犯罪故意“明知”問題之考辨

徐子淳

(重慶大學 法學院，重慶 400044)

犯罪故意“明知”問題之考辨

徐子淳

(重慶大學 法學院，重慶 400044)

刑法理論界關于犯罪故意“明知”與“應知”的理論紛爭，興起于排除說、替代說與包含說。文章贊同排除說，認為“應知”屬于行為人的“不知”，不能等價于刑法中的“明知”，替代說與包含說各自有理論缺陷，難以實現(xiàn)理論自洽。有關明知的概念闡釋，應當排除行為人應知的心理狀態(tài)，且明知是行為人對客觀事實的一種認識，采用刑事推定證明明知具有合理性。應對明知內(nèi)容進行規(guī)范確證，認為明知內(nèi)容是對犯罪構(gòu)成事實的認識與社會危害性認識。刑法總則明知與刑法分則明知的關系是相互依存的，不是對立的。

犯罪故意；明知；應知；考辨

“明知”作為表述人的心理狀態(tài)的動詞，在我國刑法總則第14條中作為一個原則性的故意的認定規(guī)定，卻在刑法分則中引起了諸多爭議，主要表現(xiàn)在：其一，明知和應知的界分之爭；其二，“明知”內(nèi)容的規(guī)范確證；其三，“明知”在刑法總則和刑法分則中的關系澄清。問題的必要性溯源還是要回歸立法表述本身，立法和司法之術語的規(guī)范性便彰顯于語言認知本身，“明知”在刑法語境中的功能是故意與過失的界分勾連，表達的是行為人的知，是其對社會危害性的認識，是活躍在靈活性和規(guī)則性之間的變量，這種變量的空隙存在于刑法第219條第2款以及部分立法解釋與司法解釋中，比如，我國刑法第219條第2款規(guī)定：“明知或者應知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密論”，以及2014年4月24日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第八次會議通過的《關于〈中華人民共和國刑法〉第三百四十一條、第三百一十二條的解釋》“知道或者應當知道是刑法第三百四十一條第二款規(guī)定的非法狩獵的野生動物而購買的，屬于刑法第三百一十二條第一款規(guī)定的明知是犯罪所得而收購的行為”的規(guī)定、2013年10月23日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》“知道或者應當知道對方是不滿14周歲的幼女，而實施奸淫等性侵害行為的，應當認定為行為人“明知”對方是幼女”的規(guī)定等等。這些立法規(guī)定、立法解釋與司法解釋中都在明知的認定上都涉及應知(應當知道)的表述，引發(fā)明知和應知的定性之爭，使得明知內(nèi)涵的認定成為實踐難題，本文正是基于此，發(fā)表一下自己的見解。

一、“明知”內(nèi)涵的充盈與虛置：明知和應知的濫觴之爭

(一)明知與應知的理論紛爭：排除說、替代說與包含說的興起

1.排除說

排除說認為，明知的內(nèi)涵不包括應知，明知的真正內(nèi)涵就是行為人的知是確實的，是明確的，是在“真知”的這個層次的反映，而不是應知[1](P79)。所謂應知，就是指行為人的“不知”，行為人對于行為的刑法意義認識不明確，僅僅是一個注意性規(guī)定，它展示的是行為人的不知但應知的義務，不能作為明知的內(nèi)涵認定；反之，明知里的應知將與過失犯罪的應知相互混淆，難以認定，在司法實踐中，更多的是一種程序?qū)用娴淖C明推定，比如，在“江蘇省南通市人民檢察院訴申東蘭生產(chǎn)、銷售假藥，趙玉俠等銷售假藥二審案”中，二審法院認為，對于被告人余永紅的主觀故意認定，通過事實證明主觀的推定方式論證，例如，在判決書中，這樣提到：被告人余永紅作為執(zhí)業(yè)醫(yī)師，應當知道自己通過非法渠道低價購買的人血白蛋白和狂犬病疫苗，不會是合格的藥品，比如曾經(jīng)因為包裝粗糙、藥水混濁等原因換貨，故其應知系假藥，具有銷售假藥的故意。這個案例的明知認定，是行為人的知構(gòu)成了故意，并不是行為人的不知，雖然在判決書中提到應知，那也只是通過客觀事實推定的行為人的知，不是應知等價于明知，本文贊同這一立場。

