對(duì)建立我國(guó)商業(yè)使用人制度的思考

摘 要：對(duì)于商業(yè)使用人制度各國(guó)商事法律大多有所規(guī)定，日本新頒布的公司法也系統(tǒng)制定了公司使用人制度。我國(guó)民商法沒(méi)有對(duì)商業(yè)使用人制度進(jìn)行系統(tǒng)規(guī)定，但隨著現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的日益發(fā)展，尤其在我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的主導(dǎo)地位日益強(qiáng)大的今天，企業(yè)主無(wú)法事必親躬，商業(yè)使用人已成為商事活動(dòng)中的重要存在。介于我國(guó)正在編纂民法典，對(duì)商事法律也在完善之中，因此很有必要在商業(yè)使用人上多考慮一下，以盡快趕上發(fā)達(dá)國(guó)家法制建設(shè)的步伐，為商事交易提供更有利的保障。

關(guān)鍵詞：商業(yè)使用人 日本商法 制度思考

商業(yè)使用人問(wèn)題在我國(guó)法律學(xué)術(shù)中不是新生概念，但是究其深度，我國(guó)對(duì)此沒(méi)有太多研究，當(dāng)然這也跟我們對(duì)商業(yè)使用人的立法態(tài)度有關(guān)，跟我國(guó)商事立法制度有關(guān)。伴隨著經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展，企業(yè)主體不斷增加，規(guī)模不斷擴(kuò)大，為了使經(jīng)營(yíng)更加合理高效，勢(shì)必要借助于別人的力量。正如美國(guó)學(xué)者麥克尼爾所指出的，人類(lèi)生活的大部分事務(wù)必須由那些并非憑借自己的資格，也不是憑借自己對(duì)事務(wù)的固有權(quán)利，而是憑借從別人那里獲得權(quán)力行事的人來(lái)進(jìn)行下去。[1]所以，各發(fā)達(dá)國(guó)家的商法，都對(duì)商人的輔助人制度，尤其是商業(yè)使用人制度做出了周到安排。日本將這一制度規(guī)定在商法總則中，建立了完整的商業(yè)使用人制度體系， 很值得我們學(xué)習(xí)。

一、商業(yè)使用人概念。

（一）我國(guó)對(duì)商業(yè)使用人的概念

1、商業(yè)使用人的概念。針對(duì)商業(yè)使用人，我國(guó)學(xué)者大致有兩種定義：一種是位于商事輔助人概念下的商業(yè)使用人，即把商事輔助人分為商業(yè)使用人和商事代辦人兩類(lèi)，商業(yè)使用人是根據(jù)與特定企業(yè)主簽訂的委任或者雇傭合同，在企業(yè)內(nèi)部，以企業(yè)成員的身份并代理企業(yè)主從事?tīng)I(yíng)業(yè)活動(dòng)的人，也可稱(chēng)為商業(yè)雇傭人。[2]另一種即是商事輔助人的別稱(chēng)，即商輔助人又稱(chēng)商使用人，指在商事交易過(guò)程中，從屬于商主體，受商主體委任或支配，輔助商主體開(kāi)展商事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的人，它將商事代辦人定義為商中間人，商使用人定義為商輔助[3]。我個(gè)人更偏向于第一種定義方式，因?yàn)椴徽摯k人或使用人，均是以加快交易速度，保護(hù)交易安全為目的設(shè)立的，都為商主體服務(wù)，所以個(gè)人感覺(jué)在此統(tǒng)稱(chēng)為商事輔助人更為簡(jiǎn)潔、通俗易懂。以下我對(duì)我國(guó)商業(yè)使用人的理解也均以此為據(jù)展開(kāi)。

