論我國資產(chǎn)證券化中信托登記制度

曹 楠

(鄭州大學 法學院，河南 鄭州 450001)

論我國資產(chǎn)證券化中信托登記制度

曹 楠

(鄭州大學 法學院，河南 鄭州 450001)

在信托型資產(chǎn)證券化的發(fā)展過程中，對信托資產(chǎn)的權(quán)利變更我國在實踐中是一種模糊的狀態(tài)，或是單獨進行財產(chǎn)轉(zhuǎn)移協(xié)議，或是直接拒絕進行信托。這種現(xiàn)象的長期存在無疑是不利于資產(chǎn)證券化的發(fā)展，對信托財產(chǎn)進行登記是為了確認財產(chǎn)進行了轉(zhuǎn)移還是僅是對信托財產(chǎn)進行公示，這與我國采用的信托登記生效主義有一定的聯(lián)系，但是在司法實踐中，登記生效主義已引起了不必要的問題，如何解決這些問題，使得信托型資產(chǎn)證券化在我國更好地發(fā)展，這也是本文的行文思路。

信托登記；信托功能；信托效力

在資產(chǎn)證券化中不免涉及財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移，但是財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的權(quán)利變更是以《民法通則》為依據(jù)還是以信托協(xié)議為依據(jù)，我國并沒有明確的法律規(guī)定。在信托實踐中，由于沒有具體的辦法，當事人以房地產(chǎn)、股權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、船舶等必須依法登記、注冊的財產(chǎn)或相關(guān)財產(chǎn)權(quán)設立信托時，有關(guān)登記機關(guān)只能以沒有具體措施而拒絕辦理信托。信托經(jīng)營機構(gòu)有時候在信托文件中規(guī)定信托登記，有時候另行簽訂一份財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，當以信托登記。

雖然資產(chǎn)證券化和信托都是一種舶來品，但是信托登記卻是大陸法系所特有的一項制度。我國《信托法》僅對信托登記做了原則性規(guī)定，并未深入涉及信托登記的具體制度，這種現(xiàn)象的產(chǎn)生一方面是由于我國信托實踐經(jīng)驗不豐富、信托理論研究不深入，另一方面，是因為我國立法原則性、抽象性以及財產(chǎn)登記制度的不統(tǒng)一造成的。

這種現(xiàn)象的長期存在不僅限制了信托業(yè)務范圍，使信托難以發(fā)揮其應有的長處，還使得《信托法》中的信托登記淪為一紙空文，難以實施，降低了法律的權(quán)威性。因此建立合理的信托登記制度既是當今信托業(yè)的共識，也是當務之急。本文主要從信托登記功能、信托登記的效力以及如何來完善信托登記制度來進行分析。

一、信托登記的功能

在引入信托制度時，我國已經(jīng)建立了較為完善的財產(chǎn)登記制度，但現(xiàn)有的制度不能突顯信托的功能。比如，委托人將一項財產(chǎn)委托給受托人，按照財產(chǎn)法的規(guī)定，受托人是該項財產(chǎn)的財產(chǎn)權(quán)利人，但是此處的財產(chǎn)權(quán)利人不同于受托人作為其固有財產(chǎn)權(quán)利人，因為根據(jù)信托法的規(guī)定，受托人以受益人為服務對象，其管理財產(chǎn)的行為受限于信托條款，不能像處分自己財產(chǎn)那樣隨心所欲，受托人本身并不能享有信托財產(chǎn)利益。這種限制本身不能為受益人所知，一旦受托人無權(quán)處分行為，受益人的利益必定會受到損害。在現(xiàn)有的法律框架下，不能反映信托財產(chǎn)的特殊性質(zhì)。

而這些問題的解決有待于一個具體的信托登記制度，日本、韓國以及我國臺灣地區(qū)都引入信托登記制度，雖然《信托法》有一個原則性的規(guī)定，但是具體制度有待完善。

本文從一般角度出發(fā)，將信托登記限定為信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記以及有關(guān)信托基本事項的登記。一項新制度的存在是建立在該項制度的功能之上，一項制度的長期發(fā)展也要依靠該項制度的功能，所以建立信托登記制度，必須先了解信托登記制度的功能。

信托登記所固有的兩大功能，即確認功能和公示功能。當然，就財產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記而言，并不排除登記還具有管理功能，但信托登記主要是確認和公示，其中，公示功能最為重要[1](P188-216)。

