試論行政協(xié)議的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)

楊科雄

最高人民法院行政審判庭法官，法學(xué)博士

試論行政協(xié)議的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)

楊科雄

最高人民法院行政審判庭法官，法學(xué)博士

除協(xié)商一致這一客體標(biāo)準(zhǔn)與民事合同一致外，區(qū)分行政協(xié)議和民事合同的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)主要有以下兩方面：

一是形式標(biāo)準(zhǔn)，也就是主體標(biāo)準(zhǔn)。行政協(xié)議的主體至少有一方是具有國(guó)家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員但又不僅包括這一主體。

二是實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，也就是內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)。行政協(xié)議的主要內(nèi)容是行政法上的權(quán)利（力）義務(wù)。

2015年5月1日，我國(guó)新修改生效的《行政訴訟法》將行政協(xié)議（合同）納入行政訴訟受案范圍。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《適用解釋》）對(duì)行政協(xié)議的概念也作出了界定。正如法德兩國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)行政合同訴訟初期主要關(guān)注的是行政協(xié)議和民事合同的區(qū)別那樣，我國(guó)行政協(xié)議訴訟首先面臨的難題也是如何識(shí)別行政協(xié)議。這一問(wèn)題不僅涉及行政機(jī)關(guān)簽訂協(xié)議的司法管轄權(quán)，還涉及行政機(jī)關(guān)的優(yōu)益權(quán)和強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)等。

一、行政協(xié)議的識(shí)別困境

行政協(xié)議，一般又稱行政合同。新行政訴訟法雖然將行政協(xié)議納入受案范圍，但沒有對(duì)行政協(xié)議作出界定，也沒有對(duì)行政協(xié)議的范圍作出比較全面的列舉。在國(guó)內(nèi)一些地方作出過(guò)大同小異的規(guī)定。如《江蘇省行政程序規(guī)定》第77條規(guī)定，本規(guī)定所稱行政合同，是指行政機(jī)關(guān)為了維護(hù)公共利益，實(shí)現(xiàn)行政管理目的，與公民、法人和其他組織之間，經(jīng)雙方意思表示一致達(dá)成的協(xié)議。為了界定行政協(xié)議，正確適用新《行政訴訟法》，最高人民法院《適用解釋》第11條第1款規(guī)定，行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)，在法定職責(zé)范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于《行政訴訟法》第12條第1款第11項(xiàng)規(guī)定的行政協(xié)議。這是在中央層級(jí)上第一次界定行政協(xié)議的內(nèi)涵。依據(jù)上述規(guī)定，與民事合同相比，行政協(xié)議主要包括五個(gè)要素：1．目的要素。行政協(xié)議與民事合同最大的不同首先就在于目的的不同。行政協(xié)議的目的是實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)。2.主體要素。合同法等民事法律規(guī)范規(guī)定民事合同的主體是平等主體的自然人、法人或者其他組織；行政協(xié)議的主體則是行政主體和行政相對(duì)人，其中具有優(yōu)勢(shì)地位的行政主體是不可缺少的主體。3.職責(zé)要素。這是指行政機(jī)關(guān)簽訂行政協(xié)議必須是“在法定職責(zé)范圍內(nèi)”，法定職責(zé)范圍之外簽訂的行政協(xié)議無(wú)效。4.意思要素。這是指行政主體與行政相對(duì)人簽訂行政協(xié)議必須經(jīng)過(guò)協(xié)商，意思表示一致。5.內(nèi)容要素。這是指行政主體與行政相對(duì)人之間簽訂合同的內(nèi)容是行政法上權(quán)利義務(wù)。這也是與民事合同的重要區(qū)別。

