程序性環(huán)境違法行為適用按日連續(xù)處罰的路徑分析

劉衛(wèi)先 張立祥

(中國海洋大學(xué) 法政學(xué)院,山東 青島 266100)

程序性環(huán)境違法行為適用按日連續(xù)處罰的路徑分析

劉衛(wèi)先 張立祥

(中國海洋大學(xué) 法政學(xué)院,山東 青島 266100)

程序性環(huán)境違法行為適用按日連續(xù)處罰具有理論與現(xiàn)實的必要性。根據(jù)差別化的需求，程序性環(huán)境違法行為適用按日連續(xù)處罰應(yīng)采取合理的適用路徑。以“立法適用”為基礎(chǔ)的路徑無法窮盡和預(yù)設(shè)多樣化的程序性環(huán)境違法行為。程序性環(huán)境違法行為適用按日連續(xù)處罰的合理化問題實質(zhì)上就是“執(zhí)法適用”的合理化問題，對程序性違法行為適用按日連續(xù)處罰的適用路徑應(yīng)作方向性調(diào)整，即在明確“立法適用”的前提下轉(zhuǎn)向完善“執(zhí)法適用”。

程序性環(huán)境違法行為；按日連續(xù)處罰；適用路徑

作為已步入法律實踐的新型環(huán)境行政處罰制度，按日連續(xù)處罰將違法時間的長短納入罰款數(shù)額的考量因素，力爭實現(xiàn)過罰相當(dāng)。在制度設(shè)計上，按日連續(xù)處罰應(yīng)當(dāng)適用于哪些類型的環(huán)境違法行為至關(guān)重要。對于《環(huán)境保護(hù)法》中按日連續(xù)處罰的適用范圍是否妥當(dāng)，學(xué)者之間尚存爭議，其中較為典型的就是，程序性環(huán)境違法行為有無必要適用按日連續(xù)處罰。如果必要，應(yīng)采取何種適用路徑。鑒于此，本文嘗試對程序性環(huán)境違法行為適用按日連續(xù)處罰的路徑進(jìn)行研究，以期增強(qiáng)按日連續(xù)處罰制度的實效。

一、程序性環(huán)境違法行為適用按日連續(xù)處罰的必要性及其目標(biāo)

《環(huán)境保護(hù)法》第五十九條第一款*《環(huán)境保護(hù)法》第五十九條第一款規(guī)定：“企業(yè)事業(yè)單位和其他生產(chǎn)經(jīng)營者違法排放污染物，受到罰款處罰，被責(zé)令改正，拒不改正的，依法作出處罰決定的行政機(jī)關(guān)可以自責(zé)令改正之日的次日起，按照原處罰數(shù)額按日連續(xù)處罰?！庇捎谄溥m用范圍過窄而遭到學(xué)界的詬病。按文本理解，按日連續(xù)處罰僅適用于“違法排放污染物”的行為，此類行為會對環(huán)境產(chǎn)生實際影響，被稱為實體性環(huán)境違法行為*《環(huán)境保護(hù)主管部門實施按日連續(xù)處罰辦法》第五條對“違法排放污染物”的行為種類作了列舉。此外，以“違法行為會對環(huán)境產(chǎn)生實際影響”為標(biāo)準(zhǔn)，破壞自然資源和生態(tài)環(huán)境的違法行為當(dāng)屬實體性環(huán)境違法行為，也即實體性違法行為并不限于“違法排放污染物”的行為，本文主要是將已被納入按日連續(xù)處罰適用范圍的“違法排放污染物”行為同程序性環(huán)境違法行為作比較研究。。除此之外，還有其他不必然危害環(huán)境，但違反了環(huán)境行政法律程序的行為，例如建設(shè)單位未依法提交環(huán)境影響評價文件或環(huán)境影響評價文件未經(jīng)批準(zhǔn)而擅自開工建設(shè)，重點排污企業(yè)不公開或不如實公開環(huán)境信息、未按規(guī)定對所排放的污染物進(jìn)行監(jiān)測并保存監(jiān)測記錄，建設(shè)項目中防治污染的設(shè)施未與主體工程同時設(shè)計、同時施工、同時投產(chǎn)使用，監(jiān)測機(jī)構(gòu)出具虛假監(jiān)測報告，排放有毒有害大氣污染物的生產(chǎn)經(jīng)營者未按照規(guī)定建立環(huán)境風(fēng)險預(yù)警機(jī)制等。這些不直接“向環(huán)境排放污染物”、不直接對環(huán)境造成危害的違法行為，被稱為程序性環(huán)境違法行為。

部分學(xué)者認(rèn)為，程序性環(huán)境違法行為應(yīng)當(dāng)受到按日連續(xù)處罰的規(guī)制，其主要理由是，按日連續(xù)處罰制度的出臺是為彌補(bǔ)環(huán)境行政處罰的兩方面缺陷，即“行政罰款額度低下直接導(dǎo)致違法成本較低”和“對持續(xù)性環(huán)境違法行為的制裁規(guī)范缺失”[1],而將按日連續(xù)處罰適用于程序性環(huán)境違法行為，契合該制度的功能定位和價值追求。具體而言，首先，按日連續(xù)處罰針對的是環(huán)境法律責(zé)任普遍存在的“違法成本低”的狀況。各環(huán)保單行法的處罰力度過輕，使罰款數(shù)額明顯低于違法收益，而且較少規(guī)定拒不改正的法律后果，難以督促守法。對程序性環(huán)境違法行為的處罰當(dāng)然也存在此種情況?！疤岣哌`法成本，加大制裁力度”成為環(huán)保法律修改中的普遍呼聲，當(dāng)事人受傳統(tǒng)罰款處罰后仍不改正，說明傳統(tǒng)罰款并未起到矯正效果，從而需要創(chuàng)新罰款方式。按日連續(xù)處罰正是在此背景下的產(chǎn)物，其以“原處罰數(shù)額”為罰款基數(shù)，以“日數(shù)”為累計單位的方式成倍地放大了原罰款的威懾力度，并且理論上“罰無上限”、適用次數(shù)不受限制，從而突破了傳統(tǒng)法律規(guī)定中罰款幅度的制約，能以持續(xù)性的經(jīng)濟(jì)制裁給當(dāng)事人帶來壓力。因此，需要按日連續(xù)處罰這類制裁性強(qiáng)的處罰方式來提高程序性環(huán)境違法行為的違法成本。