2、商業(yè)使用人的特征。一是商業(yè)使用人與商主體之間存在雇傭合同或者委任關(guān)系，從屬于特定的商人，為商人的營(yíng)業(yè)活動(dòng)從事輔助性工作。與企業(yè)不存在雇傭或者委任關(guān)系的內(nèi)部人員如公司董事，執(zhí)行業(yè)務(wù)的股東或者合伙人等不是商業(yè)使用人；與企業(yè)不存在雇傭或者委任關(guān)系，但向企業(yè)獨(dú)立提供輔助的人，如代理商、行紀(jì)商、居間商、倉(cāng)儲(chǔ)營(yíng)業(yè)商、承攬運(yùn)送商、商業(yè)銀行和商業(yè)保險(xiǎn)，也不是商業(yè)使用人。二是商業(yè)使用人享有對(duì)外營(yíng)業(yè)的代理權(quán)，即在商主體授權(quán)范圍內(nèi)，以自己獨(dú)立的意思決定是否及如何實(shí)施營(yíng)業(yè)行為?？梢哉f(shuō)，商業(yè)使用人的營(yíng)業(yè)代理權(quán)是商人內(nèi)部職員能夠成為商業(yè)使用人的必要條件，否則充其量只是為商人從事內(nèi)部事務(wù)的雇員，而不是擁有營(yíng)業(yè)代理權(quán)的商業(yè)使用人。在企業(yè)內(nèi)部，技術(shù)人員、工人、搬運(yùn)工、清潔工、會(huì)計(jì)等等，雖與商主體存在雇傭或委任關(guān)系，但缺乏營(yíng)業(yè)商的對(duì)外代理權(quán)，所以不屬于商業(yè)使用人。三是商業(yè)使用人具有雇傭關(guān)系和代理法上的雙重地位，即對(duì)內(nèi)屬于企業(yè)雇員，對(duì)外得獨(dú)立對(duì)外代理委托人。

3、商業(yè)使用人的種類(lèi)。一是經(jīng)理，也稱(chēng)經(jīng)理人，指有權(quán)代表企業(yè)主，實(shí)施與營(yíng)業(yè)有關(guān)的一切裁判上或者裁判外行為的商業(yè)使用人，具有概括性：經(jīng)理享有從事并代理企業(yè)主為一切與商事經(jīng)營(yíng)有關(guān)事務(wù)的權(quán)利；法定性：經(jīng)理的對(duì)外代理權(quán)產(chǎn)生于法律規(guī)定；不可限制性：經(jīng)理權(quán)范圍由法律直接規(guī)定，不能由企業(yè)主隨意變更；企業(yè)主若限制經(jīng)理權(quán)，應(yīng)視為企業(yè)主與經(jīng)理之間的內(nèi)部關(guān)系，不得以此對(duì)抗善意第三人。二是店長(zhǎng)和店員，開(kāi)設(shè)商店是當(dāng)前最重要的營(yíng)業(yè)方式商店負(fù)責(zé)人為店長(zhǎng)，其余為店員或非店員受雇者，在此，店長(zhǎng)擁有對(duì)部分事務(wù)的總括代理權(quán)以及對(duì)特定事項(xiàng)的代理權(quán)，但該項(xiàng)代理權(quán)僅限于營(yíng)業(yè)上的代理權(quán)，不包括訴訟上的。

（二）外國(guó)法律對(duì)商業(yè)使用人的定義

外國(guó)諸如日本、德國(guó)、美國(guó)等經(jīng)濟(jì)強(qiáng)國(guó)都對(duì)商業(yè)使用人制度做了詳盡規(guī)定，其中日本不僅是經(jīng)濟(jì)強(qiáng)國(guó)，也是當(dāng)代世界法律制度最為發(fā)達(dá)的國(guó)家之一，2005年新頒布的日本公司法典，在總則編中使用專(zhuān)節(jié)對(duì)公司使用人做了規(guī)定，對(duì)我國(guó)法律制度的完善很有借鑒意義。

1、日本商法上的商業(yè)使用人概念及特征。日本商法上的商業(yè)使用人，是屬于商事輔助人的一種， 是指原則上根據(jù)雇傭合同而從屬于特定商人，以享有營(yíng)業(yè)代理權(quán)為前提，為商人對(duì)外開(kāi)展?fàn)I業(yè)活動(dòng)從事輔助性工作的人。

