網(wǎng)絡(luò)直播視野下游戲作品的視聽作品保護(hù)模式的反思與重塑

徐紅菊

(大連海事大學(xué) 法學(xué)院，遼寧 大連 116026)

網(wǎng)絡(luò)直播視野下游戲作品的視聽作品保護(hù)模式的反思與重塑

徐紅菊

(大連海事大學(xué) 法學(xué)院，遼寧 大連 116026)

在目前司法實踐中，網(wǎng)絡(luò)游戲被歸入視聽作品類型得到著作權(quán)保護(hù)，這種保護(hù)方式是對著作權(quán)法保護(hù)客體的一種擴(kuò)張性解釋。網(wǎng)絡(luò)游戲直播的出現(xiàn)，使網(wǎng)絡(luò)游戲的著作權(quán)保護(hù)問題趨于復(fù)雜，也產(chǎn)生了重新審視這一界定是否適當(dāng)?shù)男枰Ｒ暵犠髌奉愋蜔o法解決多元主體的權(quán)利行使問題，權(quán)利人廣播權(quán)或網(wǎng)絡(luò)信息傳播權(quán)的適用也出現(xiàn)障礙。加之網(wǎng)絡(luò)直播平臺可以主張的合理使用等抗辯，使網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)保護(hù)陷于法律的不確定狀態(tài)。鑒于網(wǎng)絡(luò)游戲作品在網(wǎng)絡(luò)直播視域下的特殊屬性，有必要將其作為特定客體類型加以保護(hù)，排除廣播權(quán)適用，將玩家行為界定為表演，同時引入法定許可解決相關(guān)權(quán)利行使問題。

網(wǎng)絡(luò)游戲；視聽作品;特定作品類型；法定許可

電子游戲的著作權(quán)保護(hù)不是新問題，美國早在1981年的Atari,Inc v.Amusement World案和Midway Mfg Co v.Dirkchneider案中已經(jīng)明確以版權(quán)法對電子游戲加以保護(hù)。但對于電子游戲的具體著作權(quán)保護(hù)類型在世界范圍內(nèi)的分歧較大。有的國家單獨以計算機(jī)程序進(jìn)行保護(hù)，有的國家以視聽作品加以保護(hù)，而有的國家則分列不同著作權(quán)類型，如文字作品、藝術(shù)作品、電影作品、計算機(jī)程序等分別或集合保護(hù)。在所有這些保護(hù)類型中，以視聽作品類型對電子游戲加以保護(hù)的做法最為普遍。但隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，電子游戲的復(fù)雜程度增大并與網(wǎng)絡(luò)緊密結(jié)合，發(fā)展成新的網(wǎng)絡(luò)游戲類型，網(wǎng)絡(luò)游戲直播侵權(quán)訴訟不斷增多。在這種新形勢下，我們需要重新審視以視聽作品保護(hù)網(wǎng)絡(luò)游戲的適當(dāng)性。

一、網(wǎng)絡(luò)游戲直播引發(fā)的具體問題

網(wǎng)絡(luò)游戲又被稱為“在線游戲”，是以游戲運營商服務(wù)器為處理器，以互聯(lián)網(wǎng)為數(shù)據(jù)傳輸媒介，可通過廣域網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)傳輸方式實現(xiàn)多個用戶同時參與的游戲。在電子游戲發(fā)展之初，游戲開發(fā)商往往免費推介電子游戲。網(wǎng)絡(luò)游戲競技的精彩程度推動網(wǎng)絡(luò)游戲直播迅速發(fā)展，直播吸引的大規(guī)模觀眾群帶來了巨大商業(yè)價值，并引發(fā)有關(guān)網(wǎng)絡(luò)游戲直播侵權(quán)的相關(guān)問題。

(一)網(wǎng)絡(luò)游戲以何種類型作品保護(hù)

對于網(wǎng)絡(luò)游戲可依著作權(quán)法保護(hù)，目前似乎已經(jīng)沒有太大異議。盡管很多國家(包括我國)的著作權(quán)法中并沒有明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)游戲的作品類型，但在司法實踐中均未對此問題提出質(zhì)疑或爭論，已經(jīng)默認(rèn)它是一種體現(xiàn)作者智力創(chuàng)造的作品。

將網(wǎng)絡(luò)游戲確定為何種作品類型，對于解決網(wǎng)絡(luò)游戲直播侵權(quán)主體認(rèn)定具有較大影響。目前對于網(wǎng)絡(luò)游戲的作品類型主要有三種不同的保護(hù)方式：第一種類型是以計算機(jī)軟件作品加以保護(hù)。網(wǎng)絡(luò)游戲主要利用計算機(jī)程序?qū)崿F(xiàn)游戲互動等具體功能，因而可以計算機(jī)軟件對游戲加以保護(hù)，該種作品類型保護(hù)不會對游戲直播產(chǎn)生直接影響。第二種類型是對游戲中出現(xiàn)的文字作品、藝術(shù)作品、音樂作品等分別加以保護(hù)。這種做法也出現(xiàn)在我國的司法實踐中，如上海壯游信息科技有限公司訴廣州碩星信息科技有限公司案中，對游戲中的計算機(jī)軟件作品、美術(shù)作品等分別給予了保護(hù)。第三種類型是以視聽作品加以保護(hù)。將網(wǎng)絡(luò)游戲中音樂、美術(shù)、動漫、劇情等要素視為一個整體，作為視聽作品給予保護(hù)，這意味著各獨立作者不能單獨就網(wǎng)絡(luò)游戲提出侵權(quán)訴訟。