其次，按日連續(xù)處罰針對環(huán)境違法行為的連續(xù)性和繼續(xù)性特點*環(huán)境違法行為的連續(xù)性是指行為人基于同一或概括的過錯，在一定時間內(nèi)反復(fù)實施數(shù)個性質(zhì)相同、觸犯同一環(huán)境法律規(guī)范的違法行為，如企業(yè)長期、多次偷排污水。環(huán)境違法行為繼續(xù)性是指環(huán)境違法行為從發(fā)生至實施終了的過程及相應(yīng)的違法狀態(tài)持續(xù)經(jīng)過一段時間，如企業(yè)擅自閑置治污設(shè)施。(見程雨燕：《環(huán)境行政處罰制度研究》，廣東人民出版社2013年版，第106頁)。與實體性環(huán)境違法行為相同，程序性環(huán)境違法行為也可能存在時間延續(xù)性。執(zhí)法機(jī)關(guān)針對程序性環(huán)境違法行為依法罰款后，若當(dāng)事人拒不改正，違法狀態(tài)即會持續(xù)下去，例如環(huán)境信息未依法公開的持續(xù)時間也就是違法狀態(tài)的持續(xù)時間。限于“一事不再罰”原則的制約和監(jiān)管力量的客觀不足，執(zhí)法機(jī)關(guān)通常會在一段時間后再將其認(rèn)定為新的違法行為并再次處罰*根據(jù)實踐中執(zhí)法機(jī)關(guān)的檢查頻次，有的按月進(jìn)行檢查，有的按季度進(jìn)行檢查，遼寧等地規(guī)定了1-15日、16-30日兩個考核時段。若當(dāng)事人拒不改正，持續(xù)違法，那么可能出現(xiàn)按半月罰、按月罰、按季度罰等。，這種處罰方式顯然不能及時制止違法行為，并且，違法的持續(xù)時間越長，其危害性也越大，因此需要一種能夠?qū)﹂L短不一的違法時間作出回應(yīng)的行政規(guī)制手段。按日連續(xù)處罰以“日數(shù)”為依據(jù)計罰，拒不改正的違法時間越長，罰款數(shù)額越高，恰能作出回應(yīng)。

再次，環(huán)境違法行為的危害性促使環(huán)境行政罰款制度有所創(chuàng)新。實體性環(huán)境違法行為由于顯著的危害性和違法性而受到關(guān)注，但程序性環(huán)境違法行為也具有潛在危害性。盡管程序性環(huán)境違法行為本身不直接對環(huán)境造成危害，還不存在像“違法排放污染物”那樣明顯的負(fù)面影響，但如果得不到及時制止，其潛在危害性會隨著未受規(guī)制的違法時間的延長而增大，后果嚴(yán)重性不可估量。因此，程序性環(huán)境違法行為應(yīng)當(dāng)同實體性環(huán)境違法行為一樣受到嚴(yán)格規(guī)制。如果認(rèn)為程序性環(huán)境違法行為的潛在危害性不如實體性環(huán)境違法行為的現(xiàn)實危害性嚴(yán)重，從而不需適用按日連續(xù)處罰，這實際上是建立在“危害性認(rèn)識偏好”上的選擇而難具合理性[2]。

此外，將程序性環(huán)境違法行為納入按日連續(xù)處罰的適用范圍，在國內(nèi)外立法實踐中也較為普遍。例如，美國的按日連續(xù)處罰適用于虛假申報等程序性環(huán)境違法行為，印度《水污染防治法》中的按日連續(xù)處罰適用于拒絕提供污染設(shè)施建設(shè)信息等程序性環(huán)境違法行為，我國臺灣地區(qū)的按日連續(xù)處罰適用于未依法環(huán)評以及違反環(huán)境監(jiān)測規(guī)定等程序性環(huán)境違法行為，2010年我國《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)環(huán)境保護(hù)條例》中的按日連續(xù)處罰也將環(huán)評文件未批先建、環(huán)保設(shè)施未驗收通過擅自投產(chǎn)等程序性環(huán)境違法行為納入其適用范圍。在2011年啟動的《環(huán)境保護(hù)法》的修訂過程中，環(huán)保部起草的修改建議稿規(guī)定按日連續(xù)處罰針對的是“違反本法規(guī)定”的行為，而不僅僅指“違法排污”這一實體性環(huán)境違法行為。不僅如此，我國學(xué)界較早關(guān)注按日連續(xù)處罰的研究成果[3]也將程序性環(huán)境違法行為包括在適用范圍中。

由此可見，學(xué)者們認(rèn)為程序性環(huán)境違法行為完全符合按日連續(xù)處罰的出臺背景和制度功能，并且其與實體性環(huán)境違法行為存在共性，沒有理由“厚此薄彼”，區(qū)別對待。程序性環(huán)境違法行為適用按日連續(xù)處罰具有理論上的必要性。

實際上，《環(huán)境保護(hù)法》第五十九條第一款之所以選擇“違法排放污染物”這一較窄的適用范圍，主要是基于現(xiàn)實性的考量，即按日連續(xù)處罰是環(huán)保法律領(lǐng)域全新的行政處罰方式，其功效尚不可知*盡管按日連續(xù)處罰在重慶等地方執(zhí)法實踐中成效顯著，但其在全國范圍的檢驗于《環(huán)境保護(hù)法》實施前還未開始。。申言之，法的實現(xiàn)要受法律規(guī)范自身的影響，如規(guī)范是否符合客觀規(guī)律、法律目的是否明確合理、內(nèi)容是否具有可操作性等[4]。新制度需要“在規(guī)范合理性與實踐操作性層面上完成工具合理性的證成工作”，并且“后期的實踐操作性反思當(dāng)然優(yōu)先于前期的價值共識”，否則易產(chǎn)生“技術(shù)性失靈”[5]。這也是法律確立一項新制度所普遍采取的試探式、漸進(jìn)式的思路。具體而言，主要有以下兩個方面的原因：

其一，對按日連續(xù)處罰是否過于嚴(yán)厲存有疑慮。有學(xué)者指出，在《環(huán)境保護(hù)法》修訂過程中，對按日連續(xù)處罰的質(zhì)疑主要來自兩方面，一是按日連續(xù)處罰屬何種法律性質(zhì)，二是“在制度運行的實際效果上”，按日連續(xù)處罰“起到的是怎樣的作用，也是不甚明了的”[6]。這其中就包括按日連續(xù)處罰的制裁力度能否為當(dāng)前我國的經(jīng)濟(jì)與社會狀況所承受。從《水污染防治法》修訂中按日連續(xù)處罰的入法失敗到《環(huán)境保護(hù)法修正案(送審稿)》按日連續(xù)處罰條款的一度被取消，可以充分體現(xiàn)立法者的審慎態(tài)度。立法論證中面臨的情況是，環(huán)境違法的情勢和罰款制度的漏洞迫切需要按日連續(xù)處罰這種能夠把握違法時間長短的處罰方式；同時，首次罰款處罰與按日連續(xù)處罰是一種倍數(shù)關(guān)系，一旦拒不改正，違法行為人就可能遭受大幅度增加的罰款數(shù)額。這種罰款方式是前所未有的。因此，在按日連續(xù)處罰不得不引入環(huán)保法律又需要謹(jǐn)慎對待的情況下，《環(huán)境保護(hù)法》中的按日連續(xù)處罰選擇僅針對“違法排放污染物”這類首先需要規(guī)制的實體性環(huán)境違法行為。

