guī)范勞務關系，并未提及勞務合同一詞。最為重要的是，該條法律將勞務關系限制在個人之間，例如保姆、打掃家庭衛(wèi)生、護理病人等等。這種勞動關系可歸類于《勞動合同法》中的非全日制用工。

勞務合同存在的原因

社會原因

自從上世紀70年代末改革開放后，由于船員勞務外派的悄然興起和地方中小航運企業(yè)無力抵擋外籍船舶大量涌入中國的沖擊紛紛破產(chǎn)等原因，導致中國船員開始在全國乃至世界流動。此時因尚未頒布《勞動法》，船員與用人單位大多簽訂勞務合同，以確定雙方的權利義務關系。

《勞動法》頒布后，根據(jù)《勞動法》簽訂的勞動合同，用人單位必須為船員投保各項社會保險。但由于社會保險目前在中國是依行政區(qū)域劃界的，所以一名船員不可能在兩地，例如青島和廣州辦理兩份社會保險賬號。船員行業(yè)的特殊性，即船員的流動性，增加了簽訂勞動合同的障礙；行政相關部門的不作為加劇了船員勞動合同管理的混亂。

法律原因

《勞動法》于1995年1月1日開始實施，但此前船員已經(jīng)在大批量流動，因缺乏勞動法律規(guī)范船員勞動合同，用人單位和船員無所適從，只能約定俗成簽訂勞務合同。

2007年9月1日頒布的《船員條例》對船員勞務合同只字未提，由于其只覆蓋不超過10%的船員，構成立法瑕疵——《船員條例》應根據(jù)中國現(xiàn)狀，就船員勞務合同是否有效作出判斷，并進一步明確船員勞務合同與《勞動合同法》的關系。

2000年7月1日開始實施的《海訴法》忽略了《勞動法》為基本法，具有調整中國所有勞動者的效力，也包括調整船員的立法宗旨，其第6條（五）項對“船員勞務合同”稱謂的沿用，與早在1995年頒布的《勞動法》關于勞動合同的強制性規(guī)定不符。

1993年5月6日，聯(lián)合國和國際海事組織在日內瓦召開“船舶優(yōu)先權和抵押權公約”全權代表會議，通過了《1993年船舶優(yōu)先權和抵押權國際公約》，并于2004年9月5日生效。中國外交部于1994年8月18日簽署該公約，但至今尚未獲得加入批準，即對中國至今尚未生效。該公約第4條一款a項規(guī)定：船長、高級船員和其他船上在編人員由于在船上任職而應得到的工資和其他款項的索賠，包括遣返費用和應為他們支付的社會保險費，可通過對船舶的優(yōu)先權得到擔保。顯而易見，該公約強調的是“在船上任職的在編人員”，并未規(guī)定這些“在編人員”必須依據(jù)勞動法律簽訂勞動合同。如果該公約對中國生效，船員依據(jù)勞務合同主張船舶優(yōu)先權將不存在任何法律障礙。但是在該公約對中國生效前，還是要依據(jù)中國的勞動法律審視勞務合同的合法性，并根據(jù)《海商法》關于船舶優(yōu)先權的強制性規(guī)定操作。

學理解釋與司法解釋的誤導

學理解釋鞏固勞務合同“合法”存在

人民法院出版社于1995年9月出版的《中華人民共和國海商法詮釋》一書將《海商法》第22條（一）項關于船舶優(yōu)先權的規(guī)定做了擴張性解釋，原文為：“本條第一項船舶優(yōu)先權是船員工資，包括根據(jù)勞動、行政法規(guī)或勞務合同所產(chǎn)生的應向船上在編人員支付的各種費用，……”由于這一學理解釋提到了勞務合同，有的學者就想當然地認為勞務合同所產(chǎn)生的工資和報酬等亦有權主張船舶優(yōu)先權。這一結論直接誤導了勞務合同“合法性”的司法實踐。該書作者是在引用《海商法》第22條的原文，而原文中并無“勞務合同”一詞；這個關于勞務合同的學理解釋，只能用于船舶優(yōu)先權領域，而不能用于替代《勞動法》中關于船員應當簽訂勞動合同的強制性規(guī)定。