(二)網(wǎng)絡(luò)游戲作者可行使的具體權(quán)利內(nèi)容

在確定網(wǎng)絡(luò)游戲可以成為著作權(quán)法保護(hù)對象后，第二個關(guān)鍵問題就是作者可以行使何種權(quán)利制止網(wǎng)絡(luò)直播行為。目前，我國在解決網(wǎng)絡(luò)直播侵權(quán)問題實踐中主要考慮了以下幾種權(quán)利：1.廣播權(quán)。廣播權(quán)指以無線或有線方式向公眾傳播作品的權(quán)利，網(wǎng)絡(luò)直播行為符合向公眾傳播游戲作品的行為，問題的焦點在于“以無線或有線方式”是否可以包含“網(wǎng)絡(luò)傳播”方式。2.信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。這種權(quán)利主要體現(xiàn)了信息網(wǎng)絡(luò)傳播的“交互式”特性，與網(wǎng)絡(luò)直播借助的技術(shù)方式相同，問題的焦點是能否忽略網(wǎng)絡(luò)直播的“非交互式”特征。3.表演權(quán)。該項權(quán)利決定了作者能否禁止玩家未經(jīng)許可在網(wǎng)絡(luò)平臺上公開表演其作品，問題的焦點是玩家行為是否構(gòu)成公開表演。

(三)直播侵權(quán)抗辯：“通知-刪除”還是“合理使用”

未經(jīng)權(quán)利人許可，在網(wǎng)絡(luò)平臺上直播網(wǎng)絡(luò)游戲行為一旦構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，直播平臺將承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。為了避免承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，直播平臺往往會提出侵權(quán)抗辯，目前的抗辯理由主要有兩種：一是直播平臺已盡到“通知-刪除”義務(wù)。即如果權(quán)利人向直播平臺發(fā)出了侵權(quán)通知，收到通知后，直播平臺履行了立即刪除或斷開鏈接義務(wù)，則直播行為不構(gòu)成侵權(quán)；另一種是網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為是否構(gòu)成對游戲作品的合理使用，如果構(gòu)成，直播行為同樣不構(gòu)成侵權(quán)。

二、網(wǎng)絡(luò)游戲直播問題解決現(xiàn)狀分析

(一)以視聽作品為主的多元作品類型保護(hù)

美國在1981年的第一個電子游戲案例Atari,Inc v.Amusement World中，已經(jīng)確定電子游戲可以作為視聽作品加以保護(hù)[1]。我國《著作權(quán)法》中沒有關(guān)于視聽作品的概念，而是稱其為“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”(為論述方便，以下一并稱為視聽作品)。在司法實踐中，也將網(wǎng)絡(luò)游戲的視頻和動畫特效作為“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”加以保護(hù)，如暴雪娛樂有限公司訴上海游易網(wǎng)絡(luò)科技有限公司案。從國際司法實踐來看，也有很多國家將網(wǎng)絡(luò)游戲作為視聽作品加以保護(hù)，如丹麥、德國等。因而，從適用范圍看，以視聽作品保護(hù)網(wǎng)絡(luò)游戲得到的認(rèn)可程度較高，基本形成以視聽作品為主的多元作品類型保護(hù)方式。

盡管存在反對觀點，這種方式仍是在現(xiàn)有著作權(quán)法律體系下較為實際可行的保護(hù)模式。首先，網(wǎng)絡(luò)游戲在表達(dá)方式上較為接近視聽作品，“由一系列有伴音或無伴音的畫面組成，并借助適當(dāng)裝置放映或以其他方式傳播”，使得電子游戲屏幕上展現(xiàn)的系列影像本身可以獨立地作為視聽作品予以保護(hù)[2]。其次，以視聽作品類型保護(hù)網(wǎng)絡(luò)游戲可以整合大部分網(wǎng)絡(luò)游戲體現(xiàn)的其他作品類型，如音樂作品、美術(shù)作品、文字作品等。按照視聽作品保護(hù)原則，著作權(quán)統(tǒng)一由制片者享有并行使，可以在一定程度上避免因不同權(quán)利人各自行使權(quán)利導(dǎo)致的復(fù)雜保護(hù)。最后，這種保護(hù)模式并不排除計算機(jī)軟件等可以單獨取得著作權(quán)保護(hù)。由于網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為主要涉及游戲競技過程中的視覺感受，而非游戲編程代碼[3]，這就更加突出了解決網(wǎng)絡(luò)游戲直播侵權(quán)問題中視聽作品的重要地位。國外視聽作品定義一般從表現(xiàn)方式角度進(jìn)行界定，不限制制作的技術(shù)方式，而是強調(diào)以“一系列活動畫面”組成，如法國等國[4]。但在我國，由于“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”這種作品類型的界定，以“攝制”為核心，而隨著目前電影制作技術(shù)的發(fā)展，“攝制”的方式已經(jīng)逐漸被新技術(shù)取代，此種作品類型的名稱宜重新界定，如將作品名稱修改為“視聽作品”，這也是我國《著作權(quán)法》第三次修改的主要內(nèi)容。如果按照目前的標(biāo)準(zhǔn)，制作網(wǎng)絡(luò)游戲的方式顯然不屬于“攝制在一定介質(zhì)上”的電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，網(wǎng)絡(luò)游戲則很難被歸入此種作品類型加以保護(hù)。

(二)廣播權(quán)與網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的適用

以視聽作品保護(hù)網(wǎng)絡(luò)游戲，我國司法實踐中目前主要面對的問題是，網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為侵犯權(quán)利人的何種權(quán)利，這主要涉及廣播權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