二、行政協(xié)議識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)的境外借鑒

行政機(jī)關(guān)運(yùn)用合同技術(shù)，可以追溯至法國(guó)大革命之前。法國(guó)大革命后，德國(guó)行政法學(xué)之父奧托·邁耶在以行政處分為主軸建構(gòu)行政法學(xué)體系之時(shí)雖已注意到合同在行政領(lǐng)域的運(yùn)用，不過(guò)未重點(diǎn)著力，但這并不妨礙行政合同理念在歐洲其他地區(qū)甚至全世界廣泛傳播。德國(guó)在行政程序法中對(duì)行政合同進(jìn)行了專門規(guī)定，英美國(guó)家也提出了行政機(jī)關(guān)所涉合同關(guān)系是公法還是私法的問(wèn)題。

1.法國(guó)行政合同的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)。由于法國(guó)行政機(jī)關(guān)既可以依據(jù)公法也可以依據(jù)私法簽訂合同，因此行政機(jī)關(guān)的合同關(guān)系具有二元屬性。合同屬性的界定之所以重要，是因?yàn)樯婕皟蓚€(gè)問(wèn)題：（1）案件爭(zhēng)議是否屬于行政法院管轄；（2）法官裁判是否適用行政合同的特殊制度。如是否承認(rèn)行政機(jī)關(guān)的單方變更權(quán)或解除權(quán)，以及行政合同第三人的訴權(quán)等這些行政合同制度有別于民事合同的特殊制度。

在法國(guó)，行政合同的識(shí)別問(wèn)題是通過(guò)法院判例、立法規(guī)范兩種途徑解決的。在行政合同的識(shí)別問(wèn)題上，法國(guó)最高行政法院歸納了三個(gè)基本標(biāo)準(zhǔn)，原則上彼此可以替換，只要滿足其中之一便可認(rèn)定為行政合同：（1）“公共服務(wù)之目的”標(biāo)準(zhǔn)。1873年權(quán)限裁判法庭作出的“布朗戈”案，提出將公共服務(wù)作為劃定行政訴訟受案范圍的標(biāo)準(zhǔn)，突破了“高權(quán)行為”的界限，大大擴(kuò)展行政訴訟的范圍。但是，該標(biāo)準(zhǔn)無(wú)法凸顯各個(gè)具體合同與公共服務(wù)之間關(guān)系的緊密程度差異，如果將所有以公共服務(wù)為目的的合同，即使其僅與公共服務(wù)之間存在非常間接的關(guān)系，一概視為行政合同，則容易導(dǎo)致該制度的濫用。因此，必須要結(jié)合其他標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行識(shí)別。（2）“超越于普通法之條款”標(biāo)準(zhǔn)。為避免公共服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的濫用，法國(guó)最高行政法院在1912年的“孚日山花崗巖公司”案中發(fā)展出了新的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)，要求確定合同性質(zhì)不僅依據(jù)合同公共服務(wù)目的，還要審查涉案合同條款是否有區(qū)別于傳統(tǒng)民事合同所約定的條款。此類特殊條款是為了保證公共服務(wù)之良好運(yùn)作而載入合同的，體現(xiàn)了公權(quán)力，揭示了行政機(jī)關(guān)不希望置于普通私人地位的意圖。（3）“所處的外部規(guī)范環(huán)境”標(biāo)準(zhǔn)。按照“超越于普通法之條款”標(biāo)準(zhǔn)，特殊條款的存在取決于合同相對(duì)人是否愿意在合同中忍受行政機(jī)關(guān)的特權(quán)，若行政機(jī)關(guān)與合同相對(duì)人未達(dá)成此類合意，最終導(dǎo)致沒有將特殊條款載入合同，那么公共服務(wù)之良好運(yùn)作也就無(wú)法獲得保障。對(duì)此，法國(guó)最高行政法院在1973年的“德尚河電力開發(fā)公司”判例中發(fā)展出了“超越于普通法制度”標(biāo)準(zhǔn)，提出若存在一套外部規(guī)范規(guī)定了合同雙方強(qiáng)制締約義務(wù)及無(wú)法達(dá)成合意時(shí)由行政機(jī)關(guān)裁決的制度，甚至，外部規(guī)范可以明確規(guī)定行政機(jī)關(guān)、合同相對(duì)人在此類合同中什么可為而什么不可為的，那么可以據(jù)此確定該合同為行政合同。由此可見，雖然法國(guó)最高行政法院歸納的上述三個(gè)基本標(biāo)準(zhǔn)原則上彼此可以替換，只要滿足其中之一便可認(rèn)定為行政合同，但它們之間的關(guān)系，實(shí)際上是行政目的和手段的關(guān)系，體現(xiàn)的是行政合同的內(nèi)容，也就是為了公共服務(wù)行使公權(quán)力形成的行政法上權(quán)利義務(wù)。第一個(gè)基本標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)調(diào)的是行政合同必須是為了公共服務(wù)的目的，而第二、三個(gè)基本標(biāo)準(zhǔn)則要求合同約定或者外部規(guī)范的規(guī)定行政機(jī)關(guān)有別于民事合同的特殊手段，主要體現(xiàn)行政機(jī)關(guān)的公權(quán)力內(nèi)容，也就是行政合同的標(biāo)的。簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，行政機(jī)關(guān)簽訂的合同必須為了公共服務(wù)，并且以公權(quán)力保證公共服務(wù)之良好運(yùn)作，該合同才屬于行政合同。