2、日本商業(yè)使用人的特征。一是商業(yè)使用人對(duì)商人的從屬性，即屬于商人（企業(yè)）內(nèi)部人員，商業(yè)使用人的這一特性主要通過(guò)雇傭合同來(lái)確立，因而他們不是獨(dú)立的商事主體，有別于作為獨(dú)立的商事主體輔助商人營(yíng)業(yè)活動(dòng)的其他商事輔助人。二是商業(yè)使用人也同樣擁有營(yíng)業(yè)代理權(quán)，即擁有代理商人能夠?qū)ν忾_(kāi)展?fàn)I業(yè)活動(dòng)的權(quán)限。三是商業(yè)使用人的職責(zé)，就是輔助商人對(duì)外開(kāi)展?fàn)I業(yè)活動(dòng)，即代理商人與第三人發(fā)生交易關(guān)系。商法在某種意義上正是為了促進(jìn)此類(lèi)交易活動(dòng)的順利發(fā)展，保護(hù)交易安全才設(shè)立了商業(yè)使用人制度。如果不具備這一重要特征，無(wú)論是何種級(jí)別的商人內(nèi)部負(fù)責(zé)人，只能是雇員而不能稱(chēng)其為商業(yè)使用人。[4]

二、商業(yè)使用人制度立法現(xiàn)狀。

（一）我國(guó)法律對(duì)商業(yè)使用人的立法現(xiàn)狀

新中國(guó)成立初期，受蘇聯(lián)法觀念與立法模式的影響，商法被作為一種資本主義的法律制度受到排斥。隨著我國(guó)改革開(kāi)放的深入，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的理念逐漸成為了主流意識(shí)，商法被重新引入。商法作為調(diào)整市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法律制度，在整個(gè)法律體系中占有非常重要的地位。由于我國(guó)諸多學(xué)者和立法者更傾向于民商合一理念，沒(méi)有單獨(dú)的商法典，商法學(xué)的研究也長(zhǎng)期依附于民法，所以商業(yè)使用人制度在我國(guó)長(zhǎng)期缺失。 但是隨著國(guó)際經(jīng)濟(jì)全球化、市場(chǎng)一體化進(jìn)程的加快，我國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)得到較快發(fā)展，我國(guó)的商事活動(dòng)獲得了極大的繁榮，商事主體呈現(xiàn)出多元化趨勢(shì)，經(jīng)理人、店鋪使用人等商業(yè)使用人在我國(guó)的現(xiàn)代化的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中更是隨處可見(jiàn)。圍繞這類(lèi)使用人而產(chǎn)生的民商事糾紛的解決，出現(xiàn)了沒(méi)有法律適用的尷尬局面。我國(guó)《公司法》從規(guī)范經(jīng)理人的職權(quán)方面對(duì)商業(yè)使用人中經(jīng)理人制度做出規(guī)定，但這些規(guī)定僅僅從公司組織機(jī)構(gòu)的角度進(jìn)行規(guī)定，并且都以列舉使用人的職權(quán)為目的，與商法中所說(shuō)的經(jīng)理人和經(jīng)理權(quán)還有一定差異。

（二）日本商業(yè)使用人制度的立法現(xiàn)狀

日本商法從自身本質(zhì)功能角度出發(fā)，為了順利開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，實(shí)現(xiàn)營(yíng)業(yè)目的，保護(hù)交易安全，對(duì)商業(yè)使用人制定了全面系統(tǒng)的規(guī)定。在商法總則中對(duì)商業(yè)使用人制度進(jìn)行規(guī)定，不僅能夠方便所有商事主體的適用，而且也為其他有關(guān)商事主體的特別法進(jìn)一步細(xì)化制度規(guī)定，更加有效地使用這一制度提供了一般法規(guī)范。[5]此外，商業(yè)使用人制度以商人就其營(yíng)業(yè)活動(dòng)，可設(shè)立享有部分或全部總括性營(yíng)業(yè)代理權(quán)的使用人為主要內(nèi)容，滿(mǎn)足了現(xiàn)代商法與商事活動(dòng)對(duì)交易簡(jiǎn)便迅捷的要求，這是民法以外由商法規(guī)制商業(yè)使用人的必要性所在。[6]

日本商法根據(jù)商業(yè)使用人代理權(quán)限的范圍，將商業(yè)使用人劃分為經(jīng)理人、代辦人和店鋪使用人等三種類(lèi)型。

1、經(jīng)理人。日本商法上的經(jīng)理人，是指由商人或者其代理人選任的，享有能夠代表商人實(shí)施一切與營(yíng)業(yè)相關(guān)的訴訟上或者訴訟外行為權(quán)限的商業(yè)使用人。經(jīng)理人擁有與營(yíng)業(yè)相關(guān)的總括性代理權(quán)，同時(shí)也必須要履行相應(yīng)的義務(wù)，如競(jìng)業(yè)禁止、營(yíng)業(yè)禁止義務(wù)等。日本民法中規(guī)還定了表見(jiàn)代理的一般規(guī)則，表見(jiàn)經(jīng)理人制度加大了對(duì)善意第三人的保護(hù)力度，更有利于交易安全的維護(hù)。