其二，對違法種類、違法情節(jié)不一的程序性環(huán)境違法行為能否一律適用按日連續(xù)處罰存在疑問。按日連續(xù)處罰的可操作性和適用統(tǒng)一性需要得到兼顧。按日連續(xù)處罰的入法并不代表各地已經(jīng)做好了充分的實施準(zhǔn)備。規(guī)則的“從無到有”還需要此類規(guī)則能夠得以順利實施，因而在規(guī)則的具體設(shè)計上需要考慮統(tǒng)一適用的可行性。程序性環(huán)境違法行為破壞的是環(huán)境行政法律程序，而預(yù)防原則指導(dǎo)下環(huán)境行政程序普遍前置，種類和數(shù)量多，導(dǎo)致程序性環(huán)境違法行為也出現(xiàn)違法種類、違法情節(jié)不一的狀況；并且，程序性環(huán)境違法行為畢竟未對環(huán)境產(chǎn)生直接危害，公眾直觀感受是其危害性較輕。具有不同程度危害可能性的行為一律轉(zhuǎn)向按日累計的高額罰款，這樣的變化能否為社會接受，難以確定。因此，《環(huán)境保護(hù)法》中的按日連續(xù)處罰不對程序性環(huán)境違法行為作統(tǒng)一規(guī)定，避免由于強(qiáng)硬規(guī)制而違背行政處罰的比例原則。《環(huán)境保護(hù)法》第五十九條第一款僅將按日連續(xù)處罰的適用范圍限定在“違法排放污染物”的行為，是現(xiàn)實的立法選擇，盡管有學(xué)者對此表示遺憾*有學(xué)者認(rèn)為將適用對象限定為“違法排放污染物”的行為沒有“與時俱進(jìn)”，浪費了20多年才等來的修改機(jī)會。(見嚴(yán)厚福：《〈環(huán)境保護(hù)法〉“按日計罰”條款評析》，載《清華法治論衡》2014年第3期)。

但是，立法上循序漸進(jìn)的思路并不代表一切程序性環(huán)境違法行為理應(yīng)被排除在按日連續(xù)處罰的適用范圍之外。換言之，上述立法的保守理由不足以否定所有程序性環(huán)境違法行為的適用，有些程序性環(huán)境違法行為對環(huán)境行政管理程序的沖擊顯著輕微，盲目地適用按日連續(xù)處罰當(dāng)然不利于處罰公正；但有些違法情節(jié)確為嚴(yán)重，恰需要按日連續(xù)處罰這類與危害程度相當(dāng)?shù)闹撇檬侄?。支持將程序性環(huán)境違法行為一律適用按日連續(xù)處罰的論點稍顯激進(jìn)，而立法的保守觀點又回避了具體情況下可以適用的價值正當(dāng)性。如此看來，對違法種類、違法情節(jié)不一的程序性環(huán)境違法行為，我們不能簡單地接納或排斥。在規(guī)制程序性環(huán)境違法行為上，恰當(dāng)、合理的狀態(tài)應(yīng)當(dāng)是確保既能充分利用按日連續(xù)處罰的制度優(yōu)勢，又能避免誤用、濫用該罰種所帶來的法益侵害，也即實現(xiàn)按日連續(xù)處罰對程序性環(huán)境違法行為的理性適用,這也是程序性環(huán)境違法行為適用按日連續(xù)處罰的目標(biāo)。為了實現(xiàn)這一目標(biāo)，我們必須確定程序性環(huán)境違法行為適用按日連續(xù)處罰的合理路徑。

二、現(xiàn)行適用路徑不足以實現(xiàn)目標(biāo)期待

(一)《環(huán)境保護(hù)法》第五十九條的適用路徑

《環(huán)境保護(hù)法》第五十九條整體上并未否定程序性環(huán)境違法行為適用按日連續(xù)處罰的合理性。盡管該法第五十九條第一款明確限定了按日連續(xù)處罰的適用范圍，但第三款*《環(huán)境保護(hù)法》第五十九條第三款規(guī)定：“地方性法規(guī)可以根據(jù)環(huán)境保護(hù)的實際需要，增加第一款規(guī)定的按日連續(xù)處罰的違法行為種類。”為程序性違法行為提供了納入路徑，即“為了適應(yīng)各地方環(huán)境污染狀況的特點，滿足各地方環(huán)境保護(hù)管理的不同需要，為地方環(huán)保立法留有空間”[7]，自行增加環(huán)境違法行為種類，當(dāng)然包括程序性環(huán)境違法行為。此種制度設(shè)計無疑賦予地方較大的“立法選擇權(quán)”，其依據(jù)在于法律內(nèi)在的局限性和地方經(jīng)驗理性的必要性，申言之，基于地方經(jīng)濟(jì)社會和環(huán)境問題的復(fù)雜性，以及法律規(guī)范缺乏足夠的預(yù)見性、足夠的資源、足夠的經(jīng)驗，因此，賦予地方自主選擇的空間具有一定的合理性。當(dāng)然，“明智的目標(biāo)是在統(tǒng)一規(guī)則和靈活裁量之間發(fā)展一種恰到好處的平衡”[8]。第五十九條第一款和第三款便是試圖在按日連續(xù)處罰適用范圍的明確性和靈活性之間尋求平衡。值得指出的是，此類“允許地方立法超出法律規(guī)定范圍的規(guī)制”的思路并非個例，國外環(huán)境法領(lǐng)域也有相似制度，如日本立法“明確認(rèn)可地方公共團(tuán)體在制定條例時，可以對《大氣污染防治法》規(guī)制對象以外的物質(zhì)和設(shè)施進(jìn)行規(guī)制”，并稱其為“橫向規(guī)制”[9]。

盡管《環(huán)境保護(hù)法》第五十九條通過“地方性法規(guī)自主設(shè)定”的制度設(shè)計為程序性環(huán)境違法行為適用按日連續(xù)處罰創(chuàng)造了條件，但仔細(xì)看來，針對未明確納入適用范圍的違法行為種類，包括程序性環(huán)境違法行為在內(nèi)，第五十九條第一款和第三款的結(jié)合并未能在統(tǒng)一規(guī)則和靈活裁量之間發(fā)展出一種平衡。實際上，針對“違法排放污染物”的實體性環(huán)境違法行為，第一款作出了一種平衡，即“違法排放污染物”的適用前提已由條文統(tǒng)一規(guī)定，當(dāng)屬“規(guī)則”規(guī)定，而“依法作出處罰決定的行政機(jī)關(guān)可以自責(zé)令改正之日的次日起”中的“可以”二字表明第五十九條將“是否適用”的決定權(quán)交給執(zhí)法機(jī)關(guān)裁量，當(dāng)屬“裁量”規(guī)定。反觀程序性環(huán)境違法行為，立法并沒有統(tǒng)一規(guī)定，因為第五十九條將適用前提交給地方立法機(jī)關(guān)決定，具體執(zhí)法時的“是否適用”裁量權(quán)在缺乏適用前提的情況下沒有討論意義，這就導(dǎo)致“統(tǒng)一規(guī)則”尚待地方立法確定、“靈活裁量”還未有依據(jù)。由此，在程序性環(huán)境違法行為有無必要適用按日連續(xù)處罰的問題上，第五十九條回避了爭議，并未嘗試作出一種平衡，而是通過第三款轉(zhuǎn)交給地方。

