編造、故意傳播虛假信息罪的適用問(wèn)題研究

楊曉倩

華東政法大學(xué)法律學(xué)院，上海 200042

編造、故意傳播虛假信息罪的適用問(wèn)題研究

楊曉倩*

華東政法大學(xué)法律學(xué)院，上海 200042

編造、故意傳播虛假信息罪分為編造和故意傳播兩種情形，編造行為必須對(duì)行為人編造的虛假信息加以傳播才能定罪?！疤碛图哟住毙偷木幵毂仨氁獙?duì)事實(shí)加以扭曲、使編造的虛假信息偏離事實(shí)基礎(chǔ)才能對(duì)其入罪。若行為人明知或應(yīng)知某個(gè)信息可能是虛假的而以擾亂公共秩序的意圖加以大肆傳播的話應(yīng)該對(duì)其治罪；普通大眾不加甄別的隨手轉(zhuǎn)發(fā)應(yīng)當(dāng)參照誹謗罪的司法解釋以瀏覽數(shù)和被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)來(lái)入罪；在朋友圈等相對(duì)封閉的空間內(nèi)傳播虛假信息仍應(yīng)當(dāng)以本罪定?！白跃幾詡鳌币跃幵焯摷傩畔⒆锒?，“既編又傳”以編造、故意傳播虛假信息罪一罪論處。

虛假信息；網(wǎng)絡(luò)；故意傳播

曾某就職于某信息傳播公司，在公司內(nèi)部微信群中看到老板轉(zhuǎn)發(fā)的一則發(fā)生在安徽省阜南縣苗集鎮(zhèn)因拆房引發(fā)命案的帶有死人的視頻和文字信息，曾某為了賺取點(diǎn)擊量以獲獎(jiǎng)勵(lì)，明知本視頻真實(shí)內(nèi)容是由交通事故引起卻仍在本單位公眾號(hào)中對(duì)該消息刪減、編輯后發(fā)布出來(lái)，引起當(dāng)?shù)孛癖妼?duì)政府強(qiáng)烈的不滿。經(jīng)審理，法院最終以編造、故意傳播虛假信息罪判處曾某有期徒刑二年。①

一、罪名的出臺(tái)

2015年11月1日《刑法修正案(九)》開始正式實(shí)施，從這次修正案的內(nèi)容來(lái)看，是順應(yīng)了時(shí)代背景的結(jié)果。在本次《刑法》的修訂中，對(duì)于“編造、故意傳播虛假信息罪”罪名的增設(shè)可謂是一大亮點(diǎn)。

“虛假信息”犯罪問(wèn)題在我國(guó)進(jìn)入信息化時(shí)代以來(lái)，尤其是近幾年呈現(xiàn)出愈演愈烈的趨勢(shì)。近年來(lái)，伴隨著網(wǎng)絡(luò)如此迅速的發(fā)展，其作為信息傳播的載體，它與信息總是如影隨形。網(wǎng)絡(luò)是把雙刃劍已是老生常談，它在給人們獲取信息帶來(lái)極大便利的同時(shí)，也給一些別有用心的人制造了可乘之機(jī)，他們將網(wǎng)絡(luò)當(dāng)做犯罪的工具，出于某些特定的目的隨意散發(fā)虛假信息，破壞網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，妨害社會(huì)管理秩序。

