行政違法行為與犯罪行為二元制立法模式

羅 華

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行政違法行為與犯罪行為二元制立法模式

羅 華

（西南政法大學法學院，重慶 401120）

我國二元制立法模式是一個既相互獨立，又交叉混合、緊密聯(lián)系的整體，這一立法模式具有“小刑法、大行政法”并立、前置基礎性手段與后置保障性手段并用、承接與補充并重等特點。我國特有的文化、權力運行、經(jīng)濟等因素催生了獨有的二元制立法模式。在犯罪化浪潮中，我國二元制立法模式不會走向“大刑法”和一元制模式，在宏觀上仍只會以小幅犯罪化為主；在微觀上會進一步加強對危害國家安全、公共安全等社會重要領域的行政違法行為犯罪化，同時對一些長期虛置不用的犯罪以及純屬道德領域、經(jīng)濟領域中的少量犯罪行為予以除罪化。

行政違法；行為犯罪；行為二元立法模式

行政違法行為是違反行政法律規(guī)范，而為行政法規(guī)所處罰之行為。[1]作為犯罪行為，應是危害社會的依法應當受到刑罰懲罰的行為。[2]行政違法行為因其構成要件、制裁手段等方面與犯罪行為具有較大的關聯(lián)性，在我國特有的歷史背景下形成了一個既分立又交叉重合的行政違法行為-犯罪行為的二元制立法模式。當前，隨著我國刑法頻繁修正，行政違法行為與犯罪行為的相互轉(zhuǎn)化、二大部門法之間的互動也呈現(xiàn)出空前的活躍性，在此背景下，對二元制立法模式的現(xiàn)狀、影響因素進行研究，分析未來我國二元制立法模式的發(fā)展趨勢，對于研究我國行政違法犯罪化、犯罪圈的走向都有積極參考作用。

一　我國行政違法行為-犯罪行為二元制立法模式

行政違法-犯罪行為二元制立法模式，是根據(jù)違法行為的性質(zhì)輕重分別由行政法律規(guī)范和刑法予以規(guī)范的立法模式。與西方國家松散的行政違法——犯罪行為調(diào)控體系相比，我國的二元制立法模式一開始就表現(xiàn)出極大的互補性、一致性，為了社會治理之需要，在體系上朝著無縫對接、有序銜接前進。

（一）我國二元制立法模式現(xiàn)狀

根據(jù)我國憲法和立法法的有關規(guī)定，我國與犯罪有關的規(guī)定主要集中在刑法典和一部單行刑法中；與行政違法行為有關的規(guī)定比較多、雜，散見于各個領域的行政法律法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)規(guī)章中，從類別上來看，主要包括治安管理處罰法和其他一般行政性法律規(guī)范；從層級上來看，包括國家層面的行政性法律規(guī)范和地方性行政法律規(guī)范。根據(jù)憲法和立法法的有關規(guī)定，我國在犯罪和行政違法行為的立法上采用了分立為主的立法模式，即：行政違法行為、犯罪行為分別規(guī)定在與之相對應的行政法律性規(guī)范、刑法中，在實踐中兩者各有相對固定的調(diào)控范圍，原則上并行不悖，這是我國二元制立法模式的運行基礎。但由于我國刑事立法中對具體犯罪行為采取“定性+定量”的入罪模式，在刑法中對犯罪設置了較高的入罪門檻，能納入刑法調(diào)整的不法行為數(shù)量較少；對一些不具備刑罰處罰程度但又具有一定社會危害性的輕微違法行為，政府又不能完全放任不管，于是通過在治安管理處罰法、其他行政性法律規(guī)范中設置行政處罰予以承接、吸收，從而在行政性法律規(guī)范與刑法之間形成了一個由從行政制裁-刑事制裁的二元制裁體系。在對兩種違法行為分而治之的基礎上，我國立法者又根據(jù)兩種違法行為的性質(zhì)、程度設計了梯次有序的管理手段；同時在刑法、行政性法律規(guī)范之間又存在著一部分既具有行政違法，又具有刑事違法雙重性質(zhì)的行為的混合交叉現(xiàn)象，這是二元制立法模式的運行特點之所在。