所謂確認功能，按照一般理解，委托人將信托財產(chǎn)依法轉(zhuǎn)讓給受托人，一是確認該項財產(chǎn)已經(jīng)從委托方轉(zhuǎn)到受托方，以信托登記的形式在法律上得到認可，使其產(chǎn)生法律效力；二是確認受托人是該項財產(chǎn)的受托人。信托登記使得該項財產(chǎn)的受托人區(qū)別于他人，從而受托人管理財產(chǎn)是得到法律上的認可。這種確認功能必須以委托人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)為前提[2]，也就是說，委托人必須在法律上將信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受托人，如果委托人僅是委托給受托人，這種確認就不一定包含信托財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移。簡而言之，確認功能就是明確哪些財產(chǎn)是信托財產(chǎn)，受托人是誰即可。因此這里強調(diào)的是確認功能不是確權(quán)功能。

公示功能，主要是以信托登記的方式向大眾說明信托財產(chǎn)的狀態(tài)，是社會大眾在必要時能夠知悉，使信托財產(chǎn)的潛在購買人可以在信托機構(gòu)查詢信托財產(chǎn)及受托人情況，從而做出相對理性的選擇，維護自身的利益，確保交易安全。

這里的公示功能并非《物權(quán)法》中的一般財產(chǎn)登記公示。一般財產(chǎn)登記是在確權(quán)的基礎上表明特定的人為財產(chǎn)的權(quán)利所有人或權(quán)利人，那么社會大眾就可以認定該特定人對該財產(chǎn)具有完整的權(quán)利。但是作為一種特定關(guān)系的信托財產(chǎn)，委托人之所以將財產(chǎn)委托給受托人，是因為委托人不能、不愿或不便親自管理。因此，登記在受托人名下的信托財產(chǎn)，并不等于一般意義的財產(chǎn)所有權(quán)人，其處分權(quán)限受到一定的限制。這種事實存在的意義在于提醒潛在的投資人，與其交易的是受托人，并非權(quán)利人。我國《信托法》允許委托人對信托財產(chǎn)加以限制，問題在于委托人是否對信托財產(chǎn)進行限制、限制范圍并不知情，這就突顯了信托登記的必要性。

信托登記可以在一定程度上保障信托財產(chǎn)的獨立性，但是這并不是信托登記的功能，更不能認為不經(jīng)信托登記的財產(chǎn)就不具有獨立性。信托財產(chǎn)的獨立性是《信托法》規(guī)定的信托財產(chǎn)的重要特性之一，其法律地位毋庸置疑。而信托登記僅是將信托財產(chǎn)與其他財產(chǎn)區(qū)別出來，在制度設計上與信托財產(chǎn)獨立性沒有直接聯(lián)系。信托登記主要證明信托財產(chǎn)的內(nèi)容和范圍，在客觀上有助于確認信托財產(chǎn)，或者說信托登記是信托財產(chǎn)的有力證明之一。理由如下： 信托財產(chǎn)獨立性是信托財產(chǎn)的法律屬性，只要是信托財產(chǎn)就具有獨立性。簡言之，信托財產(chǎn)獨立性是天然的、固有的，其適用于一切作為信托財產(chǎn)的財產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)，并非只適用于依法登記的財產(chǎn)或權(quán)利。

二、信托登記的登記對抗主義的優(yōu)勢

登記對抗主義是屬于信托登記的效力*指的是信托登記具有對抗第三人的效力還是信托登記是信托成立的條件之一。，在世界的實踐范圍內(nèi)，登記對抗主義主要代表地區(qū)是我國臺灣地區(qū)、日本、韓國；登記生效主義主要是為我國大陸地區(qū)所用。

由于深受我國民法傳統(tǒng)的影響，我國大陸地區(qū)采用的是登記生效主義*規(guī)定在我國《信托法》第十條：以法律、行政法規(guī)規(guī)定必須辦理登記手續(xù)的財產(chǎn)設立登記，應當依法辦理信托登記，未辦理登記的，該信托不生效力。，但在近些年的實踐經(jīng)驗中，登記生效主義逐漸難以體現(xiàn)信托制度的優(yōu)勢，因為現(xiàn)代民事行為最能體現(xiàn)事人意思自治，當然信托業(yè)也不例外，不能因為信托當事人未登記而否認信托的效力。而且，我國的財產(chǎn)登記制度也有登記對抗主義，例如，《海商法》中的有關(guān)船舶所有權(quán)、抵押權(quán)就是采用的登記對抗主義。筆者認為，登記的主要作用在于讓第三者知曉信托的情況，在于向他人公示，登記對抗主義能夠滿足這一要求。顯然，《信托法》中的信托登記生效主義過于嚴格。在信托過程中，由于當事人的疏忽而未登記，該信托行為就被認定為無效，這一做法不利于信托功能的發(fā)揮；而且這種情況會使受益人遭受損失，違反《信托法》中保護受益人利益的原則。有鑒于此，學術(shù)界建議我國大陸地區(qū)也采用登記對抗主義。