然而，地方立法是否能擔(dān)負(fù)起確保按日連續(xù)處罰理性適用的重任，也是個未知數(shù)，原因主要有以下幾個方面：

第一，地方性法規(guī)設(shè)定可能存在滯后性、隨意性和拒絕立法等問題。首先，在我國這樣的單一制國家，地方立法的意愿和及時性存在問題。實證數(shù)據(jù)也表明地方并未如期望中那樣積極行使法律賦予的立法權(quán)[10]。其次，缺少了統(tǒng)一規(guī)定，難以避免源自地方保護(hù)的拒絕式立法姿態(tài)。再次，即便在同一地方性法規(guī)制定層面，也只存在個別立法，缺少統(tǒng)一性。例如，河北省立法實踐了《環(huán)境保護(hù)法》第五十九條第三款，規(guī)定不公開環(huán)境信息的違法行為可適用按日連續(xù)處罰*《河北省環(huán)境保護(hù)公眾參與條例》第四十條第一款規(guī)定：“重點排污單位未依照本條例規(guī)定的方式公開企業(yè)環(huán)境信息的，由縣級以上人民政府環(huán)境保護(hù)主管部門處四萬元以上十萬元以下罰款，并責(zé)令限期公開。逾期不公開的，可以按照原處罰數(shù)額按日連續(xù)處罰?！?。除此之外，再無其他程序性環(huán)境違法行為可適用按日連續(xù)處罰的規(guī)定，但是很難說明違反環(huán)境信息公開程序的違法行為的可適性就必然高于違反環(huán)評程序等其他程序性環(huán)境違法行為；而《江蘇省大氣污染防治條例》則將近20種環(huán)境違法行為列為按日連續(xù)處罰的適用對象*《江蘇省大氣污染防治條例》第九十四條規(guī)定：“違反本條例，除第八十條、第八十五條、第八十六條、第八十九條第二款、第九十二條、第九十三條規(guī)定的情形外，受到罰款的行政處罰，被責(zé)令改正，拒不改正的，依法作出處罰決定的部門可以自責(zé)令改正之日的次日起，按照原處罰數(shù)額按日連續(xù)處罰?！?。出現(xiàn)如此狀況的解釋只能是主觀上回應(yīng)社會熱點帶來的“立法沖動”，客觀上恰逢某法規(guī)制定修訂時機(jī)，以及立法者難以對所有程序性環(huán)境違法行為納入路徑作長遠(yuǎn)、統(tǒng)一規(guī)劃，使得制定出的法規(guī)并不具有第三款期待的地域特殊性。

第二，地方性法規(guī)設(shè)定可能導(dǎo)致差別化、碎片化和不確定性。首先，各地方的不同規(guī)定在一定程度上造成了對不同地域的行政相對人的不公平待遇，畢竟按日連續(xù)處罰是相當(dāng)嚴(yán)厲的制裁方式，對某類違法行為的適用與否會對當(dāng)事人的利益產(chǎn)生極大影響。其次，《立法法》修訂后，設(shè)區(qū)的市取得環(huán)境保護(hù)等事項的地方性法規(guī)制定權(quán)*《立法法》第七十二條第二款規(guī)定：“設(shè)區(qū)的市的人民代表大會及其常務(wù)委員會根據(jù)本市的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以對城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項制定地方性法規(guī)，法律對設(shè)區(qū)的市制定地方性法規(guī)的事項另有規(guī)定的，從其規(guī)定。設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)須報省、自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)后施行。省、自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會對報請批準(zhǔn)的地方性法規(guī)，應(yīng)當(dāng)對其合法性進(jìn)行審查，同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)不抵觸的，應(yīng)當(dāng)在4個月內(nèi)予以批準(zhǔn)。”，這就意味著出現(xiàn)省、市兩個立法層級和兩百多個立法單位，特別是在沒有省級地方性法規(guī)的率先規(guī)定的情況下，所屬地級城市對程序性環(huán)境違法行為的納入將自主選擇，從而導(dǎo)致地域內(nèi)立法狀況極不統(tǒng)一。因此，不同省域之間、省域內(nèi)不同市域之間的差別化立法，會產(chǎn)生不一致的法益規(guī)制。

第三，地方性法規(guī)設(shè)定權(quán)的合法性也可能存在障礙。盡管《立法法》將環(huán)境保護(hù)事項的法規(guī)制定權(quán)賦予地方，但是若將按日連續(xù)處罰視為一種行政強(qiáng)制*將按日連續(xù)處罰認(rèn)定為行政處罰性質(zhì)，并未否定其行政強(qiáng)制屬性，學(xué)界對其秩序罰與執(zhí)行罰的法律性質(zhì)之爭往往顧此失彼。，就應(yīng)當(dāng)由法律設(shè)定*《行政強(qiáng)制法》第十三條第一款規(guī)定：“行政強(qiáng)制執(zhí)行由法律設(shè)定?！保董h(huán)境保護(hù)法》第五十九條第三款將該行政強(qiáng)制的設(shè)定自主權(quán)交于地方，違背了設(shè)定行政強(qiáng)制所應(yīng)具備的審慎性立法原則，甚至違憲[11]。

總之，《環(huán)境保護(hù)法》將“地方性法規(guī)自主設(shè)定”作為程序性環(huán)境違法行為納入路徑存有瑕疵，主要是因為其并沒有解決如何理性適用按日連續(xù)處罰的問題，僅是賦權(quán)給地方，但分散的地方立法存在變數(shù)，反倒容易產(chǎn)生立法混亂。

(二)其他適用路徑

除《環(huán)境保護(hù)法》第五十九條第三款的適用路徑外，將按日連續(xù)處罰適用于程序性環(huán)境違法行為還有其他路徑，但這些路徑能否滿足理性適用的要求仍存疑問。

路徑一：法律條文的修改和增設(shè)。許多觀點僅指出程序性環(huán)境違法行為應(yīng)當(dāng)被納入按日連續(xù)處罰的適用范圍中，至于如何納入并未詳述。方案之一便是直接通過法律修改來解決問題，但這類觀點只是指出了適用路徑的大方向，并未對其可操作性進(jìn)行深入探究。

這里至少存在兩個問題，一是修改法律規(guī)定時，程序性環(huán)境違法行為種類需要個別性地納入還是全部納入。部分學(xué)者在一定程度上肯定了《環(huán)境保護(hù)法》第五十九條所持的現(xiàn)實顧慮，因此并非一味地堅持所有的程序性環(huán)境違法行為都應(yīng)適用按日連續(xù)處罰。例如，有學(xué)者建議可以列舉幾類較常見的環(huán)境違法行為以避免招致過多的反對意見[12]；也有學(xué)者舉例指出未安裝排污監(jiān)測設(shè)備的違法行為在目前按日連續(xù)處罰未普遍覆蓋的情況下，可暫不納入按日連續(xù)處罰體系之中，而違反環(huán)評制度、“三同時”制度和環(huán)境信息公開制度的違法行為可以被納入[13]。然而，納入與否的標(biāo)準(zhǔn)不一而足，甚或未指明標(biāo)準(zhǔn)。某種意義上，此種標(biāo)準(zhǔn)并不存在，“實體價值的普遍性是不可能絕對化的”[14]，這就導(dǎo)致哪些程序性環(huán)境違法行為具有可適性更多的是基于主觀判斷，難有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。