在美國，廣播權(quán)與網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)共同包含在表演權(quán)范疇之內(nèi)，往往會被認(rèn)定為侵犯權(quán)利人的表演權(quán)。但在我國，這三項權(quán)利彼此獨立，廣播權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)均有各自相應(yīng)的界定。網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為的特征是利用網(wǎng)絡(luò)傳播方式，使觀眾可以固定時間在線觀賞網(wǎng)絡(luò)游戲競技表演。如果認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)傳播方式既不屬于“以無線或有線方式”傳播，也不符合可以“使公眾在個人選定的時間和地點”獲取作品的特征，則兩項權(quán)利均不能為作品權(quán)利人所行使。正是出于此種考慮，我國在司法實踐中并未允許權(quán)利人行使此兩種權(quán)利禁止未經(jīng)許可的網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為，而是適用了《著作權(quán)法》第十條中規(guī)定“由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”的兜底條款。鑒于相關(guān)問題可能導(dǎo)致的法律不確定性，有學(xué)者建議，將廣播權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)并為一個條款，引入“向公眾傳播權(quán)”的概念，以消除現(xiàn)行著作權(quán)法過于“技術(shù)專門化”的弊端。“向公眾傳播權(quán)”的概念外延具有較大彈性，可以有效地應(yīng)對將來可能出現(xiàn)的新技術(shù)[5]。如果去除以傳播的技術(shù)方式限定權(quán)利的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)直播行為就可以納入“向公眾傳播權(quán)”的規(guī)范范圍。權(quán)利人可以直接利用整合后的“向公眾傳播權(quán)”禁止未經(jīng)其許可的網(wǎng)絡(luò)直播行為，而不必再利用“其他權(quán)利”的兜底條款。

(三)兩種抗辯理由

1.轉(zhuǎn)換性合理使用。合理使用是對作品著作權(quán)的一種限制，可以在不經(jīng)權(quán)利人許可、不向權(quán)利人支付使用費的條件下自由利用作品。英國法院在1803年Cory v.Kearsley案中第一次使用了“合理使用”的用語，依據(jù)是對他人作品提供的材料有著完全嶄新的創(chuàng)造，由此產(chǎn)生對公眾有益的新產(chǎn)品[6]。這一論述與后期美國判例法中發(fā)展起來的合理使用類型之一轉(zhuǎn)換性使用非常接近，也可以說是轉(zhuǎn)換性使用的最初表達(dá)。轉(zhuǎn)換性合理使用首先強調(diào)對原作品使用的目的與性質(zhì)，如美國最高法院在1994年Campbell v.Acuff-Rose Music,Inc案中闡述，是否具有轉(zhuǎn)換性，要看新作品是僅取代原有作品，還是增加了新的表達(dá)、信息等內(nèi)容，已經(jīng)改變了原作品。使用行為被認(rèn)定的轉(zhuǎn)換性越強，越具備合理使用的條件。有學(xué)者認(rèn)為，游戲直播對于游戲中畫面的傳播具有轉(zhuǎn)換性，它不是為了單純地再現(xiàn)畫面本身的美感或所表達(dá)的思想感情，而是展示特定用戶的游戲技巧和戰(zhàn)果。在游戲直播構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用不會影響游戲市場的情況下，游戲直播可以被認(rèn)定為合理使用。為游戲直播提供平臺的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者也因不存在直接侵權(quán)，而無需承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任[7]。在游戲畫面的商業(yè)價值中，游戲開發(fā)者與玩家的貢獻(xiàn)難以截然分開。如果法院拒絕承認(rèn)用戶對游戲畫面的傳播為合理使用，則游戲開發(fā)者和用戶相互阻止對方對畫面的后續(xù)利用，他們最終將通過談判分割利益。如果法院宣布該行為為合理使用，則用戶將處于相對有利的位置上[8]。只要作品具備充分的可轉(zhuǎn)換性，即使使用了大量的游戲情節(jié)，依然構(gòu)成允許的使用[9]?？梢?，無論國內(nèi)抑或國外，認(rèn)為可以轉(zhuǎn)換性合理使用作為直播平臺的抗辯理由，是比較普遍的一種觀點。當(dāng)然，這些觀點都同時指出，并非所有網(wǎng)絡(luò)游戲直播均構(gòu)成合理使用，而應(yīng)依具體案件而定。

2.“通知-刪除”義務(wù)的履行。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商如果履行了法律規(guī)定“通知-刪除”義務(wù)，也可以不對未經(jīng)許可的直播行為承擔(dān)責(zé)任。需要注意的是，“通知-刪除”抗辯不同于“合理使用”抗辯。首先，兩種抗辯運用的前提條件不同?！巴ㄖ?刪除”義務(wù)的前提是直播行為構(gòu)成侵權(quán)，因其履行了法律規(guī)定即時刪除義務(wù)，而免除承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；而合理使用的前提是該直播行為本身就不構(gòu)成侵權(quán)，是對游戲作品的一種合理使用行為。其次，兩種抗辯運用的背景不同，“通知-刪除”抗辯背景下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者往往不直接參與游戲直播，僅僅提供網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)。而合理使用抗辯的背景往往是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺就是直接組織游戲直播賽事的主體。最后，確定兩種抗辯的目的不同?！巴ㄖ?刪除”義務(wù)的確定是為了避免網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者出現(xiàn)第二次侵權(quán)，而合理使用則是為了保護(hù)新的具有創(chuàng)造性的衍生作品。即使確定網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為侵權(quán)，在司法實踐中運用“通知-刪除”進(jìn)行抗辯，也存在一定問題。按照我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第十四條規(guī)定，權(quán)利人認(rèn)為侵犯自己網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的，可以書面通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刪除或斷開與該作品的鏈接。而依據(jù)我國目前的《著作權(quán)法》規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)游戲直播很難被認(rèn)定為信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)范疇，權(quán)利人就沒有相應(yīng)的權(quán)利依據(jù)要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刪除相關(guān)鏈接。退一步講，即使未來《著作權(quán)法》賦予了權(quán)利人此項權(quán)利，由于直播行為的即時性，也很難通過書面通知的方式禁止直播平臺利用網(wǎng)絡(luò)游戲。