登記對抗主義是指對那些依法需要登記的財產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)進行信托時，未經(jīng)登記，不得以此對抗第三人，信托效力不受其影響。第三人是信托關(guān)系以外的人，也就是因信托財產(chǎn)與受托人進行交易的對方。在這種情況下，設立信托時即使當事人未登記，信托依舊成立與生效；當以信托財產(chǎn)進行交易時，只有與受益人進行交易的第三人是惡意第三人時，該第三人不能取得信托財產(chǎn)的所有權(quán)。換言之，第三人是善意時，受托人違背信托目的、損害信托的利益與其進行的交易，受益人不能請求受托人撤銷交易，只能請求其承擔相應的責任，更不能向第三人直接追索信托財產(chǎn)。

登記對抗主義是在不干涉信托本身效力的基礎上間接地保護受益人利益的一種有效方式[3]。當事人是否進行信托完全取決于當事人自己的意愿，法律只是為其提供一種可能性，其根據(jù)自己的意愿進行選擇，還要承擔不登記可能產(chǎn)生的不良后果，并不是一項很公平的抉擇。比如，委托人的財產(chǎn)成為信托財產(chǎn)后并不一定立馬進行銷售，也有可能在很長一段時間內(nèi)也不會進行交易，在這種情況下，信托財產(chǎn)登記意義并不大，更難以說服當事人去承擔未登記的不利后果。

在日本、韓國不僅信托采取登記對抗主義，其物權(quán)法上也采用該原則，以表明物權(quán)的變動。但是我國臺灣地區(qū)，對物權(quán)變動和信托登記進行區(qū)分，前者采用的是登記生效主義，后者采用的是登記對抗主義。針對該種現(xiàn)象，有學者進行解釋[4](P71)：此處的登記僅是對信托事項的登記，排除了對財產(chǎn)權(quán)之轉(zhuǎn)移和注冊，也就是一般財產(chǎn)權(quán)登記之外的有關(guān)登記信息，是一套獨立的但又能表明信托的公示制度。也就是說在我國臺灣地區(qū)并非所有的財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移都必須使用登記對抗主義，只有那些類似不動產(chǎn)權(quán)的變更需使用此規(guī)定，而其他的物權(quán)變動使用登記生效主義。

三、完善信托登記制度的路徑

由上文可知，信托登記相當重要，其相關(guān)規(guī)定亟須完善，筆者認為，健全的信托登記可以逐步實現(xiàn)信托業(yè)務的完整化，促進信托業(yè)的發(fā)展。在實踐中，信托登記可以從信托登記內(nèi)容、信托登記機構(gòu)、信托登記主體等方面進行完善，這三個方面在信托登記中的作用非同小可。

(一) 完善信托登記內(nèi)容

由于受到客觀現(xiàn)實的制約，信托登記并非登記所有的內(nèi)容，而是根據(jù)實際情況。因此，信托登記的內(nèi)容應當在考慮信托登記的功能、信托制度的特征以及當事人意愿的基礎上，進行內(nèi)容登記，并不是所有的信托內(nèi)容。

以該思想為出發(fā)點，結(jié)合信托登記的功能，筆者認為信托登記應該包括以下內(nèi)容：第一，信托當事人的基本情況，如果當事人為機構(gòu)時還應注明該機構(gòu)的主要營業(yè)場所和聯(lián)系方式；第二，登記信托財產(chǎn)，其數(shù)量、范圍、轉(zhuǎn)移情況以及轉(zhuǎn)移前的法定負擔；第三，信托目的，登記信托目的有利于潛在的第三人在進行交易時，能夠得知受托人是否違背信托目的，該點也是從保護第三人的角度出發(fā)的；第四，信托的管理方式，應該注明受托人的權(quán)利和義務；第五，信托期限，因為在司法實踐中，因為信托財產(chǎn)并不是在信托成立時立即進行交易，所以當?shù)谌伺c受托人進行交易時，雙方往往會忽略信托期限而造成不必要的麻煩；第六，其他相關(guān)內(nèi)容，該條是兜底條款。當然在進行信托登記的時候，還需要主義保護當事人的隱私，比如，商業(yè)機密以及不宜讓第三方知道的事項。