二是修改哪些法律，也即為程序性環(huán)境違法行為適用按日連續(xù)處罰尋找怎樣的法律載體。在《環(huán)境保護(hù)法》已修訂完畢的情況下，在單行法修法時將程序性環(huán)境違法行為納入按日連續(xù)處罰的適用范圍或許是一個較為合適的解決方案，其中，《大氣污染防治法》和《海洋環(huán)境保護(hù)法》的修改例可以借鑒?！董h(huán)境保護(hù)主管部門實施按日連續(xù)處罰辦法》在對《環(huán)境保護(hù)法》第五十九條第一款的適用范圍作出列舉時并未考慮“未依法取得排放許可證排放污染物”的行為，而2015年修訂的《大氣污染防治法》在規(guī)定按日連續(xù)處罰的條文中明確將此類違法行為適用按日連續(xù)處罰*《大氣污染防治法》第一百二十三條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，企業(yè)事業(yè)單位和其他生產(chǎn)經(jīng)營者有下列行為之一，受到罰款處罰，被責(zé)令改正，拒不改正的，依法作出處罰決定的行政機(jī)關(guān)可以自責(zé)令改正之日的次日起，按照原處罰數(shù)額按日連續(xù)處罰：(一)未依法取得排污許可證排放大氣污染物的；……”。當(dāng)然，在這里，單行法列舉的仍是實體性環(huán)境違法行為，并未突破“違法排放污染物”的約束，但是，2016年修改的《海洋環(huán)境保護(hù)法》突破了“實體性環(huán)境違法行為”的限制，即不考慮前置行為是否違法，只要“造成海洋環(huán)境污染事故，不立即采取處理措施的”，就可能啟動按日連續(xù)處罰*《海洋環(huán)境保護(hù)法》第七十三條第一款規(guī)定：“違反本法有關(guān)規(guī)定，有下列行為之一的，由依照本法規(guī)定行使海洋環(huán)境監(jiān)督管理權(quán)的部門責(zé)令停止違法行為、限期改正或者責(zé)令采取限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治等措施，并處以罰款；拒不改正的，依法作出處罰決定的部門可以自責(zé)令改正之日的次日起，按照原罰款數(shù)額按日連續(xù)處罰；情節(jié)嚴(yán)重的，報經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，責(zé)令停業(yè)、關(guān)閉：……(四)因發(fā)生事故或者其他突發(fā)性事件，造成海洋環(huán)境污染事故，不立即采取處理措施的?！?。依此思路，是否可以在單行法中列舉程序性環(huán)境違法行為呢？如此設(shè)想的理由是，新《環(huán)境保護(hù)法》仍不是環(huán)境基本法，法律效力等級并不高于各環(huán)境保護(hù)單行法，對單行法只能起到指導(dǎo)補(bǔ)充的作用[15]，那么單行法可以作出創(chuàng)新性規(guī)定，進(jìn)一步擴(kuò)大按日連續(xù)處罰的適用范圍。不僅如此，通過單行法靈活適用按日連續(xù)處罰也有其優(yōu)越性：單行法適用對象單一，可以針對特定環(huán)境問題設(shè)定特定的適用范圍，并且，域外的按日連續(xù)處罰也多規(guī)定在單行法中[16]。當(dāng)然，通過單行法將程序性環(huán)境違法行為納入按日連續(xù)處罰的適用范圍中，并不一定僅能依托污染防治等環(huán)境事務(wù)法的修訂，環(huán)境手段法也可以發(fā)揮作用*環(huán)境事務(wù)法是指與具體的防治或保護(hù)對象直接相關(guān)的法律規(guī)范。環(huán)境手段法是指對服務(wù)于環(huán)境保護(hù)對象的系統(tǒng)方法進(jìn)行規(guī)范的法律規(guī)范。(見徐祥民：《環(huán)境與資源保護(hù)法學(xué)》，科學(xué)出版社2013年版，第28頁)，比如，可以在《環(huán)境影響評價法》中專門規(guī)定按日連續(xù)處罰適用于環(huán)評文件未批先建的違法行為。盡管通過單行法修法以增設(shè)程序性環(huán)境違法行為的路徑可以通過理論論證，但必須看到，現(xiàn)實中法律修改的非經(jīng)常性阻礙了適時納入；況且，缺乏統(tǒng)領(lǐng)性的規(guī)定，個別修改單行法仍不過是一種碎片式的立法。因此，這也不是一種可操作性很強(qiáng)的適用路徑。

路徑二：擴(kuò)張性的法律解釋。在《環(huán)境保護(hù)法》剛剛修訂完成，還沒有法律文件對“違法排放污染物”具體包含的行為種類作出明確界定之際，便有學(xué)者建議：“為實現(xiàn)保護(hù)環(huán)境的目的，可以作適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大解釋”[17]。比如，通過擴(kuò)張“違法排放污染物”的目的性，可以將“環(huán)評未批先建”的違法行為納入按日連續(xù)處罰的適用范圍中[18]，因為行為人違反法律程序性規(guī)定真正意圖可能是逃避監(jiān)管進(jìn)行違法排污，所以按日連續(xù)處罰可以根據(jù)預(yù)防性原則提前介入。該路徑的目的在于，通過法律解釋擴(kuò)張法律規(guī)定的含義，以解決法律的穩(wěn)定性與社會發(fā)展之間的矛盾，保證法律規(guī)范足夠的靈活性和適應(yīng)性[19]。