三、視聽作品類型解決直播問題的不適當(dāng)性

(一)擴(kuò)張性解釋與著作權(quán)法體系的一致性

現(xiàn)行著作權(quán)法中并沒有明確網(wǎng)絡(luò)游戲的作品類型，未將網(wǎng)絡(luò)游戲作為著作權(quán)保護(hù)的特定客體。目前的做法是將其作為視聽作品，這實際是對著作權(quán)法客體的一種擴(kuò)張性解釋。

著作權(quán)法保護(hù)客體的范圍，通常有兩種立法方式，一種是封閉式列表，即明確列出作品類型，要獲得著作權(quán)保護(hù)，就必須在所列類型范圍之內(nèi)，否則便無法取得相應(yīng)保護(hù)。此類型立法的典型國家是英國，英國版權(quán)法中僅明確規(guī)定了8種作品類型；另一種是開放式列表，通常規(guī)定著作權(quán)法保護(hù)一切智力作品的著作權(quán)，典型國家如法國。這種開放式列表通常也會對典型作品加以列舉，但不對其認(rèn)定給出具體定義。我國《著作權(quán)法》的客體規(guī)范形式應(yīng)屬于封閉式列表，明確列舉了8種作品類型。雖然在第三條(9)款中規(guī)定“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”，但這種作品類型也應(yīng)是既定的，限于其他法律或行政法規(guī)之規(guī)定的作品類型，而不能隨意創(chuàng)設(shè)新的作品類型。因而，從本質(zhì)上講應(yīng)屬于封閉式列表。兩種客體規(guī)范模式各有特點，相比較而言，開放式列表具有體系上的靈活性和保護(hù)的綜合性，不會因為客體不在現(xiàn)有列表之內(nèi)而被簡單排除，新技術(shù)作品易于成為著作權(quán)保護(hù)的適格客體[10]。而對于客體保護(hù)的封閉式列表模式，若想保護(hù)新類型的客體，就必須通過對原作品類型進(jìn)行擴(kuò)張性解釋加以實現(xiàn)。

在對作品類型進(jìn)行擴(kuò)張性解釋時，必須注意與著作權(quán)法體系的一致性，否則可能形成與現(xiàn)有體系基本原理的沖突。在確定網(wǎng)絡(luò)游戲是否可以歸入我國《著作權(quán)法》中的“電影作品和以類似攝制電影的方法制作的作品”時，就應(yīng)當(dāng)審視這一問題。排除網(wǎng)絡(luò)游戲是否符合我國《著作權(quán)法實施條例》對“電影作品和以類似攝制電影的方法制作的作品”關(guān)于“攝制在一定介質(zhì)上”條件要求(雖然不符合，但司法實踐已突破這一限制)的考慮，在以下幾方面已表現(xiàn)出與該作品類型一般原理的不一致性。首先，作品作者的確定。依照《著作權(quán)法》的規(guī)定，“電影作品和以類似攝制電影的方法制作的作品”的著作權(quán)統(tǒng)一由制片人享有，其他攝影、作詞、作曲的作者僅有權(quán)按照合同獲得報酬，只有音樂、劇本等可以單獨使用作品的作者有權(quán)單獨行使著作權(quán)。但網(wǎng)絡(luò)游戲在被視為電影作品的同時，往往游戲中其他不同作品的作者依然可以獨立行使著作權(quán)，這顯然與設(shè)立電影獨立作品類型的立法目的不一致。其次，在權(quán)利人享有具體權(quán)利內(nèi)容方面。網(wǎng)絡(luò)游戲直播侵權(quán)問題往往涉及廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)以及表演權(quán)，但其中廣播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)因無法適用，改為了“其他權(quán)利”。與電影作品相關(guān)性較小的權(quán)利卻會成為網(wǎng)絡(luò)游戲作品權(quán)利的焦點，如表演權(quán)。表演權(quán)是公開表演作品，以及用各種手段公開播送作品的表演的權(quán)利。電影作品本身就是對文學(xué)作品的一種表演形式，在實踐中一般不會再產(chǎn)生主張表演權(quán)的需要。而處理網(wǎng)絡(luò)游戲直播侵權(quán)問題時，往往需要探討玩家的公開表演權(quán)。最后，在著作權(quán)權(quán)利行使方面。由于電影作品制作完成后，主要用于面向公眾的單向欣賞，因此與電影作品最密切相關(guān)的著作權(quán)是廣播權(quán)及信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。而網(wǎng)絡(luò)游戲制作完成后并非用于欣賞，尤其在競技網(wǎng)絡(luò)游戲中，而是用于不同玩家互動參與競技，甚至?xí)纬尚碌难堇[作品。目前游戲直播雖適用了“其他權(quán)利”保護(hù)，但顯然這是由于現(xiàn)有法律規(guī)范原因選擇的暫時性適用，普遍認(rèn)可的是建議修改的“向公眾傳播權(quán)”。但即使是確立了向公眾傳播權(quán)，網(wǎng)絡(luò)游戲權(quán)利人也可能會因為“轉(zhuǎn)換性合理使用”原則的適用而使該項權(quán)利形同虛設(shè)。因而，目前將網(wǎng)絡(luò)游戲作為視聽作品保護(hù)的現(xiàn)狀，雖然可以在現(xiàn)有體系內(nèi)暫時解決對網(wǎng)絡(luò)游戲的著作權(quán)保護(hù)問題，但從著作權(quán)法體系整體來看，卻存在著不一致性。