2.德國(guó)行政合同的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。雖然德國(guó)《行政程序法》將第四章統(tǒng)稱為“公法合同”，但是實(shí)際上是“行政合同”，排除了私法合同和憲法、國(guó)際法規(guī)定的公法合同。德國(guó)《行政程序法》第54條第1款規(guī)定，只要法律沒有相反規(guī)定，公法領(lǐng)域的法律關(guān)系可以通過(guò)合同確立、變更或者撤銷公法合同。該條確定了行政合同的合法地位，除法律作出其他特別規(guī)定的情況下，行政機(jī)關(guān)可以將行政合同作為一種可供選擇的行政管理方式，以替代行政機(jī)關(guān)單方面作出的行政行為。

在德國(guó)，判定行政合同主要看合同標(biāo)的，這是區(qū)分行政合同與私法合同的核心標(biāo)準(zhǔn)，其合同標(biāo)的必須是公法上的權(quán)利義務(wù)，也即根據(jù)公法規(guī)范調(diào)整而產(chǎn)生的、對(duì)行政機(jī)關(guān)賦予權(quán)利或者設(shè)定義務(wù)的法律關(guān)系。德國(guó)學(xué)者毛雷爾認(rèn)為，行政合同是指以行政法律關(guān)系為客體，設(shè)立、變更或消滅行政法權(quán)利義務(wù)的合同?？梢娫诘聡?guó)，判定行政合同主要看合同標(biāo)的，也就是行政法上的權(quán)利義務(wù)。需要強(qiáng)調(diào)的是，只要合同內(nèi)容中含有公法因素，即使也存在一些私法內(nèi)容，在德國(guó)合同整體上歸入行政合同范疇，目的是確保所有緊密聯(lián)系的合同組成部分能夠按照統(tǒng)一的法律來(lái)調(diào)整。所以在德國(guó)沒有“公私混合合同”一說(shuō)。但是，有些合同僅僅靠合同標(biāo)的并不能很好地界定合同性質(zhì)。如行政機(jī)關(guān)與私人簽訂合同，約定由后者拿出私有土地用于修路。該合同未對(duì)行政機(jī)關(guān)設(shè)定義務(wù)，僅從私人拿出私有土地這一合同標(biāo)的無(wú)從判斷合同性質(zhì)，為此必須結(jié)合合同的目，在本案即用于修路屬于公法目的，那么，該合同關(guān)系受公法規(guī)范的調(diào)整，故屬于行政合同。因此，在德國(guó)，判定行政合同主要看合同標(biāo)的，即行政法上的權(quán)利義務(wù)，必要時(shí)要結(jié)合合同目的。這一標(biāo)準(zhǔn)可以簡(jiǎn)單歸納為“合同標(biāo)的+目的”標(biāo)準(zhǔn)。