在我國(guó)以往的刑法治理體系中，對(duì)“虛假信息”犯罪的規(guī)制總是顯得心有余而力有不足?！熬幵臁⒐室鈧鞑ヌ摷傩畔⒆铩边@個(gè)罪名頒布以前，我國(guó)對(duì)虛假信息規(guī)制的重心主要放在虛假恐怖信息上，對(duì)社會(huì)上出現(xiàn)的編造和故意傳播虛假恐怖信息擾亂社會(huì)秩序的行為予以重點(diǎn)打擊。隨著社會(huì)的發(fā)展，立法者也逐漸注意到生活中日益增多的通過(guò)網(wǎng)絡(luò)來(lái)編造、傳播虛假普通信息的行為因其不屬于恐怖信息而無(wú)法將其納入到法律打擊范圍內(nèi)，于是，兩高在2013年9月6日聯(lián)合頒布了《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》，將“編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布”的行為以尋釁滋事罪來(lái)定罪。然而，雖然對(duì)通過(guò)網(wǎng)絡(luò)散布虛假信息的行為有了制裁的法律依據(jù)，但是對(duì)于在非網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)編造、傳播虛假信息的情況卻又出現(xiàn)了無(wú)法可循的情形，并且以尋釁滋事罪來(lái)定性網(wǎng)絡(luò)虛假信息不免落得口袋罪這個(gè)嫌疑，而虛假恐怖信息的規(guī)制范圍又太過(guò)狹隘，因此，基于種種原因，新增一個(gè)罪名把虛假信息犯罪行為囊括其中成為大勢(shì)所趨，“編造、故意傳播虛假信息罪”也應(yīng)運(yùn)而生。

二、編造、故意傳播虛假信息罪名的解析

《刑法》第二百九十一條之一第二款規(guī)定了編造、故意傳播虛假信息罪，即“編造虛假的險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情，在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，或者明知是上述虛假信息，故意在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序的”應(yīng)當(dāng)以編造、故意傳播虛假信息罪來(lái)定罪處罰。編造、故意傳播虛假信息罪雖然是一個(gè)新罪名，但是該罪是在前述幾個(gè)罪名的基礎(chǔ)上發(fā)展出來(lái)的，因此，其中某些語(yǔ)詞和概念的定義對(duì)于本罪就有相當(dāng)大的借鑒意義。

(一)編造的含義

1.編造的分類

編造，按照現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典的描述，意即憑想象創(chuàng)造、捏造，其要義在于無(wú)中生有，捏造不存在的事物。②持贊成觀點(diǎn)的人也認(rèn)為，編造就是“虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相，無(wú)中生有的胡編亂造?！雹垡簿褪钦f(shuō)，在人們的日常生活中對(duì)于“編造”這個(gè)詞的語(yǔ)義解釋僅指的是在完全沒(méi)有事實(shí)基礎(chǔ)的情況下憑空捏造，是從無(wú)到有的過(guò)程。當(dāng)然，這是最為典型的編造，并且按照這樣的理解來(lái)解釋“編造”以入罪也是毫無(wú)疑問(wèn)的。但問(wèn)題是，人們的生活總是錯(cuò)綜復(fù)雜的，不止是憑空捏造，在現(xiàn)實(shí)生活中對(duì)于虛假信息更多的則是在原本真實(shí)成分的基礎(chǔ)上進(jìn)行添油加醋，使得最后呈現(xiàn)出來(lái)的信息與原本的情況有所出入甚至大相徑庭，那么，對(duì)于這樣的情況，是否也需要進(jìn)行打擊呢？筆者認(rèn)為，答案是肯定的。

法律的生命在于其適用性，法律制定出來(lái)的目的當(dāng)然是要能夠?qū)ι钪谐霈F(xiàn)犯罪行為進(jìn)行全面而有力的打擊，本次《刑修(九)》新增的編造、故意傳播虛假信息罪的制定就是為了全面規(guī)制我們生活中出現(xiàn)的越來(lái)越多的虛假信息犯罪，如果說(shuō)只能對(duì)憑空捏造的“編造”進(jìn)行打擊而放任更多添油加醋式的編造的話，那這個(gè)罪名的設(shè)置就顯得沒(méi)有多大的意義了。所以，筆者認(rèn)為，編造、故意傳播虛假信息罪中的“編造”不僅可以包含行為人無(wú)中生有的捏造、胡亂編造，還涵蓋了對(duì)一些信息進(jìn)行“添油加醋”式加工、修改的行為，其行為的實(shí)質(zhì)在于創(chuàng)造一種客觀不存在的虛假事物，④而無(wú)論是否有真實(shí)的基礎(chǔ)。