（二）我國二元制立法模式的特點分析

我國二元制立法模式是國家運用政府權力，自上而下對社會治安、秩序進行調(diào)控的有機統(tǒng)一整體，與西方國家相比，它具有以下三個方面的特點：

1.從結構上來看，大行政法與小刑法并立。在二元制立法模式中，行政違法行為領域遍及國家社會、經(jīng)濟生活各個領域和層級，單就國家層面頒布的法律、行政法規(guī)來看，規(guī)定了行政違法行為的條文數(shù)量約有1200多個；而犯罪行為主要集中于刑法典中，目前我國刑法分則約設定了400個左右罪名。在這一立法模式中，中國刑法中的犯罪在外觀呈現(xiàn)“小而嚴”的特點[3]，犯罪圈的范圍比西方國家窄很多；刑法無法吸收的大量輕微違法行為則交由治安管理處罰法和其他行政性法律規(guī)范來調(diào)整，形成了較寬的行政處罰范圍。因此，與西方國家“大刑法、小行政法”的立法模式相比，我國的二元制立法模式具有鮮明的“小刑法、大行政法”特點。

2.從適用上來看，前置基礎性手段與后置保障性手段并用。在我國的二元制立法模式中，立法者根據(jù)違法行為的輕重設定了一個由行政制裁-刑事制裁的二元制裁體制，在這個體制里，除了純道德性不應由法律調(diào)整的行為以及純憲法性和民事性的違法行為以外，一般的違法行為，原則上需經(jīng)過行政管理措施或者行政處罰手段的調(diào)整，在上述前置性的基礎措施不能充分發(fā)揮作用時，才動用刑罰手段作為最后的保障性措施。重視行政處罰手段的前置基礎作用與刑罰處罰手段的后置保障性作用并用，既充分體現(xiàn)了行政性法律規(guī)范在社會治理中的效率要求，也凸顯了刑法對社會生活介入的有所為、有所不為的謙抑態(tài)度。

3.從功能上來看，承接與補充并重。一方面，從嚴密刑事法網(wǎng)的角度出發(fā)，刑法會隨著國家經(jīng)濟與社會生活的變化，將一些原本由行政法律規(guī)范調(diào)整的行政違法行為進階為犯罪，如97刑法頒布后，我國先后通過了九個刑法修正案，不斷將醉酒駕車、雇傭童工從事危重勞動、扒竊等行政違法行為犯罪化。另一方面，行政性法律規(guī)范也會根據(jù)刑法的最新規(guī)定，對一部分刑法中規(guī)定為犯罪行為，而實踐中行政法律規(guī)范中未予以規(guī)制的違法行為及時予以規(guī)范，或者根據(jù)刑法的最新規(guī)定，不斷調(diào)整行政法律規(guī)范中有關具體行政違法行為的犯罪構成要素，以實現(xiàn)與刑法緊密對接，從而達到對社會有效控制的目標。

二 我國行政違法行為——犯罪行為二元制立法模式的影響要素分析

從法的發(fā)展史可以看出，任何一種行為能否歸為不法行為以及歸為何種不法行為都是一個實證過程。我國二元制立法模式的生成深受我國的文化背景、權力配置、經(jīng)濟發(fā)展等因素影響，正因為如此，它的變化發(fā)展也應立足于我國獨有的法治環(huán)境和背景。