信托登記的另一重要目的是為了進行對信托內(nèi)容進行公示，所以登記的事項主要也是為了向潛在的第三方說明信托財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移情況以及受托人的權(quán)利和義務。信托的主要任務就是保護受益人的利益，所以受托人是否有權(quán)以特定方式處分財產(chǎn)對潛在的第三方至關(guān)重要。這一情況在司法實踐容易被忽視，因為現(xiàn)在信托財產(chǎn)大部分不涉及房地產(chǎn)、股權(quán)等，但隨著信托業(yè)務的發(fā)展，該類財產(chǎn)是今后信托業(yè)務的目標之一；整個社會的財產(chǎn)關(guān)系越來越復雜，基于自身利益的需要越來越多的委托人會對信托期限、處分方式等加以限制。

鑒于此種情況，我國《信托法》規(guī)定：在不違背公序良俗的情況下，允許委托人施加限制。比如，在房地產(chǎn)信托中，受托人所享有的投資權(quán)就有兩種可能性：一種就是像普通財產(chǎn)的所有人一樣，擁有全部投資權(quán)；另一種是受限制的投資權(quán)，在這種情況下，就是委托人對受托人的處分權(quán)加以限制，此時，受托人對信托財產(chǎn)進行處分，需要依據(jù)信托合同，不能超出信托合同的范圍。當然這種限制只是約束委托人和受托人之間，沒有經(jīng)過公示，對第三人就沒有約束力，否則有失公平?，F(xiàn)在部分學者建議，信托權(quán)限應當在房地產(chǎn)信托登記范圍之內(nèi)，登記機關(guān)應當依據(jù)信托合同登記受托人的限制范圍，供公眾查閱，從而產(chǎn)生對抗第三人的法律效力[5]。

在實際生活中，委托人還會限制受益人的受益權(quán)，那么這種限制是否進行登記？我國《信托法》雖未對其進行說明，出于各種原因委托人為了限制受益人隨意使用受益權(quán)，會對其權(quán)利進行一定程度的限制；不過這種情況常常是比較特殊的。但是為了促進信托的健康發(fā)展、完善信托制度，也應將其納入信托登記的內(nèi)容之中，以達到保護受益人的目的[6]。

(二)豐富財產(chǎn)登記制度

關(guān)于信托登記，無論是理論界的學者，還是司法實踐中，大部分傾向于建立一個完整統(tǒng)一的信托登記機構(gòu)，這無疑也是最完美的選擇，但是，無論是理論還是實踐都應該基于我國的現(xiàn)實情況，筆者認為，在現(xiàn)有的財產(chǎn)登記體系下，建立統(tǒng)一的信托登記機構(gòu)有點不切實際，所以筆者建議建立健全信托登記機構(gòu)，應該在我國現(xiàn)有的財產(chǎn)登記制度內(nèi)進行完善。

由于我國是在基本建立財產(chǎn)登記制度和相關(guān)體系后才引入的信托制度，所以信托登記機構(gòu)必然受到我國現(xiàn)有體制的制約。那么在考慮到法律的穩(wěn)定性、經(jīng)濟性的情況下，對于信托登記機構(gòu)可以采取以下的辦法：不同的財產(chǎn)登記機構(gòu)可以進行不同的信托財產(chǎn)的信托登記，當然不同的機構(gòu)就有不同的信托登記制度。也就是說，對將要進行信托登記的財產(chǎn)，采取適合該財產(chǎn)的信托登記方式。這樣在原有的制度上進行信托財產(chǎn)登記，一是進行登記的人可以在原有的財產(chǎn)登記處進行信托財產(chǎn)登記，節(jié)省了時間，減少了行政登記，降低了資產(chǎn)證券化的成本，方便了信托財產(chǎn)登記人；二是相關(guān)工作人員可以將節(jié)省的制定新法律的時間用在改善現(xiàn)有的制度上，提高信托財產(chǎn)登記的質(zhì)量。

我國臺灣地區(qū)采用的就是這種制度。我國臺灣地區(qū)是在20世紀末引入的信托制度，當時其相關(guān)的登記制度已經(jīng)相當完善，比如，其土地登記制度格式化，并未有信托專欄，但是為了促進其信托業(yè)的發(fā)展，地政主管機關(guān)出臺了《土地權(quán)利信托登記作業(yè)辦法》，明確了土地信托的具體操作方法，即在信托當事人申請辦理信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記時，登記機構(gòu)在“其他登記事項欄”簡要注明信托財產(chǎn)、委托人身份，在合法的權(quán)利證書上注明“信托財產(chǎn)”，同時另設信托專簿記載信托的主要內(nèi)容，公開借閱或申請復印。信托專簿登記的內(nèi)容視為依法進行信托登記，可以對抗第三人[7]。在現(xiàn)有的法律框架下，完美地完成信托登記，既保持了法律的穩(wěn)定性，又與時俱進地促進了新制度的發(fā)展。