2.替代說

替代說認為，明知就是指行為人確實知道，應知不是確實知道，而是一種推定知道，這有別于明知[2](P252)。學說的本質(zhì)是試圖將推定知道替代為應當知道，把推定知道納入明知的范疇，這其實也是一種試圖與過失的應知相區(qū)分而激發(fā)的漣漪。該學說的缺陷就是沒有認識到明知就是一種的的確確的知道，而不是推定的知道，在司法實踐中，推定知道和應當知道一樣，不能替代明知，其只是采取從客觀事實推定行為人的知的證明方式，比如，在“羅學鵬生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪二審刑事裁定書”，上訴人王丁上訴及其辯護人辯護提出：本案沒有證據(jù)證明王丁“明知”，“明知”是犯罪構(gòu)成要件且舉證責任在公訴方，一審判決適用“推定知道”存在或然性，其結(jié)論不具有唯一性，但最終結(jié)果是被二審法院駁回，維持原判。因此，通過這個案例，說明推定知道是不能替代應當知道，等價于明知，證據(jù)推定明知，只是一種證明行為人知的途徑。

3.包含說

包含說認為，應當知道在明知的范疇之內(nèi)，明知的認定不能禁錮于立法的術語束縛，應該站在社會的一般人的理性上認定行為人的知[3](P66)。應當知道不是行為人的不知，而是行為人的知，只不過是行為人對認識不到的結(jié)果不具有負責性，不能將明知僅僅認為是一種確實知道，而是從法規(guī)范的理性角度看應知在明知認定的合理性。本文認為包含說的不合理性，主要是混淆了明知中“知”的理解，“知”是指行為人認識到自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，明明一個副詞，是用來修飾知的，表示的是行為人確實知道自己的行為會發(fā)生社會的結(jié)果，而不是應當知道，應當知道還是不知，不屬于明知。

(二)明知的概念闡釋：應當排除行為人應知的心理狀態(tài)

1.明知是行為人對客觀事實的一種認識

“明知”的知是行為人主觀上對客觀事實的認識，不同于法官對行為人認知內(nèi)容的綜合衡量，犯罪故意成立的基礎就是行為人對客觀事實的一種認識[4](P56)。比如，在“指導案例13號：王召成等非法買賣、儲存危險物質(zhì)案”中，被告人王召成等明知氰化鈉是劇毒化學品仍非法買賣、儲存，危害公共安全，雖然這個案例涉及共犯的明知，但是不改變明知的性質(zhì)，只要行為人對氯化鈉認識到是劇毒的事實，刑法就對其非法買賣、儲存的行為進行否定性評價，認定其構(gòu)成非法買賣、儲存危險物質(zhì)罪。再如，在《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》中，只要行為人認識到對方是不滿14周歲幼女的事實，進行奸淫行為的就構(gòu)成強奸罪，這里面涉及一個應知，應知的知也是明知的知，都是對客觀事實的認識，應知是一種可能性認知，是為了更好地保護幼女的合法權益，刑法語境下的明知，限制刑法的擴張，排除其他主觀心態(tài)，司法實踐中將應知認定為明知的初衷也是為了有力地懲治犯罪。

2.明知是排除應知的心理狀態(tài)

刑法中的明知是行為人確切地知道，是對一種客觀事實的內(nèi)心篤定，本質(zhì)上不同于應知，應知是行為發(fā)生時不知道，但是作為一個理性人有知道的義務，換句話說，應知的知的程度低于明知的知的程度，雖然在個別的司法解釋中，存在應知或者知道認定為明知的情形，但是那也是出于刑事政策的需要，如強奸幼女的構(gòu)成強奸罪的明知，之所以將應知納入明知的情形，是因為出于保障幼女的合法權益的需要，因為最近幾年幼女性侵的案件頻繁發(fā)生，但是，不能因為個別司法解釋的規(guī)定，就說明知包括應知的，那是不合理的，不合理的體現(xiàn)就是無形之中就擴大了處罰力度，降低了入罪門檻，只要行為人應知就屬于明知。那么，出現(xiàn)司法解釋中的知道或者應知，是否存在一個并列關系，事實并非如此，我國刑法經(jīng)過多次修正，仍有改善的空間，這也是立法規(guī)定和司法解釋矛盾的典型體現(xiàn)，建議將司法解釋涉及的應知或者知道統(tǒng)一為明知，避免在司法實踐中引起不必要的混淆。