運用擴(kuò)張解釋將按日連續(xù)處罰適用于需要規(guī)制的某些程序性環(huán)境違法行為，并未突破《環(huán)境保護(hù)法》第五十九條第一款有關(guān)適用范圍的文字規(guī)定，也是一種較為現(xiàn)實的選擇。但是，“擴(kuò)張解釋”的路徑并不能得到全面適用，原因在于，第一，該路徑只能在“違法排放污染物”的約束下進(jìn)行解釋，這種擴(kuò)張解釋注定是有文義限制的。有些程序性環(huán)境違法行為和“排放污染物”沒有直接聯(lián)系，不能通過擴(kuò)張解釋的方式適用于按日連續(xù)處罰，如未依法公開環(huán)境信息的行為；而有些程序性違法行為與“違法排放污染物”聯(lián)系在一起時，其內(nèi)涵實際已縮小，如“未依法安裝、使用污染防治設(shè)施的行為”在擴(kuò)張解釋中只能是“未依法安裝、使用污染防治設(shè)施，并且違法排污的行為”?！董h(huán)境保護(hù)按日連續(xù)處罰暫時辦法》(征求意見稿)曾嘗試對“違法排放污染物”作擴(kuò)張解釋*《環(huán)境保護(hù)按日連續(xù)處罰暫時辦法》(征求意見稿)第四條規(guī)定：“排污者有下列環(huán)境違法行為之一，受到罰款處罰，被責(zé)令改正后拒不改正的，依法作出罰款處罰決定的環(huán)境保護(hù)主管部門可以實施按日連續(xù)處罰：(一)建設(shè)項目環(huán)境影響評價文件未報批或未經(jīng)批準(zhǔn)，擅自建設(shè)并投入生產(chǎn)或使用且排放污染物的；(二)建設(shè)項目防治污染設(shè)施未建成、未經(jīng)竣工環(huán)境保護(hù)驗收或驗收不合格，主體工程投入生產(chǎn)或使用且排放污染物的；……(八)其他違法排放污染物的。”，《安徽省大氣污染防治條例》也選用此種路徑*《安徽省大氣污染防治條例》第九十九條規(guī)定：“企業(yè)事業(yè)單位和其他生產(chǎn)經(jīng)營者違反本條例第十五條、第十八條、第四十四條第一款、第四十五條、第六十五條、第七十三條第一款、第七十五條第一款，違法向大氣排放污染物，受到罰款處罰，被責(zé)令改正，拒不改正的，依法作出處罰決定的行政機(jī)關(guān)可以自責(zé)令改正之日的次日起，按照原處罰數(shù)額按日連續(xù)處罰?！保?，將程序性環(huán)境違法行為和“違法排放污染物”聯(lián)系起來后，用“其他違法排放污染物行為”的規(guī)定完全可以涵蓋，沒有必要額外列舉出來，而其他沒有涉及“違法排放污染物”的程序性環(huán)境違法行為仍然被排除在外。第二，與“地方性法規(guī)自主設(shè)定”的路徑相類似，擴(kuò)張解釋也是根據(jù)實際情況改變適用范圍，但“無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)”使得按日連續(xù)處罰的適用范圍不明確。不確定的適用范圍損害了行政相對人的預(yù)期，可能會產(chǎn)生適得其反的效果。第三，若是擴(kuò)張“違法排放污染物”的目的性，將實施程序性環(huán)境違法行為假定為“違法排放污染物”等實體性環(huán)境違法行為的“預(yù)備犯”，未免存在“有罪推定”之嫌，這并不符合“實施行政處罰必須以事實為依據(jù)”的規(guī)定*《行政處罰法》第四條第二款。，很可能是對擴(kuò)張解釋的濫用。所以，對“違法排放污染物”作擴(kuò)張解釋的路徑只是一種有限度地實現(xiàn)程序性環(huán)境違法行為適用按日連續(xù)處罰的變通做法，并非“標(biāo)本兼治”的適用路徑。

總之，在肯定程序性違法行為有必要適用按日連續(xù)處罰的前提下，無論是由地方性法規(guī)自主增設(shè)環(huán)境違法行為種類，還是進(jìn)行各環(huán)保單行法的相關(guān)條文修改，抑或?qū)Α斑`法排放污染物”作擴(kuò)張解釋，都不能為程序性環(huán)境違法行為是否適用按日連續(xù)處罰做出理性化的安排，也即現(xiàn)有的適用路徑并不能實現(xiàn)按日連續(xù)處罰的目標(biāo)。

三、路徑方向調(diào)整：從“立法適用”到“執(zhí)法適用”

若期望為按日連續(xù)處罰對程序性環(huán)境違法行為的適用找到合理的達(dá)致路徑，我們有必要分析現(xiàn)有適用路徑的方向是否正確，因為設(shè)定適用路徑的方向體現(xiàn)著立法的思路，也指導(dǎo)著法律的規(guī)制重點，從而決定著能否實現(xiàn)程序性環(huán)境違法行為適用按日連續(xù)處罰的合理化目標(biāo)。

如前文所述，在程序性環(huán)境違法行為是否適用按日連續(xù)處罰的規(guī)定中，《環(huán)境保護(hù)法》第五十九條在兩個方面是不明確的：一方面是適用按日連續(xù)處罰的立法前提不明確，即程序性環(huán)境違法行為不像“違法排放污染物”那樣，已由法律明確規(guī)定了適用前提，而是交給各地通過地方性法規(guī)自主增設(shè)，我們可以稱其為“立法適用”不明確；另一方面是在獲得適用前提的情況下，即使是“違法排放污染物”，也不必然適用按日連續(xù)處罰，因為第五十九條第一款規(guī)定執(zhí)法機(jī)關(guān)“可以”按日連續(xù)處罰，而不是“必須”按日連續(xù)處罰。這就意味著，程序性環(huán)境違法行為在獲得第三款的“立法適用”許可之后，仍要取決于第一款執(zhí)法機(jī)關(guān)是否適用的決定，我們可以稱其為“執(zhí)法適用”不明確。因此，在第五十九條所規(guī)定的明確性上，實體性環(huán)境違法行為與程序性環(huán)境違法行為的區(qū)別無非是，實體性環(huán)境違法行為的“立法適用”明確、“執(zhí)法適用”不明確，而程序性環(huán)境違法行為的“立法適用”與“執(zhí)法適用”都不明確。

《環(huán)境保護(hù)法》第五十九條兩方面的不明確之處能為進(jìn)一步的調(diào)適留有余地，也即為各種適用路徑的創(chuàng)設(shè)提供了空間，我們在確定程序性環(huán)境違法行為適用按日連續(xù)處罰的法律規(guī)制重點時，既可以選擇朝“立法適用”的方向設(shè)計，也可選擇向“執(zhí)法適用”的方向做功，抑或兩者兼具。顯然，現(xiàn)行的適用路徑基本是以“立法適用”為導(dǎo)向，通過法律的規(guī)定直接排除或納入某一類或幾類程序性環(huán)境違法行為。例如，第五十九條第三款的路徑是由地方立法設(shè)定；列舉常見的程序性環(huán)境違法行為種類的路徑是對相關(guān)法律的立或修*盡管擴(kuò)張解釋作為一種法律適用方法，本身不是“立法適用”，但其所作的解釋不能否認(rèn)或懷疑作為前提的法律規(guī)范，只能在“立法適用”范圍內(nèi)迂回，否則會喪失存在基礎(chǔ)。這就表明擴(kuò)張解釋必然附隨于“立法適用”。；此外，更有法律實踐通過“立法適用”直接消除所有的不確定性*《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)環(huán)境保護(hù)條例》第六十九條和《環(huán)境保護(hù)法》修訂時環(huán)保部形成的草案稿第四十五條都規(guī)定環(huán)境違法行為拒不改正就“應(yīng)當(dāng)”實施按日連續(xù)處罰，這種“應(yīng)為模式”意味著取消了包括“執(zhí)法適用”在內(nèi)的適用空間，是嚴(yán)格意義上的“強(qiáng)行性規(guī)則”和“確定性規(guī)則”。?，F(xiàn)行的思路似乎認(rèn)為只要“立法適用”得到合理化解決，程序性環(huán)境違法行為適用按日連續(xù)處罰的路徑就能合理化。