(二)法律適用的不確定性

電子游戲逐步復(fù)雜化并發(fā)展為可在線競技的網(wǎng)絡(luò)游戲后，以視聽作品保護(hù)網(wǎng)絡(luò)游戲的法律不確定性逐漸凸顯。早期的電子游戲畫面與視頻相對簡單，主要是單機(jī)游戲和線下游戲，美國早期以視聽作品保護(hù)電子游戲的案件主要集中在解決游戲的復(fù)制權(quán)問題上。但網(wǎng)絡(luò)游戲的出現(xiàn)使相關(guān)法律問題復(fù)雜化，侵權(quán)主體不僅涉及其他游戲開發(fā)商，還涉及網(wǎng)絡(luò)直播平臺、競技玩家以及轉(zhuǎn)播者等；可行使的著作權(quán)權(quán)利內(nèi)容也由復(fù)制權(quán)向表演權(quán)、廣播權(quán)、網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)及轉(zhuǎn)播權(quán)轉(zhuǎn)化。加之網(wǎng)絡(luò)直播平臺可能援用的合理使用與通知-刪除抗辯，使得網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)商的權(quán)利保護(hù)處于相對不確定狀態(tài)。

此種法律不確定性會影響游戲開發(fā)商的權(quán)利保護(hù)。首先，網(wǎng)絡(luò)游戲中涉及的多種作品權(quán)利人均有可能提出獨立著作權(quán)請求，而有些權(quán)利請求之間可能存在矛盾，如美術(shù)作品與影視作品之間等。這種權(quán)利界定的不明晰使相應(yīng)的損害賠償難于確定，或賦予權(quán)利人過度的選擇空間或因不同權(quán)利人行使權(quán)利加重侵權(quán)人的責(zé)任。其次，由于我國目前《著作權(quán)法》對廣播權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的界定均無法納入網(wǎng)絡(luò)直播行為，而將權(quán)利人可以行使的權(quán)利歸入兜底條款的其他權(quán)利，具體權(quán)利的模糊性也增加了這種權(quán)利保護(hù)的不確定性。最后，網(wǎng)絡(luò)直播平臺可援用的合理使用抗辯理由存在分歧，進(jìn)一步加深法律適用的不確定性。盡管轉(zhuǎn)換性合理使用抗辯得到較多支持，依然存在反對觀點。以美國為例，美國在2013年Cariou v.Prince案中適用了轉(zhuǎn)換性合理使用原則，但上訴法院認(rèn)為：其認(rèn)定的排他轉(zhuǎn)換性合理使用可能會無視美國法典106條關(guān)于衍生作品的保護(hù)，因為簡單確定一項新使用轉(zhuǎn)換了作品就意味著它可以成為衍生作品，并得到106條的保護(hù)，但卻完全沒有與作者的權(quán)利加以區(qū)分[11]。法院的這種觀點顯然在質(zhì)疑對原作品轉(zhuǎn)換性使用產(chǎn)生的新作品的價值會高于原作品的價值，對于這一點，我們在處理網(wǎng)絡(luò)游戲直播侵權(quán)問題時也應(yīng)當(dāng)慎重考慮。此外，對網(wǎng)絡(luò)游戲轉(zhuǎn)換性合理使用認(rèn)定也會受到產(chǎn)品市場與商業(yè)價值的影響，網(wǎng)絡(luò)游戲直播的潛在商業(yè)價值越大，將其認(rèn)定為合理使用的可能性就越小。由于網(wǎng)絡(luò)游戲直播涉及主體、權(quán)利內(nèi)容、權(quán)利行使等更為復(fù)雜的問題，打破了原有對電子游戲的簡單認(rèn)定，與現(xiàn)有規(guī)則原理的不一致性必然帶來法律適用方面的不確定性。這種由網(wǎng)絡(luò)游戲直播帶來的具體問題，需要我們重新審視將網(wǎng)絡(luò)游戲作為視聽作品保護(hù)的適當(dāng)性，而應(yīng)考慮其自身的特殊屬性，將其視為特定客體加以保護(hù)。

四、網(wǎng)絡(luò)游戲作品特定客體保護(hù)思考

(一)電影作品歷史發(fā)展的參照

從著作權(quán)法作品類型歷史來看，電影作品著作權(quán)保護(hù)模式對網(wǎng)絡(luò)游戲保護(hù)有一定的參照性。兩者都是新技術(shù)產(chǎn)品，都對原有著作權(quán)保護(hù)模式產(chǎn)生了一定沖擊，都被擴(kuò)張性解釋方法歸入原有作品類型中最為類似類型之內(nèi)，且網(wǎng)絡(luò)游戲當(dāng)下就可按照電影作品給予保護(hù)。