2.編造的程度

既然確定了添油加醋式的編造可以納入編造的范圍，那么到底什么程度的“添油加醋”才能算作刑法上的“編造”進(jìn)而對(duì)其進(jìn)行打擊呢？

能夠納入刑法規(guī)制范圍的行為必須具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，如果一個(gè)行為情節(jié)比較輕微，適用其他的法律能夠解決的話，那么刑法就沒(méi)有介入的必要性了，而只有當(dāng)其行為達(dá)到某種嚴(yán)重程度時(shí)才能對(duì)其適用刑法。因此，本罪也是一樣，只有編造行為達(dá)到一定嚴(yán)重程度才能對(duì)其入罪。憑空捏造行為比較好判斷，那么相對(duì)于程度比較輕的“添油加醋”式編造究竟如何把握，是我們實(shí)踐中出現(xiàn)的比較難界定的問(wèn)題。筆者認(rèn)為，雖然有的行為人在客觀事實(shí)的基礎(chǔ)上對(duì)某些信息進(jìn)行了再加工，但

是只要夸大的成分不是特別明顯，最后呈現(xiàn)出來(lái)的結(jié)果基本沒(méi)有偏離原信息本意、能夠?yàn)樵x所囊括的話是不必對(duì)其進(jìn)行處罰的；而對(duì)于那些即使是在有一些真實(shí)成分的基礎(chǔ)上進(jìn)行夸大，但最后卻扭曲事實(shí)、偏離了原意，使一般大眾不能從中讀出原本含義的話那就能夠以“編造”來(lái)定了。

(二)故意傳播的內(nèi)涵

關(guān)于“故意傳播”，借鑒張明楷教授對(duì)編造、故意傳播虛假恐怖信息罪中故意傳播的解釋，是指將虛假恐怖信息傳達(dá)至不特定或者多數(shù)人或者向特定人傳達(dá)但慫恿其向其他人傳達(dá)的行為。⑤黎宏教授認(rèn)為，“故意傳播是明知是他人編造的虛假恐怖信息而讓第三人知道?！雹?/p>

那么，在這里就有兩個(gè)問(wèn)題，第一，行為人必須要確認(rèn)該信息是虛假的進(jìn)行傳播才能定罪？還是即使存在虛假的可能性，但出于某種心理對(duì)消息的真實(shí)性不加審核就隨手轉(zhuǎn)發(fā)也能構(gòu)成犯罪？第二，如果行為人轉(zhuǎn)發(fā)后不存在被公眾知悉的可能性或者可能性很小的話，例如在微信朋友圈或者QQ空間里轉(zhuǎn)發(fā)的話是否也屬于向他人傳播？

首先，關(guān)于第一個(gè)問(wèn)題，我們當(dāng)今生活在一個(gè)信息爆炸的時(shí)代，各種各樣的信息充斥著我們的生活，人們接收的信息十分混雜，其中有真的，但也不乏假的或者是半真半假的。然而，這些信息的真實(shí)性通常是很難求證的，不可否認(rèn)，我們大多數(shù)群眾往往都是懷著一種看熱鬧的心態(tài)來(lái)對(duì)這些信息進(jìn)行轉(zhuǎn)發(fā)或者評(píng)論的，那么，即使真的出現(xiàn)了一些難以辨別真假的信息并對(duì)其不加鑒別地轉(zhuǎn)發(fā)，這在現(xiàn)實(shí)生活中也是會(huì)時(shí)常發(fā)生，是不是都要對(duì)這些人進(jìn)行懲罰呢？我認(rèn)為是需要區(qū)別對(duì)待的。刑法不僅要從客觀實(shí)際出發(fā)，也要從行為人的主觀角度考慮。如果有人對(duì)某個(gè)不知真假的信息進(jìn)行大肆宣傳，意圖擾亂我們公共秩序的話，雖然這個(gè)信息也有可能是真的，但行為人在明知或者應(yīng)知該信息可能為假的情況下大量傳播，極易造成民眾的恐慌，考慮到行為人的主觀心理，那么當(dāng)然要對(duì)其進(jìn)行懲罰。其次，對(duì)于一些普通的大眾，雖然沒(méi)有明顯的惡意傳播的意圖，但其隨意傳播可能是假的消息，若只是隨手轉(zhuǎn)發(fā)并沒(méi)有造成太大影響的話，這樣也就不能對(duì)其適用刑罰，況且我們生活中這樣的情況實(shí)在是太多了，如果都予以打擊的話，那么刑法的打擊范圍將會(huì)極為廣泛，給司法資源造成嚴(yán)重浪費(fèi)，也不利于保障公民的言論自由權(quán)利。然而，在這其中，我們還是有必要作出一定限制的，不能完全地任虛假信息肆意發(fā)展而置之不理。因此，我們可以借鑒誹謗罪的司法解釋，規(guī)定若行為人轉(zhuǎn)發(fā)信息的被瀏覽量和轉(zhuǎn)發(fā)量超過(guò)一定次數(shù)的話就可以認(rèn)定為編造、故意傳播虛假信息罪中的“嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序的”從而入罪。這樣的處理方式既有利于保障公民的權(quán)利，也有利于打擊犯罪，是十分妥當(dāng)?shù)摹?/p>