然而，“立法適用”盡管必要，但不能一勞永逸地解決所有問題，因為,“立法適用”和“執(zhí)法適用”盡管緊密相連，但二者不能相互替代。一方面，“立法適用”是“執(zhí)法適用”的前提和基礎(chǔ)，沒有“立法適用”的許可，執(zhí)法機(jī)關(guān)當(dāng)然不擁有決定適用與否的權(quán)力；另一方面，“執(zhí)法適用”必然銜接于“立法適用”，即“立法適用”之后仍需要“執(zhí)法適用”來進(jìn)一步具體化法律的規(guī)定，將紙面的規(guī)定變?yōu)楝F(xiàn)實。所以，“執(zhí)法適用”有其獨立的價值和功能。僅僅注重“立法適用”所帶來的問題是：首先，從法律規(guī)則本身無法擺脫的局限性講，立法理性的有限性與法律的滯后性、抽象性使得法律只能提供一種一般指引性的行為模式，其難以詳細(xì)規(guī)范程序性環(huán)境違法行為的情節(jié)多樣性，也即法律的宏觀性無法徹底掌控個案的具體性，因此，“立法機(jī)關(guān)的關(guān)注重點和核心任務(wù)不在于矯正具體行政行為”[20]。其次，現(xiàn)行路徑只是關(guān)注了“立法適用”,這種立法“萬能”的思維模式重在追求法律規(guī)則形式上的進(jìn)步性、系統(tǒng)性和完美性[21]，卻容易忽視若要使程序性環(huán)境違法行為得到合理適用，還有“執(zhí)法適用”的問題需要解決，這就導(dǎo)致現(xiàn)行路徑在規(guī)范執(zhí)法適用的理性化上未下足夠的功夫，因為，即使針對“違法排放污染物”的行為有“立法適用”的許可，也需經(jīng)過“執(zhí)法適用”的諸多考量后*《環(huán)境行政處罰辦法》第六條規(guī)定：“行使行政處罰自由裁量權(quán)必須符合立法目的，并綜合考慮以下情節(jié)：(一)違法行為所造成的環(huán)境污染、生態(tài)破壞程度及社會影響；(二)當(dāng)事人的過錯程度；(三)違法行為的具體方式或者手段；(四)違法行為危害的具體對象；(五)當(dāng)事人是初犯還是再犯；(六)當(dāng)事人改正違法行為的態(tài)度和所采取的改正措施及效果。同類違法行為的情節(jié)相同或者相似、社會危害程度相當(dāng)?shù)?，行政處罰種類和幅度應(yīng)當(dāng)相當(dāng)?！?，才能決定是否適用按日連續(xù)處罰，如果不顧及考量因素，忽略“執(zhí)法適用”，將使抽象的法律失去生命力。

程序性環(huán)境違法行為適用按日連續(xù)處罰的合理化問題，實質(zhì)是“執(zhí)法適用”的合理化問題。按日連續(xù)處罰作為傳統(tǒng)罰款未能制止當(dāng)事人違法行為時的“再制裁”手段之一，需要由執(zhí)法機(jī)關(guān)決定是否適用。具體而言，對拒不改正的環(huán)境違法行為，無論是實體性環(huán)境違法行為還是程序性環(huán)境違法行為，執(zhí)法機(jī)關(guān)需要繼續(xù)采取行政處罰手段使得責(zé)令改正的行政命令得以實現(xiàn)，這時執(zhí)法機(jī)關(guān)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)可能有多種選擇，既可繼續(xù)處以與首次罰款相同額度的財產(chǎn)罰，也有按日連續(xù)處罰等更嚴(yán)厲的財產(chǎn)罰，還有行政拘留這種人身自由罰，停產(chǎn)整頓、停業(yè)、關(guān)閉等行為罰，暫扣、吊銷許可證件等資格罰。選擇作出何種行政處罰需要依照拒不改正的不同違法狀況和情節(jié)，比如主觀過錯程度、現(xiàn)實或潛在的環(huán)境危害性、對行政管理秩序權(quán)威的侵害等。行政處罰手段理性化“選用”能夠?qū)崿F(xiàn)過罰相當(dāng)，還可以有效地糾正當(dāng)事人的違法行為，這些都是一般性立法條文無法列舉或預(yù)測的。歸結(jié)到拒不改正的程序性環(huán)境違法行為，其違法情節(jié)存在較之前更為嚴(yán)重的情況，為促使當(dāng)事人糾正違法行為，在首次罰款未產(chǎn)生實效的情況下，更嚴(yán)厲的按日連續(xù)處罰便存在適用空間。

由此可見，按日連續(xù)處罰是否適用于程序性環(huán)境違法行為，需要“立法適用”賦予“執(zhí)法適用”裁量權(quán)，因為按日連續(xù)處罰需要“執(zhí)法適用”要求的合理行政，更需要“立法適用”允許下的合法行政，而《環(huán)境保護(hù)法》第五十九條并未統(tǒng)一賦權(quán)。正如前文所述程序性環(huán)境違法行為具有適用按日連續(xù)處罰的必要性和可行性，只要某類對象有法律規(guī)制的價值正當(dāng)性，法律就可以甚至應(yīng)當(dāng)對其做出規(guī)定，這正是法律規(guī)則的一般性指引，也是“立法適用”的任務(wù)。“執(zhí)法適用”的任務(wù)則是根據(jù)“立法適用”的一般性規(guī)定，再根據(jù)具體違法情節(jié)作出從輕、減輕行政處罰，不予行政處罰*《行政處罰法》第二十七條。，是否適用某類處罰方式，選擇或合并適用不同的處罰方式等。具體到本文的論題上，“執(zhí)法適用”的任務(wù)就是決定是否適用按日連續(xù)處罰，但前提是“立法適用”為其留下適用空間，既不是“不準(zhǔn)”適用、“禁止”適用的“勿為模式”，也不是“應(yīng)當(dāng)”適用、“必須”適用的“應(yīng)為模式”，而應(yīng)是“可以”適用的“可為模式”，這就需要“立法適用”與“執(zhí)法適用”的協(xié)調(diào)與配合?！皥?zhí)法適用”路徑更完整、恰當(dāng)?shù)恼f法應(yīng)當(dāng)是“立法適用”基礎(chǔ)上的“執(zhí)法適用”，即在統(tǒng)一明確的“立法適用”的許可下，通過對行政決定作出過程的有效控制，保證執(zhí)法結(jié)果正當(dāng)化。因此，在“立法適用”應(yīng)具有明確性的前提下，對程序性環(huán)境違法行為的規(guī)制，《環(huán)境保護(hù)法》第五十九條應(yīng)由“立法適用”轉(zhuǎn)向“執(zhí)法適用”，換言之，程序性環(huán)境違法行為，乃至所有的拒不改正的環(huán)境違法行為，都應(yīng)當(dāng)同“違法排放污染物”一樣受到第五十九條第一款明確的適用許可，不過，“立法適用”并“不預(yù)設(shè)關(guān)于正確答案的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)”[22]，這些情節(jié)不一的環(huán)境違法行為最終能否適用按日連續(xù)處罰，則應(yīng)交付給執(zhí)法機(jī)關(guān)“執(zhí)法適用”，依具體情況具體判定。