當前，我國已經(jīng)建立了統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記制度，把分散在土地、城市房屋、農(nóng)業(yè)、林業(yè)等主管部門的相關(guān)土地權(quán)利登記統(tǒng)一起來。這有利于建立統(tǒng)一的不動產(chǎn)信托登記制度，信托業(yè)的主管部門應積極地與各土地權(quán)利主管登記部門進行溝通、協(xié)商，盡快建立起完整的土地信托登記制度。其他根據(jù)民法需要登記的財產(chǎn)，也應該及時采取行動，建立相關(guān)的信托財產(chǎn)登記制度，以更好地促進信托型資產(chǎn)證券化的發(fā)展。

也就是說，信托登記的機構(gòu)可以由現(xiàn)行的銀行間債券市場登記機構(gòu)進行登記，這樣就可以在原有制度的基礎上最大限度地優(yōu)化資源：在銀行間的債券市場可以進行信托型資產(chǎn)證券化的交易，由其登記部門進行登記方便，提高效率；同時也減少了信托過程中的手續(xù)。

(三)信托主體行為的規(guī)范化

作為信托登記的高級形式，信托主體登記就是將信托登記為一種商主體[8]，而且信托行為登記也需要以此為基礎。信托主體獲得法律上的認可，信托行為必定得到法律的保障；并且也有利于實現(xiàn)信托財產(chǎn)的獨立性、設定發(fā)起機構(gòu)的權(quán)利與義務等，也是解決信托根本性問題的一種方式。雖然在短時間內(nèi)實現(xiàn)信托主體的登記有一定難度，但是，信托型資產(chǎn)證券化在世界范圍內(nèi)的健康發(fā)展給我國發(fā)展增增了信心。

然而，在信托主體的活動中，必然包含信托主體的信托行為。一個完整的信托登記必然包括信托行為登記。信托行為包括信托設立、信托當事人、受益人的變更、信托財產(chǎn)等內(nèi)容。由此可知，信托行為登記貫穿了信托過程的始終，綜合性的登記需要依據(jù)相關(guān)的文件以及當事人的身份證明、信托文件、受托人的管理文件等。

[1]王連洲，王巍.金融信托與資產(chǎn)管理[M].北京：經(jīng)濟管理出版社，2013.

[2]洪艷蓉.重啟資產(chǎn)證券化市場與金融監(jiān)管——兼談我國的制度改革[J].證券法苑，2012(6).

[3]張曉凌.美國資產(chǎn)證券化法律問題研究[M].北京：中國商務出版社，2012.

[4]賴河源，王志城.現(xiàn)代信托法：增訂第3版[M].北京：中國政法大學出版社，2002.

[5]王勝昔.規(guī)范和完善房地產(chǎn)投資信托基金法律制度[N].上海證券報，2009-03-24.

[6]蒲堅，等.論信托[M].北京：中信出版社，2014.

[7]王志誠.金融資產(chǎn)證券化——立法原理與比較法制[M].北京：北京大學出版社，2005.

[8]袁鋼.論Ramsay原則在“香港龐鼎文信托規(guī)避案”中的適用[D].北京：北京大學碩士學位論文，2007.

OntheRegistrationSystemofAssetSsecuritizationTrustinChina

CAO Nan

(School of Law,Zhengzhou University,Zhengzhou 450001,China)

In the process of asset securitization trust, since the right to change trust assets is a kind of fuzzy state in our country. In practice, fiduciary would be rejected because of no rules, or to enact other property transfer agreement to fiduciary. In a long term, this phenomenon is not conducive to the development of asset securitization. While the registration is carried out to confirm the property transfer or only to the public display, which connects to effectiveness of fiduciary we adopted. However, according to judicial practice, effectiveness of fiduciary has caused unnecessary problems. Solving these problems makes the development of asset securitization in our country better, which is this article writing mentality.

registration of fiduciary; functions of fiduciary; effectiveness of fiduciary

F830.8

A

2095-0292(2017)05-0066-04

2017-07-25

曹楠，鄭州大學法學院碩士研究生，研究方向：經(jīng)濟法學。

[責任編輯孫蘭瑛]