電影作品產(chǎn)生之初，在封閉式列表的作品類型中，沒有這一具體作品類型，也是通過擴(kuò)張性解釋的方法將其歸入現(xiàn)有作品類型列表之內(nèi)。如英國，將新出現(xiàn)的電影作品歸入攝影作品這一作品類型，作為“系列照片”加以保護(hù)。與網(wǎng)絡(luò)游戲類似的情況是，電影作品作為系列照片保護(hù)產(chǎn)生的問題，同樣是基于電影作品的權(quán)利人界定引發(fā)，因為在攝影作品轉(zhuǎn)讓時，必須明確權(quán)利人以表明版權(quán)歸屬。在德國也同樣存在以攝影作品保護(hù)電影作品的歷史。即使在1908年柏林會議上寫入電影作品的《伯爾尼公約》，也是建議對其實施系列照片與戲劇作品的雙重保護(hù)。這種擴(kuò)張性解釋顯然并沒有實際解決電影作品保護(hù)過程產(chǎn)生的實際問題。電影產(chǎn)業(yè)的發(fā)展最終推動意大利首先在本國法律中將電影作品列為特定的客體加以保護(hù)，建立獨立的作品類型。這種特定客體的保護(hù)模式，適應(yīng)了電影產(chǎn)業(yè)發(fā)展的商業(yè)需要，推動了該產(chǎn)業(yè)的進(jìn)一步發(fā)展。電影作品保護(hù)的歷史發(fā)展，還說明以擴(kuò)張性解釋的方法在既有作品類型中納入新技術(shù)作品，可能會對原作品類型的著作權(quán)保護(hù)原理造成某種扭曲。而與此同時，新技術(shù)作品也無法得到相應(yīng)的權(quán)利保護(hù)。

網(wǎng)絡(luò)游戲作品目前的保護(hù)狀態(tài)與此類似。由于網(wǎng)絡(luò)直播行為的出現(xiàn)，利用視聽作品對網(wǎng)絡(luò)游戲進(jìn)行保護(hù)已經(jīng)在諸多方面產(chǎn)生爭議。盡管可以通過擴(kuò)張性解釋將其歸入視聽作品，但只能稱其為權(quán)宜之計。以游戲開發(fā)商作為電影作品權(quán)利人進(jìn)行權(quán)利轉(zhuǎn)讓，尚無法明晰與計算機(jī)軟件權(quán)利人之間的關(guān)系，只能利用合同加以協(xié)調(diào)。電影作品權(quán)利人的向公眾傳播權(quán)很難確定用來保護(hù)網(wǎng)絡(luò)游戲，網(wǎng)絡(luò)直播行為會因合理使用而完全無須承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這些與電影作品保護(hù)歷史類似的矛盾，值得我們思考將網(wǎng)絡(luò)游戲歸入視聽作品保護(hù)的適當(dāng)性。

(二)網(wǎng)絡(luò)游戲特定客體的權(quán)利保護(hù)模式

1.網(wǎng)絡(luò)游戲作品的特殊屬性。與普通著作權(quán)法保護(hù)的客體不同，網(wǎng)絡(luò)游戲作品具有一定的特殊屬性。(1)網(wǎng)絡(luò)游戲作品具有功能性。普通著作權(quán)作品創(chuàng)作是為了欣賞，作品完成欣賞價值一并產(chǎn)生。而網(wǎng)絡(luò)游戲則不同，作品完成尚需要用戶的互動參與使用。從這一角度講，網(wǎng)絡(luò)游戲具有更大的功能性，創(chuàng)作完成后依然可以為用戶用來從事其他行為。與網(wǎng)絡(luò)游戲這一特征類似的知識產(chǎn)權(quán)類型有兩種：計算機(jī)軟件和數(shù)據(jù)庫。(2)網(wǎng)絡(luò)游戲作品具有強商業(yè)屬性。正因為游戲作品的這種功能性，與普通作品相比，網(wǎng)絡(luò)游戲具有更強的商業(yè)屬性，游戲開發(fā)就是為了商業(yè)利用，獲取商業(yè)價值。因此，網(wǎng)絡(luò)游戲權(quán)利人更常被稱之為“開發(fā)商”，而非“作者”，網(wǎng)絡(luò)游戲往往被業(yè)界稱為“產(chǎn)品”，而非“作品”。普通的著作權(quán)意義作品，也可以獲取商業(yè)價值，但同樣可以用于怡情養(yǎng)性或藝術(shù)欣賞，不如游戲產(chǎn)品的商業(yè)目這樣純粹和直接，而網(wǎng)絡(luò)游戲權(quán)利人更關(guān)注游戲的銷售和商業(yè)價值。(3)網(wǎng)絡(luò)游戲作品無獨立直播性。網(wǎng)絡(luò)游戲與視聽作品最大的區(qū)別在于，權(quán)利人廣播權(quán)的權(quán)利行使性質(zhì)界定不同。視聽作品權(quán)利人關(guān)注作品的向公眾傳播權(quán)，廣播權(quán)是向公眾傳播的主要方式，未經(jīng)許可的傳播會對權(quán)利人帶來巨大損害。網(wǎng)絡(luò)游戲直播同樣是一種重要的傳播手段，但網(wǎng)絡(luò)直播無法僅憑游戲作品本身實現(xiàn)，不具有獨立直播性，必須與高級玩家結(jié)合才可實現(xiàn)，換句話說，高級玩家的策略技巧才是使網(wǎng)絡(luò)直播具有公眾吸引力的實質(zhì)。