當(dāng)然，按日連續(xù)處罰的執(zhí)法適用可能會面臨這樣的質(zhì)疑：適用按日連續(xù)處罰與否完全交由“執(zhí)法適用”判斷，意味著賦予了執(zhí)法機(jī)關(guān)極大的權(quán)力，而執(zhí)法機(jī)關(guān)多且分散，難免執(zhí)法不統(tǒng)一，特別是按日連續(xù)處罰的錯用、濫用將產(chǎn)生不良后果，因此，較之地方立法，由執(zhí)法機(jī)關(guān)作出的決定更為差別化、碎片化。這種擔(dān)心不無道理，但不是否定“執(zhí)法適用”作為按日連續(xù)處罰適用路徑的理由。原因在于，第一，除了“執(zhí)法適用”路徑，我們別無選擇，因為僅依靠“立法適用”路徑根本無法精確認(rèn)定個案狀況，而我們又不能忽視對個案罰過相當(dāng)?shù)幕疽?；并且，即使我們堅持了“立法適用”的路徑，仍需后期的“執(zhí)法適用”得以落實，正如規(guī)制“違法排放污染物”的行為也需要“執(zhí)法適用”一樣，所以，即使客觀上存在交由執(zhí)法機(jī)關(guān)選擇適用的種種弊端，我們也無法回避，只能設(shè)法引導(dǎo)和控制。第二，“執(zhí)法適用”并不意味著適用時完全以執(zhí)法機(jī)關(guān)的主觀判斷為標(biāo)準(zhǔn)，“立法適用”路徑讓位于“執(zhí)法適用”路徑也不代表立法實踐和法律條文失去了作用，恰恰相反，為確?！皥?zhí)法適用”的理性化，法律需要設(shè)計各種制度加以規(guī)范，比如進(jìn)行程序性立法，這也是除設(shè)定統(tǒng)一的適用許可之外，“立法適用”的另一任務(wù)。

四、結(jié)語

不能否認(rèn)具體案情下程序性環(huán)境違法行為具有適用按日連續(xù)處罰的可行性。在“立法適用”路徑中，我們意圖事先決定一種正確的價值標(biāo)準(zhǔn)，以確定按日連續(xù)處罰是否適用于程序性環(huán)境違法行為，但這樣的標(biāo)準(zhǔn)與多樣化的現(xiàn)實相矛盾?，F(xiàn)行適用路徑也只是有限度的“改良”，無法從根本上解決問題。因此，我們在統(tǒng)一“立法適用”的基礎(chǔ)上轉(zhuǎn)向“執(zhí)法適用”路徑，期待通過執(zhí)法適用的理性化，使得程序性環(huán)境違法行為是否適用按日連續(xù)處罰的問題能夠依具體境況妥善解決。而如何設(shè)計出契合《環(huán)境保護(hù)法》第五十九條和程序性環(huán)境違法行為特性的適用規(guī)范和控制機(jī)制，還需進(jìn)一步研究。

[1]陳德敏,鄢德奎.按日計罰的法律性質(zhì)與規(guī)范建構(gòu)[J].中州學(xué)刊,2015,(6).

[2]程雨燕.環(huán)境行政處罰研究[M].廣州:廣東人民出版社,2013.61-62,97.

[3]別濤,王彬.環(huán)境違法應(yīng)當(dāng)實行“按日計罰”——關(guān)于懲治持續(xù)性環(huán)境違法行為的立法建議[J].環(huán)境保護(hù),2007,(Z1).

[4]舒國瀅.法理學(xué)導(dǎo)論[M].北京:北京大學(xué)出版社,2006.249-250.

[5]杜輝.環(huán)境法上按日計罰制度的規(guī)范分析——以行為和義務(wù)的類型化為中心[J].法商研究,2015,(5).

[6]吳凱.我國環(huán)境行政罰體系的重心遷移與價值調(diào)適——以《環(huán)境保護(hù)法》修訂案第五十九條“按日計罰”制度為中心[J].南京工業(yè)大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2014,(4).

[7]全國人大常委會法制工作委員會行政法室.中華人民共和國環(huán)境保護(hù)法解讀[M].北京:中國法制出版社,2014.211.

[8]周衛(wèi).環(huán)境規(guī)制與裁量理性[M].廈門:廈門大學(xué)出版社,2015.3-28.

[9][日]交告尚史,臼杵知史,前田陽一,等.日本環(huán)境法概論[M].田林,丁倩雯，譯.北京:中國法制出版社,2014.87.

[10][12]嚴(yán)厚福.《環(huán)境保護(hù)法》“按日計罰”條款評析[J].清華法治論衡,2014,(3).

[11]熊樟林.連續(xù)處罰行為的性質(zhì)認(rèn)定——以新《環(huán)保法》第五十九條為中心[J].華東政法大學(xué)學(xué)報,2015,(5).

[13]喬剛,王學(xué)兵.“按日計罰”的適用問題研究[A].2015年全國環(huán)境資源法學(xué)研討會(年會)論文集[C].2015.

[14]季衛(wèi)東.大變局下的中國法治[M].北京:北京大學(xué)出版社,2013.81,109.

[15]常紀(jì)文.新《環(huán)境保護(hù)法》：史上最嚴(yán)但實施最難[J].環(huán)境保護(hù),2014,(10).

[16]帥清華.我國按日計罰的反思與重構(gòu)[J].內(nèi)蒙古社會科學(xué)(漢文版),2013,(5).

[17]徐以祥,梁忠.論環(huán)境罰款數(shù)額的確定[J].法學(xué)評論,2014,(6).

[18]吳越,沈俊帆.按日計罰的法律屬性與法律適用研判——基于比較法和法律系統(tǒng)性考察[J].光華法學(xué),2015,(1).

[19]沈宗靈.法理學(xué)[M].北京:北京大學(xué)出版社,2014.358.

[20]崔卓蘭,劉福元.論行政自由裁量權(quán)的內(nèi)部控制[J].中國法學(xué),2009,(4).

[21]孫愛華.論行政自由裁量權(quán)及其程序控制[J].安徽農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2010,(6).

[22]劉衛(wèi)先.以立法為中心的環(huán)境法學(xué)研究及其轉(zhuǎn)向[J].中國地質(zhì)大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2016,(2).

責(zé)任編輯：李嵩譽(yù)

Path Analysis on the Daily Penalty for Procedural Environmental Violations

Liu Weixian Zhang Lixiang

(SchooloflawandPolitics,OceanUniversityofChina,QingdaoShandong266100)

Although the daily penalty for procedural environmental violations is restricted in the “environmental protection law” on the practical consideration,this realistic consideration is not enough to exclude the application of all procedural environmental violations.Because procedural environmental violations for daily penalty have different demand,we should take the reasonable path.However,the current path cannot guarantee the rational application.The crux of the problem is that the path to “l(fā)egislation application” as the basis cannot exhaust and preset diverse needs about procedural environmental violations.The essence of the rationalization of procedural environmental violations for daily penalty is rationalization of “application of law enforcement ”.Therefore,we should make direction adjustment.Under the unified and clear “l(fā)egislation application”,we turn to improve the “l(fā)aw application” path.

procedural environmental violation;daily penalty;application path

2016-12-20

本文系山東省社科規(guī)劃一般項目《我國污染第三方治理環(huán)境法律問題研究》(編號：16CFXJ03)的階段性研究成果。

劉衛(wèi)先，男，法學(xué)博士、博士后，中國海洋大學(xué)法政學(xué)院副教授，主要研究方向為：環(huán)境法學(xué)基礎(chǔ)理論、自然資源法學(xué)。張立祥，男，中國海洋大學(xué)法政學(xué)院環(huán)境法學(xué)專業(yè)碩士研究生。

D922.68

A

2095-3275(2017)04-0057-10