（一）文化因素

法律作為國家的規(guī)則體系，既是國家文化傳統(tǒng)的反映，又隨著文化的演進而不斷發(fā)展變化，作為調(diào)整犯罪、行政違法行為之間的法律規(guī)范體系之間的關系，也深受一國文化傳統(tǒng)的影響。從各國文化發(fā)展史來看，“法律應該和國家的自然狀態(tài)有關系；和寒、熱、溫的氣候有關系；和土地的質(zhì)量、形勢與面積有關系；和農(nóng)、獵、牧各種人民的生活方式有關系；……和居民的宗教、性癖、財富、人口、貿(mào)易、風俗、習慣相適應”[4]。各國不同的社會經(jīng)濟發(fā)展、地理環(huán)境等因素孕育的不同法律文化、傳統(tǒng)，對每個國家確定犯罪與行政違法行為的界限、互動產(chǎn)生了不同影響，進而導致同時期不同國家犯罪圈的大小不盡相同。在我國民眾的觀念中，犯罪不但是一種法律上的惡，更將受到社會輿論的強烈譴責，犯罪的社會負面效應十分嚴重。因此，我國對社會危害性較小的違法行為，一般會傾向于通過行政管理手段或行政制裁措施處理，受這一文化傳統(tǒng)的影響，我國現(xiàn)存的“小刑法、大行政法”就有了內(nèi)生的文化基礎。

（二）權力運行因素

從違法行為的歸屬來看，行政違法行為由行政性法律規(guī)范，對行政違法行為進行處罰是行使行政權的體現(xiàn)；犯罪行為由刑法規(guī)范，對犯罪施以刑罰處罰必須交由獨立的司法機構。因此，行政違法與犯罪的劃界，其實質(zhì)就是行政權與司法權的分配問題。[5]在崇尚司法至上的國家里，行政權力的行使受到嚴格限制，任何剝奪公民財產(chǎn)、人身自由的行為均需通過司法程序確認，因此，除少數(shù)違法行為以外，大部分違法行為均以犯罪的形式規(guī)定在刑法中，其犯罪圈的范圍相對較廣。在行政權力占優(yōu)勢地位的國家里，由于行政權在國家權力運行體系中的重要地位以及啟動的便捷性，國家為了高效進行公共管理之需要，往往會將輕微的違法行為交由行政機關處罰，因此，犯罪圈的范圍相對較小，而行政權的管轄的范圍較大。在我國幾千年的封建社會發(fā)展中，行政權與司法權合二為一，司法權附庸于行政權，這種權力配置模式導致了我國行政權力膨脹，在對違法行為的控制問題上，始終無法向西方國家一樣將大量的違法行為交由獨立的司法機關裁判。隨著依法治國戰(zhàn)略的提出，我國的行政權與司法權必將重新配置，這種配置必然引發(fā)二元制立法模式的調(diào)整。

（三）經(jīng)濟因素

法律既由社會生產(chǎn)力的發(fā)展水平?jīng)Q定，同時又反過來作用于經(jīng)濟的發(fā)展。一方面，在人類社會發(fā)展中，經(jīng)濟制度的每一次重大變革，必然引起法的調(diào)整對象、調(diào)整方式等要素的變化；與經(jīng)濟發(fā)展密切相關的市場體制、市場要素、市場行為等經(jīng)濟要素的保護均需法律及時作出回應。另一方面，工業(yè)化和城市化的大發(fā)展，傳統(tǒng)的財產(chǎn)犯罪已經(jīng)只能作為經(jīng)濟犯罪中的一小部分，大量的新的經(jīng)濟行為，如電信詐騙、利用網(wǎng)絡實施不法行為等現(xiàn)象開始在行政法律規(guī)范與刑法之間搖擺。最后，在新的社會經(jīng)濟條件下，有的經(jīng)濟違法行為單純地通過行政法律予以規(guī)范已不足以震懾違法者，國家和政府為了公共之福利，制定各種干預經(jīng)濟的政策、措施，大量的經(jīng)濟管控的行政法律規(guī)范應運而生。經(jīng)濟的高速發(fā)展需要高效的治理手段回應，由于刑法追求穩(wěn)定性，而行政性法律規(guī)范追求效率，鑒于刑法、行政法的上述特點，突出行政法律規(guī)范對違法行為的基礎性前置調(diào)整作用，在此基礎上發(fā)揮刑法的二次調(diào)整功能，形成合乎經(jīng)濟發(fā)展需要的二元制立法模式是對現(xiàn)實的理性回應。