2、代辦人。日本商法第25條第 1 款規(guī)定：被委任處理某類(lèi)或者特定事項(xiàng)的使用人，有權(quán)實(shí)施與該事項(xiàng)相關(guān)的一切訴訟外行為。這里，被委任處理某類(lèi)或者特定 事項(xiàng)的使用人，即為代辦人。根據(jù)日本商法的規(guī)定，代辦人享有與委任事項(xiàng) 有關(guān)的一切訴訟外權(quán)利，關(guān)于代辦人的義務(wù)，日本商法沒(méi)有作出明確規(guī)定，通說(shuō)認(rèn)為，應(yīng)類(lèi)推適用日本商法第23條的規(guī)定，承擔(dān)與經(jīng)理人相同的特別不作為義務(wù)。

3、店鋪使用人。日本商法第26條規(guī)定：以出售、出租物品等（指出售、出租等與此類(lèi)似的行為，下同） 為目的的店鋪使用人，視為其有權(quán)對(duì)該店鋪中的物品實(shí)施出售等行為。店鋪使用人的營(yíng)業(yè)代理權(quán)屬于典型的表見(jiàn)營(yíng)業(yè)代理權(quán)，即使是事實(shí)上沒(méi)有雇傭關(guān)系的店內(nèi)雇員，也應(yīng)類(lèi)推適用店鋪使用人的規(guī)定，但交易相對(duì)人有惡意時(shí)，不在此限。

（三）與日本商業(yè)使用人制度的對(duì)比。

與日本商業(yè)使用人制度相比較，我國(guó)還不存在系統(tǒng)性的商業(yè)使用人制度，就現(xiàn)有制度而言，相同點(diǎn)是都規(guī)定了商業(yè)使用人的代理權(quán)，例如經(jīng)理人制度中的總括性營(yíng)業(yè)代理權(quán)，競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)以及營(yíng)業(yè)禁止義務(wù)等等，不同點(diǎn)主要有以下幾個(gè)方面：

1、承載法律不同。日本商業(yè)使用人制度是存在與日本商法中，是公司法等其他分支法律的基石，我國(guó)沒(méi)有商法典，《民法通則》中也沒(méi)有對(duì)商業(yè)使用人的規(guī)定，我國(guó)商業(yè)使用人制度大多出現(xiàn)在《公司法》中。

2、制度存在意義不同。日本商業(yè)使用人制度被用作商事活動(dòng)中的基本制度，其他公司法、勞動(dòng)法等法律中規(guī)定具體商業(yè)使用人制度都要在此立法原則的基礎(chǔ)上進(jìn)行，我國(guó)《公司法》等分支立法中所規(guī)定的商業(yè)使用人制度僅僅是針對(duì)其所涉及的某一方面進(jìn)行具體制度規(guī)定，不存在綱領(lǐng)性作用，這就造成依據(jù)空白，基石不穩(wěn)的現(xiàn)象。

3、日本商法中加大了對(duì)善意第三人的保護(hù)力度，制定了商業(yè)使用人上的表見(jiàn)代理制度，更有利于交易安全的維護(hù)，在經(jīng)理人任職的終止的規(guī)定中，《日本商法》第506條還規(guī)定在商個(gè)人的情況下，商人的死亡不能成為經(jīng)理人終止任職的理由，從而更有力的保障交易安全。

三、對(duì)建立我國(guó)商業(yè)使用人制度的思考。

（一）商業(yè)使用人制度的價(jià)值存在

制定商業(yè)使用人制度是為了給商事交易活動(dòng)的順利進(jìn)行提供便捷的制度安排。商法以保障交易的簡(jiǎn)便、迅捷為原則，商法制度的設(shè)計(jì)旨在使商主體在商事交易中力求以最短的商業(yè)周期、最低的交易成本、最小的資源消耗等實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)利益的最大化，商業(yè)使用人制度就很好地體現(xiàn)了商法的這一原則。[7]