筆者認(rèn)為，德國(guó)的這一標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)調(diào)的是合同目的和標(biāo)的相結(jié)合，它實(shí)際上和法國(guó)最高行政法院歸納的三個(gè)基本標(biāo)準(zhǔn)并無(wú)不同。在合同目的上，法國(guó)強(qiáng)調(diào)的是公共服務(wù)而德國(guó)強(qiáng)調(diào)的是公法目的，其實(shí)際上均為行政目的；在合同內(nèi)容上，法國(guó)強(qiáng)調(diào)的是公權(quán)力而德國(guó)強(qiáng)調(diào)的是合同標(biāo)的，其本質(zhì)均為行政法上的權(quán)利義務(wù)。這兩個(gè)國(guó)家在行政合同的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)上還是比較一致的。由此，大多學(xué)者認(rèn)為行政合同是行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，而和相對(duì)人達(dá)成行政法上權(quán)利義務(wù)的合意。

三、行政協(xié)議識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)的本質(zhì)：公、私法的區(qū)別

行政協(xié)議作為一種新型的行政管理和公共服務(wù)方式，把行政和契約兩個(gè)傳統(tǒng)行政法認(rèn)為水火不容的行為方式，奇跡般地結(jié)合在一起?，F(xiàn)在多數(shù)人認(rèn)為行政協(xié)議既有行政性，又有契約性。從行政性和契約性去分析行政協(xié)議的性質(zhì)顯然是有其合理之處。但現(xiàn)在的問(wèn)題是如何處理好行政性和契約性的關(guān)系，“從行政合同與行政職責(zé)的關(guān)系來(lái)看，前者是后者作用下的一種特殊形式，行政職權(quán)是行政合同的‘動(dòng)力源’、合同是行政法律關(guān)系的一種具體實(shí)現(xiàn)形式?！边@種看法顯然是把行政性當(dāng)作行政協(xié)議的首要的、第一位的屬性，而把合同性作為實(shí)現(xiàn)行政活動(dòng)的一種方式，處于第二位。強(qiáng)調(diào)行政性是必要的，只有這樣才能解釋為什么行政協(xié)議需要在行政程序法中進(jìn)行規(guī)定，并且應(yīng)獲得行政復(fù)議、行政訴訟救濟(jì)，也能解釋在行政協(xié)議中行政機(jī)關(guān)為什么享有優(yōu)益權(quán)。但在強(qiáng)調(diào)行政協(xié)議的行政性之時(shí)，也不應(yīng)忽視行政協(xié)議和其他行政行為的區(qū)別，不是其行政性，而恰恰是其契約性即民主合意性。因而，行政性和契約性應(yīng)同等對(duì)待，不過(guò)在行政訴訟的不同階段中各有側(cè)重。在受理階段，主要看協(xié)議是否具有行政性，具有行政性的屬于行政訴訟受案范圍，沒有行政性的屬于民事訴訟受案范圍；在審理階段，行政協(xié)議進(jìn)入實(shí)體審查后要注意行政協(xié)議的契約性，采用與傳統(tǒng)單方行政行為行政訴訟不同的審理規(guī)則。因此，行政協(xié)議的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是全面的，既要區(qū)分行政協(xié)議和民事合同，又要區(qū)分行政協(xié)議和一般的行政行為。不過(guò)，目前我國(guó)行政協(xié)議訴訟首先面臨的難題還是如何區(qū)分行政協(xié)議和民事合同，這要求必須重視行政協(xié)議的行政性，而行政性涉及以行政法為主要代表之一的公法與私法的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)。