三 我國行政違法行為-犯罪行為二元制立法模式

我國的二元制立法模式在實現(xiàn)國家安全、社會穩(wěn)定方面發(fā)揮了積極的防控作用。但在二元制立法模式中，由于行政違法行為與犯罪行為的構成要件規(guī)定具有較大的相似性，對于相同或者相似的行政違法與犯罪行為，立法者習慣于通過數(shù)額、情節(jié)、危害后果等“量”的因素予以界分，令兩者的界限逐漸模糊，界分趨于困難；同時，由于有些行政違法行為與犯罪行為的表述基本一致、有的前置性行政法律規(guī)范與刑法之間又存在著一定的重合、交叉現(xiàn)象，以致引發(fā)了一些法律適用上的沖突和混亂。鑒于以上原因，我國有的學者提出“在刑事立法中逐漸消除二元制并立的立法慣性和模式，是解決問題的根本之道，也是未來刑事立法的重要任務”[6]、以及“將治安管理處罰法改造為輕罪法”[7]等改造二元制立法模式的建議。正如前文所述，我國二元制立法模式有其生成的特殊背景，所有對二元制立法模式進行改造的建議，均須符合我國的國情和現(xiàn)實需要。

（一）未來我國二元制立法模式的宏觀調(diào)整方向

如前文所述，針對我國的二元制立法模式，一直有學者建議按照國外“大刑法、小行政法”的立法模式進行改造，刑法修正案八、九出臺以后，隨著國家層面將大量的行政違法行為升格為犯罪行為，這種大刑法體系和一元制裁的觀點更加盛行。不可否認，站在人權保障以及規(guī)范權力運行的角度來講，這種觀點具有積極作用，但從我國的實際情況出發(fā)，其仍帶有濃厚的理想主義色彩。一是，從立法體例和立法技術來看，大刑法體系和一元制裁觀點，需要取消我國刑法中對犯罪構成的“定量規(guī)定”，必然違反刑法明確性的規(guī)定，而且將這些“定量因素”交由司法處理，勢必加劇立法與司法之間關于犯罪與行政違法行為理解的混亂；二是，從我國的法律文化來看，我國自古以來形成的重刑主義、法不責眾等法律文化傳統(tǒng)，讓很多違法問題都通過家族、宗族等社會力量解決，只有在上述方法不管用時才會動用法律（主要是刑法）。刑法在行政法律規(guī)范調(diào)整之前過早介入社會生活，在我國沒有厚植的文化傳統(tǒng)和民眾認可基礎；三是，從我國行政權與司法權的運行機制、地位等方面來看，“僅二元體制取消關涉國家行政權與司法權劃分的重大體制變革問題”[8]，我國行政權在現(xiàn)有的權力體系下仍然處于相對優(yōu)勢的地位，雖然國家層面正在對行政權與司法權進行重新配置，但這種權力的配置不可能一蹴而就，未來國家層面只會合理規(guī)范、一定范圍內(nèi)限制行政權的行使而非大規(guī)模削減行政權力，大刑法體系和一元制裁體系不符合我國現(xiàn)階段權力配置情況。綜上，未來我國行政違法-犯罪行為二元制立法模式不會發(fā)生大的變動，只會在二元體系內(nèi)進行小幅調(diào)整。同時，由于與西方國家相比，我國刑法規(guī)定的犯罪圈確實比較小，與法治國家的發(fā)展理念和方向不相匹配；當今我國社會轉(zhuǎn)型帶來的利益調(diào)整、機制轉(zhuǎn)軌等重大問題迫切需要通過刑法予以積極介入；勞動教養(yǎng)廢除以后的制度短缺和處罰斷層均需要刑法予以補給。因此，“未來較長的一段時間內(nèi)繼續(xù)擴大犯罪圈，進一步犯罪化才是刑法發(fā)展的主流”[9]，在這個過程中也會伴隨著少量的犯罪行為的除罪化。