日本商法對(duì)于商業(yè)使用人的規(guī)定，立法宗旨在于促進(jìn)交易活動(dòng)的快速順利進(jìn)行，并對(duì)交易相對(duì)人的權(quán)利進(jìn)行有效保護(hù)，并非涵蓋有關(guān)商業(yè)輔助人法律關(guān)系的整體，所關(guān)注的是輔助商人對(duì)外開(kāi)展?fàn)I業(yè)活動(dòng)的這部分商業(yè)使用人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以他們所擁有的代理權(quán)為中心制定規(guī)范，日本將商業(yè)使用人制度放在商法典的總則編中，并使用專(zhuān)章對(duì)此做了系統(tǒng)的規(guī)定，奠定了它在整個(gè)商事法律中的基礎(chǔ)規(guī)范作用，從而為公司法、勞動(dòng)法等專(zhuān)項(xiàng)法律的制定指引方向。日本這一商業(yè)使用人立法方式在本土得到很好的效果，從側(cè)面反映出它是順應(yīng)時(shí)代發(fā)展，協(xié)助經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的，對(duì)我國(guó)有很好的借鑒意義。

（二）構(gòu)建適合我國(guó)商業(yè)使用人制度的法律體系

1、我國(guó)沒(méi)有專(zhuān)門(mén)的商法典，但我國(guó)《民法通則》內(nèi)容豐富，民法典也在編制之中，圍繞商事所存在的商事主客體，商事活動(dòng)等都遵循我國(guó)民法原則，我國(guó)商業(yè)使用人制度作為商事活動(dòng)中的基礎(chǔ)可以規(guī)定在民法相關(guān)章節(jié)中。民法作為基礎(chǔ)法， 關(guān)注的是商業(yè)使用人成立的基礎(chǔ)關(guān)系如雇傭關(guān)系、 委任關(guān)系等，調(diào)整商業(yè)使用人、商人以及交易第三人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，保護(hù)民事主體的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)秩序。

2、作為一項(xiàng)規(guī)定商事活動(dòng)的基本制度，我國(guó)也可以考慮制定一部商法典，將其作為使用人制度的基礎(chǔ)放入其中。商法典作為一部現(xiàn)在發(fā)達(dá)國(guó)家中必備的法典，要成為經(jīng)濟(jì)強(qiáng)國(guó)，我國(guó)也需要有一部專(zhuān)門(mén)的商事基本法來(lái)規(guī)定商業(yè)使用人的代理權(quán)的發(fā)生、變更、消滅及其范圍，保障商事交易活動(dòng)的順利開(kāi)展，維護(hù)交易秩序安全。

3、勞動(dòng)法、公司法作為商法的分支，應(yīng)將商業(yè)使用人的具體制度列入其中。勞動(dòng)法關(guān)注商業(yè)使用人與商人之間勞動(dòng)合同的訂立、 履行和變更、解除和終止，以及勞務(wù)派遣等，保護(hù)商業(yè)使用人的合法權(quán)益；公司法注重經(jīng)理人代理上的權(quán)利與義務(wù)，保護(hù)商主體與商業(yè)使用人之間的關(guān)系。

綜合以上三點(diǎn)，我國(guó)商業(yè)使用人制度從民法、商法到勞動(dòng)法、公司法，都可以找到自己的制度基點(diǎn)，共同構(gòu)成規(guī)范商業(yè)使用人制度有效運(yùn)行的法律制度體系。這樣，各相關(guān)法之間分工協(xié)作，不僅能夠?yàn)楸Ｗo(hù)商人、商業(yè)使用人以及交易第三人提供有效的制度支撐，很好地平衡商事交易活動(dòng)相關(guān)人之間的利益需求，而且能夠有效地維護(hù)交易秩序，保證交易活動(dòng)的安全、快捷。

參考文獻(xiàn)

[1] 「美」麥克尼爾：《新社會(huì)契約論》，雷喜寧、潘勤譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第72頁(yè)。

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[7] 王作全.商法學(xué)（ 第三版） [M]. 北京大學(xué)出版社.2011.

作者簡(jiǎn)介：龐英華（1985-），女，漢族，山東濟(jì)寧人，法學(xué)碩士，就讀于黑龍江大學(xué)研究生院，研究方向：民商法學(xué)。