從古羅馬著名學(xué)者烏爾比安提出公法與私法概念開始，算起來(lái)有近兩千年漫長(zhǎng)的歷史。不過(guò)，公法與私法的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)一直爭(zhēng)論不休。據(jù)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者蔡志芳統(tǒng)計(jì)，區(qū)別公私法的學(xué)說(shuō)，包括利益說(shuō)、目的說(shuō)、主體說(shuō)、權(quán)力說(shuō)、意思說(shuō)、社會(huì)說(shuō)、應(yīng)用說(shuō)、統(tǒng)治關(guān)系說(shuō)、法律關(guān)系說(shuō)、生活關(guān)系說(shuō)、性質(zhì)說(shuō)、效力說(shuō)、統(tǒng)治主體說(shuō)、歸屬說(shuō)、行為說(shuō)、三分說(shuō)(法源區(qū)分說(shuō)、立法目標(biāo)區(qū)分說(shuō)及責(zé)效方法區(qū)分說(shuō))、資格說(shuō)、國(guó)家社會(huì)關(guān)系說(shuō)、資格關(guān)系說(shuō)等，共19種。日本學(xué)者美濃部達(dá)吉指出，公法與私法的區(qū)別，不是根據(jù)單純的理論的區(qū)別，是現(xiàn)實(shí)的國(guó)法上的區(qū)別，而現(xiàn)實(shí)的國(guó)法系由種種錯(cuò)雜的思想之結(jié)果所結(jié)集而成的，所以把任何單一的標(biāo)準(zhǔn)去區(qū)別兩者，都不能與現(xiàn)實(shí)的國(guó)法相適合，那區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)之所以會(huì)發(fā)生種種不同的學(xué)說(shuō)，其理由即在于此。若只以某單一的標(biāo)準(zhǔn)而企圖區(qū)別兩者，無(wú)論其所用的是何種標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)果都是必歸失敗。因此，有必要對(duì)上述學(xué)說(shuō)進(jìn)行梳理、歸納和綜合，使其成為一個(gè)能涵蓋各種學(xué)說(shuō)之合理成分的統(tǒng)一學(xué)說(shuō)。筆者認(rèn)為，欲建構(gòu)這樣一個(gè)統(tǒng)一學(xué)說(shuō)應(yīng)該尋找一個(gè)基礎(chǔ)，這個(gè)基礎(chǔ)不僅是各種學(xué)說(shuō)所共有的，而且其構(gòu)成要素的內(nèi)容又能涵蓋各種學(xué)說(shuō)的合理成分。依以上的標(biāo)準(zhǔn)，為法律所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系即法律關(guān)系這個(gè)概念應(yīng)為最適合之選擇。其理由在于：1.“一切法都是社會(huì)的規(guī)律，是跟著社會(huì)而存在的，所以因法所規(guī)律的社會(huì)之差異，便當(dāng)然生出法的類型?！蹦敲?，公、私法的差異就在于所規(guī)范的社會(huì)關(guān)系的不同，而公、私法所規(guī)范的社會(huì)關(guān)系就是法律關(guān)系，故而“法律關(guān)系”實(shí)為最優(yōu)選擇。2.法律關(guān)系是法律在調(diào)整人們行為的過(guò)程中形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，由主體、客體和內(nèi)容三要素構(gòu)成。仔細(xì)分析以上學(xué)說(shuō)，我們發(fā)現(xiàn)，從主體要素而言，主體說(shuō)、權(quán)力說(shuō)、意思說(shuō)、社會(huì)說(shuō)、統(tǒng)治關(guān)系說(shuō)、統(tǒng)治主體說(shuō)等均為主體要素的范疇；從客體要素而言，法律關(guān)系說(shuō)、生活關(guān)系說(shuō)、行為說(shuō)等是對(duì)客體要素在不同角度的說(shuō)明；從內(nèi)容要素而言，利益說(shuō)、目的說(shuō)完全是對(duì)公法的權(quán)利（力）義務(wù)關(guān)系的解說(shuō)?？偠灾陨蠈W(xué)說(shuō)均是對(duì)法律關(guān)系三要素中的一個(gè)或一個(gè)以上的要素進(jìn)行的說(shuō)明，或者對(duì)其中一個(gè)要素在不同角度或不同層面的詮釋，完全可以統(tǒng)率在“法律關(guān)系”的旗幟下，并將它們的合理成分納入“法律關(guān)系”中來(lái)。3.“法律關(guān)系”可以克服以上學(xué)說(shuō)“各自為政”的狀況。由于“法律關(guān)系”擁有巨大的涵蓋性，它通過(guò)吸納各個(gè)學(xué)說(shuō)的合理成分，形成區(qū)分公、私法的統(tǒng)一學(xué)說(shuō)，從而解決了長(zhǎng)久以來(lái)因?yàn)閰^(qū)分公、私法標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一而帶來(lái)的種種困惑。