2.特定客體的廣播權(quán)排除?；谝陨暇W(wǎng)絡(luò)游戲作品的特性，其與普通作品適用的著作權(quán)法律原則也有所差別，更宜以特定的客體類型對其保護(hù)。因其與計算機(jī)軟件與數(shù)據(jù)庫具有相似的特征，其保護(hù)模式應(yīng)更接近此兩種權(quán)利類型，而非電影作品。計算機(jī)軟件與數(shù)據(jù)庫保護(hù)模式都側(cè)重對作品商業(yè)應(yīng)用的保護(hù)，對于數(shù)據(jù)庫保護(hù)賦予特別權(quán)利保護(hù)，更是為了使“投資人”收回其“實質(zhì)性投入”。對網(wǎng)絡(luò)游戲作品的保護(hù)同樣應(yīng)側(cè)重其商業(yè)價值目的，有關(guān)網(wǎng)絡(luò)的權(quán)利內(nèi)容主要應(yīng)體現(xiàn)為未經(jīng)許可，任何人不得隨意下載或利用游戲產(chǎn)品。對于網(wǎng)絡(luò)直播行為，從性質(zhì)上看其非交互式特征更接近我國《著作權(quán)法》中的廣播權(quán)。如有學(xué)者指出，從《伯爾尼公約》之后締結(jié)的國際條約規(guī)定和《著作權(quán)法》邏輯結(jié)構(gòu)可以推出，《著作權(quán)法》有關(guān)“廣播權(quán)”規(guī)定中的有線應(yīng)被理解為包括互聯(lián)網(wǎng)在內(nèi)的任何線路[12]。但就網(wǎng)絡(luò)游戲作品自身特性而言，賦予權(quán)利人該項廣播權(quán)不具有法律意義。網(wǎng)絡(luò)游戲本身不是進(jìn)行廣播的適格客體，單獨播放游戲本身也不會吸引觀眾，吸引觀眾的是處于緊張變動中的競技畫面。如果賦予游戲權(quán)利人必須結(jié)合玩家競技才能實現(xiàn)的廣播權(quán)，必然偏離了著作權(quán)法設(shè)定廣播權(quán)的初衷。此外，不賦予權(quán)利廣播權(quán)并無損權(quán)利人的商業(yè)利益。權(quán)利人可以從網(wǎng)絡(luò)游戲的銷售和許可中獲益，而直播觀眾觀看游戲直播很大程度上學(xué)習(xí)競技技巧或玩法，最終會擴(kuò)大網(wǎng)絡(luò)游戲市場商業(yè)利益，使權(quán)利人從中獲益。

(三)網(wǎng)絡(luò)游戲特定客體與直播表演法定許可

若將網(wǎng)絡(luò)游戲作品作為特定客體加以保護(hù)，就可依據(jù)其自身特性行使適當(dāng)?shù)臋?quán)利。對于網(wǎng)絡(luò)直播行為，設(shè)定權(quán)利人不能行使廣播權(quán)，那么權(quán)利人是否能對直播行為行使表演權(quán)呢？此處首先應(yīng)解決的問題是玩家的行為是否構(gòu)成表演，然后是權(quán)利人可否行使表演權(quán)禁止直播平臺未經(jīng)其許可利用網(wǎng)絡(luò)游戲組織賽事活動。對于玩家玩游戲的行為是否構(gòu)成表演，在美國的早期案例中有所涉及，如在1989年Red Baron-Franklin Park,Inc.v.Taito Corp.案中，法院認(rèn)為在電視屏幕上演示有伴音的游戲系列畫面，構(gòu)成對視聽作品的表演。直至近年網(wǎng)絡(luò)游戲出現(xiàn)，學(xué)者依然認(rèn)為，通過網(wǎng)絡(luò)對公眾展示游戲畫面的賽事組織者，依然可能構(gòu)成對版權(quán)所有者向公眾表演權(quán)的侵犯[13]。可見，無論將其視為現(xiàn)場表演還是機(jī)械表演，玩家的競技表演都可能構(gòu)成著作權(quán)法意義上的表演。

如果玩家競技行為構(gòu)成表演，那么網(wǎng)絡(luò)游戲權(quán)利人是否可以行使表演權(quán)，禁止網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為呢？網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)的目的就是使玩家能夠參與游戲競技，無論這種競技行為是在私下還是以公開的方式，如果允許開發(fā)商隨意禁止游戲的競技對于用戶顯失公平。雖然不能禁止玩家利用游戲競技，但當(dāng)網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為利用游戲進(jìn)行直播，且可以通過對直播的組織活動獲取巨大商業(yè)利潤時，賦予權(quán)利人分享商業(yè)利益的權(quán)利是適當(dāng)?shù)?。解決這一沖突的合理方式是為網(wǎng)絡(luò)游戲客體類型引入直播行為的法定許可，即網(wǎng)絡(luò)游戲賽事組織者可以不經(jīng)游戲權(quán)利人許可組織游戲競技，但應(yīng)當(dāng)向權(quán)利人支付相應(yīng)報酬。美國在1989年Red Baron案確定玩游戲構(gòu)成表演后，隨之在1990年《計算機(jī)軟件出租法令》中，免除了投幣性質(zhì)電子游戲設(shè)備所有人在玩游戲時需取得版權(quán)所有人許可的義務(wù)，實際上也是采取了賦予法定許可的方式。此外，賦予網(wǎng)絡(luò)游戲直播中表演的法定許可，還可以緩解合理使用抗辯產(chǎn)生的分歧和適用帶來的法律不確定性。轉(zhuǎn)換性合理使用抗辯的適用往往需要審查4個要素，包括使用的性質(zhì)和目的、引用的數(shù)量以及對原作品市場的潛在威脅等因素，這些要素的判斷往往需要大量的數(shù)據(jù)證據(jù)說明，必須結(jié)合具體案例加以判斷。在某種程度上，適用法定許可也可以提高效率并節(jié)省司法成本。