3.刑事推定只是認定明知的方法

刑法中的明知認定是一個實踐難題，明知是一個表示心理狀態(tài)的動詞，人的心理狀態(tài)很難把握，往往通過刑事推定的方式認定行為人的明知。刑事推定，就是以客觀事實和推定事實為鏈條，通過客觀事實證明推定事實，進而判斷行為人的心理狀態(tài)，刑事推定本質(zhì)上是一個思維邏輯的演繹，是一種嚴密的推理形式，符合三段論的結(jié)構(gòu)，當然，刑事推定要在罪刑法定原則指引下進行，不可擴張刑罰權。刑事推定，畢竟是一個根據(jù)客觀事實的推定，因此，前提一定要保證客觀事實的可靠性，這樣才能保證推定事實的準確性，進而確保正確的認定刑法中的明知。例如，在“牛小祿、牛勝祿、張文娟販賣毒品一審判決書”中，就是典型的采用刑事推定認定明知的案例，一審法院認為，被告人在運輸毒品時，通過多處中轉(zhuǎn)汽車，而不乘坐更加便利直達的火車，意圖逃避檢查，符合推定明知的情形。

二、明知內(nèi)容的規(guī)范確證：對犯罪構(gòu)成事實的認識與社會危害性認識

(一)對犯罪構(gòu)成事實的認識

根據(jù)我國刑法總則第14條的規(guī)定，明知的知包括對自己行為的結(jié)果認識和社會危害性認識。其中，行為人對自己行為的結(jié)果認識，實際上就是行為人對犯罪構(gòu)成事實的認識，比如，對行為性質(zhì)的認識、對行為對象的認識、對行為結(jié)果的認識、對行為發(fā)展過程的認識以及與犯罪構(gòu)成要件相關事實的認識等[5](P115-119)。比如，以對行為對象的認識為例，故意殺人罪中的行為人認識到對方是一個有生命的人，盜竊罪中的行為人認識到竊取的財物是他人占有的財物，破壞通信設備罪中的行為人認識到自己破壞的正在運行的通信設備等。

(二) 對社會危害性的認識

對社會危害性的認識，就是行為人認識到自己的行為具有社會危害性，這樣就應當認定行為人的明知，認定行為人對其行為和結(jié)果的危害性的認識[6](P44)。但是，這里存在一個問題，就是行為人對刑法規(guī)范的認識程度是如何，假如行為人沒有意識到自己的行為觸犯刑法規(guī)范，但是其客觀行為卻造成社會危害，那么，能不能對其行為人定罪呢？比如，天津趙春華非法持有槍支一案，趙春華主觀上沒有意識到持有氣槍的行為觸犯刑法，能不能定罪呢？二審是趙春華的辯護律師就提出趙春華沒有犯罪故意的意見，趙春華認為賣的是玩具槍，不是刑法意義上的槍支，也沒有認識到自己的行為會觸犯刑法，因此，可以阻卻故意，也就是說趙春華的行為不具有社會危害性，但是最終天津是第一中級人民法院維持原判罪名，判處趙春華有期徒刑3年，緩刑3年，這是一個在理論界爭議比較大的案件。二審法院認為，不需要趙春華對非法持有槍支觸犯刑法并且具有社會危害性有認識，非法持有槍支本身就是具有刑事違法性和社會危害性。本文認為，針對趙春華有無社會危害性認識這一點上，刑法評價的主體不一樣，會導致對社會危害性認識的意見不一致，從趙春華本人的認識來看，沒有認識到非法持有槍支的社會危害性，但是從法官對案件事實的認定來看，非法持有槍支這個行為狀態(tài)，就已經(jīng)推定趙春華對其行為的社會危害性認識，因此，法律維護的是一個社會共同認同的最基本的價值和道德是非觀念，畢竟趙春華的售賣的玩具槍后來證實還是有一定的殺傷力的，具有危險性，因此，對社會危害性的認識，就是活躍在靈活性和規(guī)則性之間的變量。