公法所規(guī)范的社會(huì)關(guān)系即是公法關(guān)系，和私法關(guān)系共同構(gòu)成國(guó)內(nèi)法的法律關(guān)系。公法關(guān)系區(qū)別于私法關(guān)系之處在于其主體、客體和內(nèi)容的差別。公法關(guān)系的主體要素是公權(quán)力主體和公權(quán)力所作用的主體；客體要素是公權(quán)力行為，既包括單方的也包括雙方的；而內(nèi)容要素則是以公共管理目標(biāo)或者公益為目的的公權(quán)利（力）義務(wù)。行政協(xié)議制度是行政法律制度。行政法律關(guān)系作為公法關(guān)系的重要組成部分，行政協(xié)議關(guān)系又屬于行政法律關(guān)系。故而，行政協(xié)議法律關(guān)系也在主體、客體和內(nèi)容方面與民事合同存在差別。從主體要素上，是擁有行政權(quán)的主體和行政權(quán)所作用的相對(duì)人；從客體要素上，作為行使行政權(quán)方式的雙方行為即協(xié)議；從內(nèi)容要素上，是指以行政管理目標(biāo)或者公益為目的的行政法上的權(quán)利（力）義務(wù)。綜上，筆者認(rèn)為，具有國(guó)家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員為實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)或者公共利益，在行使行政職權(quán)過(guò)程中，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的協(xié)議，屬于新《行政訴訟法》第12條第1款第11項(xiàng)規(guī)定的行政協(xié)議。從該定義看，除協(xié)商一致這一客體標(biāo)準(zhǔn)與民事合同一致外，區(qū)分行政協(xié)議和民事合同的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)主要有以下兩方面：

一是形式標(biāo)準(zhǔn)，也就是主體標(biāo)準(zhǔn)。行政協(xié)議的主體至少有一方是具有國(guó)家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員但又不僅包括這一主體。也就是它發(fā)生在具有國(guó)家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員與國(guó)家行政職權(quán)所作用的公民、法人或者其他組織之間。這一標(biāo)準(zhǔn)至少排除了以下兩種協(xié)議：1.行政機(jī)關(guān)與其所屬機(jī)構(gòu)、人員之間簽訂的內(nèi)部管理協(xié)議；2.行政機(jī)關(guān)之間就行政權(quán)力的行使、行政事務(wù)的處理而簽訂的協(xié)議。這些協(xié)議和行政協(xié)議最大的區(qū)別在于主體不同，前者是行政機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)與內(nèi)部機(jī)構(gòu)、人員，而后者則不是。