我國網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)發(fā)展迅猛，根據(jù)中國音數(shù)協(xié)游戲工委(GPC)發(fā)布《2014年中國游戲產(chǎn)業(yè)報告(市場版)》數(shù)據(jù)，2014年中國游戲市場實際銷售收入達(dá)到1144.8億元人民幣，比2013年增長了37.7%，其中客戶端網(wǎng)絡(luò)游戲市場占有率達(dá)到53%。我國自主研發(fā)網(wǎng)絡(luò)游戲市場銷售收入達(dá)到726.6億元人民幣，比2013年增長52.5%。網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)的發(fā)展帶來更為復(fù)雜的法律問題，突出體現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為的規(guī)范方面。目前，將網(wǎng)絡(luò)游戲界定為以視聽作品為主的多元保護(hù)模式，在司法實踐中難于確定權(quán)利主體，廣播權(quán)或網(wǎng)絡(luò)信息傳播權(quán)的適用出現(xiàn)障礙，使網(wǎng)絡(luò)游戲權(quán)利人保護(hù)處于法律不確定狀態(tài)。加之直播平臺可主張合理使用抗辯，進(jìn)一步加重了此種法律不確定性。這種現(xiàn)狀是新技術(shù)作品類型發(fā)展中的必經(jīng)階段，隨著游戲產(chǎn)業(yè)的進(jìn)一步發(fā)展，適當(dāng)法律保護(hù)模式需求會逐步加強。如果將網(wǎng)絡(luò)游戲作為特定客體加以保護(hù)，充分考慮作品類型自身的特殊屬性，而非以擴(kuò)張性解釋的方法歸入電影作品，從長期看可以避免階段性過渡帶來的法律不確定性。網(wǎng)絡(luò)游戲不僅是娛樂，也可以作為創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)進(jìn)行文化傳播，這一產(chǎn)業(yè)的發(fā)展對我國經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展有著重要影響，加強法律保障的確定性必然有利于網(wǎng)絡(luò)游戲創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的順利發(fā)展。

[1]Mr.Andy Ramos,Ms.LauraLópez,Mr.Anxo Rodríguez,Mr.Tim Meng and Mr.Stan Abrams1,The Legal Status of Video Games:Comparative Analysis in National Approaches[EBOL],Date:July 29,2013,http://www.wipo.int/copyright/en/activities/video_games.html,2017-04-21.

[2][3]Drew S.Dean,Hitting Reset.Devising A New Video Game Copyright Regime,164 U.Pa.L.Rev.2015,p1252,1252.

[4]法國知識產(chǎn)權(quán)法典[M].黃暉，譯.鄭成思，審校,北京：商務(wù)印書館，1999.5.

[5]萬勇.《著作權(quán)法》傳播權(quán)修改建議[J].上海交通大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2012，(2).

[6]吳漢東.著作權(quán)合理使用制度研究[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2013.17.

[7]王遷.電子游戲直播的著作權(quán)問題研究[J].電子知識產(chǎn)權(quán),2016,(2).

[8]崔國斌.認(rèn)真對待游戲著作權(quán)[J].知識產(chǎn)權(quán),2016,(2).

[9]JamesPuddington,Fair Play:Economic Justifications For Applying Fair Use to The Online Streaming of Video Games,2015,21 B.U.J.Sci.& Tech.L.413.

[10]埃斯特爾·德克雷.歐盟版權(quán)法之未來[M].徐紅菊，譯.北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2016.49.

[11]MichaelLarkey,Cooperative Play:Anticipating The Problem of Copyright Infringement in The New Business of Live Video Game Webcasts,2015,13 Rutgers J.L.& Pub.Pol’y 1.

[12]王遷.論我國《著作權(quán)法》中的“轉(zhuǎn)播”——兼評近期案例和《著作權(quán)法修改草案》[J].法學(xué)家,2014,(5).

[13]Jihan Joo,Public Video Gaming As Copyright Infringement,2011,39 AIPLA Q.J.563.

責(zé)任編輯：許輝猛

Reflection and Remodeling of the Protection of Audiovisual Works of Online Game under the Vision of Network Broadcast

Xu Hongju

(Lawschool,DalianMaritimeUniversity,DalianLiaoning116026)

In the current judicial practice,the online game can be protected by copyright law as the type of audio-visual works,and this kind of protection is the result of an expansion of the interpretation of copyright law.The copyright protection of online games tends to be complicated owing to the emergence of live online games,and produces a need to re-examine the appropriateness of this definition.The type of audio-visual works can’t solve the problem of the exploitation of the rights of multiple subjects,and the application of broadcasting rights and rights of dissemination via information networks also obstacles.The network broadcast platform can claim a defense of fair use,so the copyright protection of online game may be in the legal uncertainty.The view of this paper is that it is necessary to protect the online game as a specific object considering the special nature of live online game works,exclude the application of broadcasting right,define the player behavior as performance,and solve the exploitation of relevant rights through statutory licensing.

online game; audiovisual works; specific object of works; statutory licensing

2017-02-15

本文是遼寧省哲學(xué)社會科學(xué)基金項目“遼寧自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)新體制研究”(項目編號：L16FX002)、遼寧省知識產(chǎn)權(quán)局項目“絲綢之路背景下知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略保障機(jī)制研究”的階段性成果(項目編號：LNZC20161000617)。

徐紅菊，女，大連海事大學(xué)法學(xué)院副教授，中南財經(jīng)政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)中心博士后，主要研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法、國際經(jīng)濟(jì)法。

D913.4

A

2095-3275(2017)04-0008-08