（二）未來我國二元制立法模式的微觀調(diào)整方向

刑法修正案八、九以后，國家立法層面推進行政違法行為犯罪化的意向已經(jīng)很明顯，適度的犯罪化也是學界的主流觀點。但由于“絕大多數(shù)國人理解的刑法也就是嚴厲的法、處罰很重的法，而犯罪則是社會危害性及其嚴重、刑法處罰也很重的行為”[10]。對二元制立法模式中的行政違法行為犯罪化仍需持審慎態(tài)度。近年來，隨著恐怖主義的蔓延以及科技發(fā)展、社會轉(zhuǎn)型給公共安全、社會秩序的巨大沖擊，未來國家層面為了國家安全、社會治安治理等安全目標，必然會凸顯“安全刑法”的價值目標。在社會治安管理領域，對在涉及國家安全、公共安全等重要領域的重大利益以及對公民切身利益造成嚴重損害的行政違法行為，運用行政管理措施和行政處罰手段不能起到威懾作用的，從維護國家安全和保障公民人權的角度出發(fā)，立法者必然會積極將這些對國家、社會、人民造成嚴重利益損害和威脅的行政違法行為升格為犯罪，擴大犯罪圈以適應社會治安綜合治理之需要。

雖然未來很長一段時間內(nèi)，行政違法行為犯罪化是我國的主旋律，但仍應將犯罪化與非犯罪化雙向并舉，將少量屬于犯罪行為但又有行政性法律予以調(diào)整的犯罪行為除罪化，以維持二元制立法模式的動態(tài)平衡。一是對一些長期虛置不用的犯罪行為予以除罪化，如：私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報，侵犯通信自由等犯罪；二是對一些純屬道德領域的犯罪予以除罪化，如賭博罪，制作、販賣、傳播淫穢物品等犯罪；三是將經(jīng)濟領域中的一些違規(guī)行為予以除罪化，如倒賣有價票證等犯罪。

從1979年刑法頒布至今，二元制立法模式在我國已經(jīng)走過了將近四十年的歷史。在這一期間，國家層面借助公權力，通過對犯罪和行政違法行為的有效控制，形成了高效、無縫對接的社會治安治理體系。但隨著刑法干預社會生活的不斷擴張，刑法與行政法、犯罪與行政違法行為的銜接日益成為適用上的難題。在此背景下，應擯棄工具主義的刑法觀，堅持刑法謙抑原則，理性對待二元制立法模式的調(diào)整，讓屬于刑法調(diào)控的行為歸于刑法，屬于行政法調(diào)控的行為歸于行政法。

[1]高銘暄,孫曉.論行政犯罪與行政違法行為的界分[J].江海學刊,2008,(5):132.

[2]張明楷.刑法學(第三版)[M].北京:法律出版社,2007:172.

[3]李懷勝.刑法二元化立法模式的現(xiàn)狀評估及改造方向——兼對當前刑事立法重刑化傾向的檢討[J].法律適用,2016,(6):29.

[4][法]孟德斯鳩.論法的精神(上冊)[M].張雁深,譯.北京:商務印書館,1961:7.

[5]馮江菊.行政違法與犯罪的界限[J].行政法學研究,2009,(1):67.

[6]于志剛.二元制刑事立法模式引發(fā)的司法尷尬[J].公民與法,2010,(4):5.

[7]張明楷.犯罪定義與犯罪化[J].法學研究,2008,(3):145.

[8]高銘暄,李彥峰.《刑法修正案(九)》立法理念探尋與評析[J].法治研究,2016,(2):42.

[9]盧建平,劉傳稿.法治語境下犯罪化的未來趨勢[J].政治與法律,2017,(4):47.

[10]劉艷紅.我國應該停止犯罪化的刑事立法[J].法學,2011, (11):114.

（責任編校：周欣）

2017－05－12

羅華（1984－），女，湖南耒陽人，西南政法大學法學院博士研究生，研究方向為刑法學。

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1673-2219（2017）09-0110-03