三、關系澄清：刑法總則的明知和刑法分則明知的相互依存性

關于刑法總則的明知和刑法分則的明知的關系，在理論界主要有以下觀點：其一，刑法總則規(guī)定了明知，刑法分則就沒有必要規(guī)定明知了，建議刑法分則取消明知；其二，刑法分則的明知屬于注意義務的規(guī)定，旨在提醒審判者在審理案件時應注意的規(guī)定，刑法分則對明知的規(guī)定多余，刑法總則就已經(jīng)明確了構(gòu)成犯罪故意的前提就是明知；其三，刑法總則的明知與刑法分則的明知不是一個概念[7](P1349)。論證理由是：一是刑法總則是對社會危害性的認識，而刑法分則是對特定對象的認識；二是刑法總則的明知是認識因素和意志因素的統(tǒng)一體，而刑法分則的明知就單純的是一種認識因素，不一定和意志因素結(jié)合起來，二者是一般與特殊的關系；三是刑法總則的明知是一種對未來的社會危害性認識，而刑法分則是一種對現(xiàn)實的社會性認識，二者預見程度有差異[8](P32)。

本文認為，刑法總則的明知和刑法分則明知的相互依存的，以上的觀點都有理論缺陷。首先，第一種觀點，刑法分則不能取消明知，因為刑法分則的明知是刑法總則明知的表現(xiàn)；其次，同意刑法分則的明知屬于注意義務的規(guī)定，但是不同意對刑法分則規(guī)定的明知就是多余的，因為刑法分則對明知的規(guī)定，由于受具體罪名的設置以及刑事政策的影響，不可能對明知的規(guī)定就是多余的；最后，刑法總則的明知與刑法分則的明知就是一個概念，刑法總則的明知強調(diào)的行為人對社會危害性的認識，同樣，刑法分則的明知也強調(diào)的是行為人對社會危害性的認識，不能因為立法解釋、司法解釋對于明知的認定有應知，就說刑法分則的明知概念不同于刑法分則明知的概念。

刑法總則的明知和刑法分則的明知的相互依存性主要體現(xiàn)在以下三個方面：第一，刑法總則的明知是一般性規(guī)定，而刑法分則的明知是一種具體性規(guī)定，總則指導分則，分則體現(xiàn)總則，刑法分則的明知是刑法總則明知內(nèi)容的具體化；第二，刑法總則的明知和刑法分則的明知是全部和部分的關系，刑法總則的明知，要求行為人認識到犯罪構(gòu)成的全部事實，而刑法分則的明知是要求行為人對特定事實的認識，是刑法總則明知的一部分；第三，刑法總則的明知和刑法分則的明知在概念上是一致的，都是指行為人確實知道自己行為的社會危害性，刑法分則的明知更多的是一種具有提醒功能的注意義務性規(guī)定，比如，刑法分則第144條的生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，有“銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的”的規(guī)定，這個規(guī)定就是一個注意義務規(guī)定，提醒司法工作人員在認定該罪的時候，一定要求行為人對生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品是明知的。另外，刑法分則的明知功能除了具有提醒注意義務的含義之外，更多的是體現(xiàn)責任主義原則，有責任就有刑罰，沒有責任就沒有刑罰，因此，刑法分則的明知設定初衷就是為了限制刑罰權。

[1]陳興良.刑法分則規(guī)定之明知:以表現(xiàn)犯為解釋進路[J].法學家，2013(3).

[2]張明楷.刑法學[M]. 北京: 法律出版社，2016．

[3]王新. 我國刑法中 “明知”的含義和認定——基于刑事立法和司法解釋的分析[J].法制與社會發(fā)展，2013(1).

[4]武亞非. 犯罪故意認識對象中規(guī)范評價要素的辨析[J].寧夏社會科學，2017(4).

[5]姜盼盼. 論英國刑法學中的犯罪故意概念——兼論犯罪故意概念對我國刑法立法的反思[J].棗莊學院學報，2016(1).

[6]冷大偉.犯罪故意“明知”問題探析[J].中外法學，2015(5).

[7]鄒兵建. “明知”未必是“故犯”論刑法“明知”的罪過形式[J].中外法學，2015(5).

[8]孫萬懷，萬寧. 刑法中的“應知”引入的濫觴及標準限定[J].法學雜志，2015(9).

D920.0

A

2095-0292(2017)05-0044-03

2017-08-20

徐子淳，重慶大學法學院博士研究生，研究方向：中國法制史、中國法律思想史。

[責任編輯孫蘭瑛]