司法解釋奠定勞務合同存在基礎

最高人民法院發(fā)布的《最高人民法院關于海事法院收案范圍的規(guī)定》第2條9項規(guī)定海員勞務合同糾紛案件由海事法院管轄。這一關于“海員勞務合同”的稱謂，是首次出現(xiàn)在中國的法律文件中。但這個司法解釋不是實體法，而是海訴法。

由于此時《勞動法》尚未頒布，該司法解釋確立了海員勞務合同的名稱并無不當，這一規(guī)定切實解決了當時諸多海員勞務合同糾紛的管轄問題，具有積極的社會效應。

2002年4月10日，最高人民法院根據(jù)請示下發(fā)批復，主要內容是：船員勞務合同糾紛包括國內船員勞務合同糾紛，不同于一般的勞務合同糾紛。船長、船員和在船上工作的其他在編人員根據(jù)勞動法律、行政法規(guī)或者勞動合同所產(chǎn)生的工資、其他勞動報酬、船員遣返和社會保險費用的給付請求，屬于第一順序的船舶優(yōu)先權。該批復存在幾個邏輯錯誤：一是在一段文字中同時提及勞務合同和勞動合同，涇渭不分；二是根據(jù)勞動法律，不可能簽訂“勞務合同”，而是簽訂“勞動合同”；三是因簽訂勞務合同的船員根本不可能享有社會保險。這三個邏輯錯誤可以認定該批復混淆了勞動合同與勞務合同的基本概念。

船員與用人單位 勞動法律關系

船員的適用范圍

《勞動法》和《勞動合同法》對勞動者的適用范圍不僅包括企業(yè)和個體工商戶，也包括國家機關，事業(yè)組織、社會團體的工勤人員。工勤人員主要指那些在國家機關或事業(yè)組織或社會團體工作的司機、廚師、船員、門衛(wèi)和清潔工等等。在海關緝私船、海事局交通船、港內消防船、航道疏浚船和救助局救助船上工作的船員均屬于工勤人員，應當與在船公司工作的船員相同，與用人單位簽訂勞動合同。

勞動法律關系與勞務法律關系主要區(qū)別

勞動合同法律關系中，一方是用人單位，另一方必然是勞動者；而勞務合同法律關系僅限于個人之間，例如家政服務。

勞動合同法律關系中，勞動者除提供勞動服務外，還要接受用人單位的管理，遵守其規(guī)章制度；而勞務合同法律關系則只提供勞務服務，用工方支付報酬，彼此在法律上不存在管理與被管理的隸屬關系。

勞動合同法律關系的勞動者除獲得工資報酬外，還有法定的社會保險、公積金等；而勞務合同法律關系的勞動者一般只獲得勞務報酬。

勞動合同法律關系適用《勞動法》，而勞務合同法律關系適用《民法通則》、《合同法》等。例如《合同法》第174條規(guī)定：法律對其他有償合同有規(guī)定的，依照其規(guī)定；沒有規(guī)定的，參照買賣合同的有關規(guī)定。由于勞務合同是有償合同，故應當適用《合同法》總則和買賣合同一章的規(guī)定。

用人單位應遵守船員條例

如果說《勞動合同法》是調整勞動合同的基本法，那么《船員條例》則是調整船員勞動合同的特別法?！洞瑔T條例》第25條和第27條規(guī)定，船員用人單位應當依照有關勞動合同的法律、法規(guī)與船員簽訂勞動合同，而非勞務合同，并依法為船員投保社會保險。

《船員條例》第20條（三）項規(guī)定：船員應當遵守船舶的管理制度和值班規(guī)定，按照水上交通安全和防治船舶污染的操作規(guī)則操縱、控制和管理船舶。該規(guī)定進一步表明船員與用人單位是隸屬關系，即應當遵守用人單位制定的船舶管理制度。這是勞動法律關系的證明，也是排除勞務法律關系的根據(jù)。