二是實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，也就是內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)。行政協(xié)議的主要內(nèi)容是行政法上的權(quán)利（力）義務(wù)。這一標(biāo)準(zhǔn)排除了行政機(jī)關(guān)基于自身民事權(quán)利義務(wù)而簽訂的協(xié)議。行政法上的權(quán)利（力）義務(wù)可從以下幾個(gè)方面進(jìn)行判斷：一是是否行使行政職權(quán)；二是是否為實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)或者公共利益；三是在協(xié)議里或者法律上是否規(guī)定了行政機(jī)關(guān)的優(yōu)益權(quán)。其中，行使行政職權(quán)和行政機(jī)關(guān)具有優(yōu)益權(quán)構(gòu)成了行政協(xié)議的標(biāo)的，而是否屬于行使行政職權(quán)或者行政機(jī)關(guān)是否具有行政優(yōu)益權(quán)不好判斷時(shí)，還可以結(jié)合“實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)或者公共利益”這一公法目的判斷是否為行政協(xié)議。這一點(diǎn)和法德兩國(guó)上述行政合同識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)并無(wú)二致。從所起的作用這個(gè)角度看，這三個(gè)方面中是否行使行政職權(quán)是本質(zhì)要素，只要符合這一本質(zhì)要素，所涉協(xié)議即為行政協(xié)議，而實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)或者公共利益和行政機(jī)關(guān)的優(yōu)益權(quán)這兩個(gè)要素僅僅是判斷是否行使行政職權(quán)的輔助要素。但是，這兩個(gè)輔助要素對(duì)行政協(xié)議的科學(xué)分類具有重要作用。

行政協(xié)議一般分為從屬性的行政協(xié)議和合作性的行政協(xié)議。從屬性的行政協(xié)議是指行政主體基于優(yōu)勢(shì)地位和行政相對(duì)人簽訂的行政協(xié)議，并規(guī)定協(xié)議履行期間行政主體具有一定的優(yōu)益權(quán)。這類行政合同在德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)又主要分和解合同和雙務(wù)合同兩類。在我國(guó)大陸，主要包括替代行政行為的行政協(xié)議，它是指行政機(jī)關(guān)為了公共利益的需要或者實(shí)現(xiàn)行政管理的目標(biāo)，在不違反法律禁止性規(guī)定的情況下訂立的替代行政處罰、行政許可等行政行為的協(xié)議。有以下幾種：1. 國(guó)家征收征用私人財(cái)產(chǎn)形成的行政協(xié)議，包括土地、房屋征收征用補(bǔ)償協(xié)議等；2.政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議；3.國(guó)有土地出讓合同等國(guó)有自然資源使用權(quán)出讓協(xié)議；4.行政和解協(xié)議等。而所謂《合作性的行政協(xié)議》指的是行政主體為了實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)或者公共利益以優(yōu)勢(shì)地位不那么明顯的合作者等身份而非管理者的身份與個(gè)人或者組織簽訂的協(xié)議。1.國(guó)有財(cái)產(chǎn)出讓出租給個(gè)人或組織簽訂的行政協(xié)議。這里的“國(guó)有財(cái)產(chǎn)”涵蓋了國(guó)有資產(chǎn)（公共設(shè)施）和自然資源兩個(gè)面向，具體包括國(guó)有資產(chǎn)承包經(jīng)營(yíng)、出售或者出租協(xié)議等。2.公私合作協(xié)議（PPP協(xié)議）。具體包括由消費(fèi)者付費(fèi)的公共工程、公共設(shè)施建設(shè)運(yùn)營(yíng)協(xié)議等。3.政府采購(gòu)協(xié)議。按照《政府采購(gòu)法》的規(guī)定，政府采購(gòu)對(duì)象包括貨物、工程和服務(wù)。如購(gòu)買的是貨物，主要是指購(gòu)買辦公用品等物品的協(xié)議。這種采購(gòu)協(xié)議本身與民事合同的區(qū)別不大。但由于涉及公共財(cái)政的使用，其締約的程序、締約方的選擇等與民事合同有所不同；如購(gòu)買的是服務(wù)，具體包括行政機(jī)關(guān)委托科研、咨詢協(xié)議、教育委托培養(yǎng)協(xié)議等；如購(gòu)買的是工程，包括由政府出資購(gòu)買的公共工程、公共設(shè)施建設(shè)運(yùn)營(yíng)協(xié)議等。