對(duì)于第二個(gè)問(wèn)題，現(xiàn)在我們的通訊技術(shù)如此發(fā)達(dá)，微博、微信、QQ等都是我們?nèi)粘５牧奶燔浖?，但它們的性質(zhì)卻存在細(xì)微的區(qū)別。有人說(shuō)，微博是面向社會(huì)公眾的一種社交軟件，只要點(diǎn)擊某個(gè)人的賬號(hào)就可以隨意查看他人的各種信息，而微信卻不一樣，雙方成為好友是需要通過(guò)驗(yàn)證的，是一個(gè)相對(duì)封閉和固定的空間。那么，在這樣的朋友圈內(nèi)傳播虛假信息能不能算是“故意傳播”呢？我認(rèn)為是可以的。雖然朋友圈內(nèi)的人是固定的，但現(xiàn)在微信好友添加是十分廣泛的，列表中的好友具有一定的社會(huì)性，而此好友也已不是我們傳統(tǒng)意義上的關(guān)系十分親密的朋友了，那么只要行為人在自己朋友圈內(nèi)轉(zhuǎn)發(fā)了虛假信息，就等于把該信息公布于自己的“好友”，也就可能會(huì)引起這些“好友”的轉(zhuǎn)發(fā)讓更多人看到，這樣實(shí)際上就與在微博上轉(zhuǎn)發(fā)沒(méi)有太大的區(qū)別，“故意傳播”的實(shí)質(zhì)在于只要自己的傳播能讓虛假消息處于可能被任意他人隨時(shí)可獲取的狀態(tài)就足矣。

(三)編造與故意傳播的關(guān)系

編造和故意傳播的關(guān)系牽涉到對(duì)行為人應(yīng)該如何定罪的問(wèn)題，那么，對(duì)于編造，是否只要行為人實(shí)施了編造行為就能定罪還是必須再加以傳播才能對(duì)其進(jìn)行打擊呢？有學(xué)者認(rèn)為，從《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》的解釋來(lái)看，“編造”行為并不能涵蓋“傳播”的內(nèi)容，如果強(qiáng)行將“傳播”納入到“編造”中進(jìn)行解釋，必然會(huì)超出“編造”的語(yǔ)義射程范圍，違背罪刑法定原則，喪失國(guó)民預(yù)測(cè)性。⑦對(duì)此筆者不甚贊同，因?yàn)橐粋€(gè)詞語(yǔ)在刑法上的含義雖然源于日常生活，但刑法上的概念與日常生活中的含義有時(shí)候卻不能完全等同，需要通過(guò)有權(quán)機(jī)關(guān)專門的解釋才能對(duì)其進(jìn)行界定，同理，為了準(zhǔn)確適用刑法，對(duì)“編造”也需要進(jìn)行專門的刑法上的解釋。并且，如果把“編造”解釋為包括傳播在內(nèi)的話，實(shí)際上是縮小了入罪范圍，遵循了有利于被告人的精神，因此，我認(rèn)為編造行為需要再行傳播才能定罪。此外，我們還可以借鑒兩高對(duì)編造、故意傳播虛假恐怖信息作出的解釋來(lái)認(rèn)定。2013年最高檢以指導(dǎo)性案例的形式指明：“編造恐怖信息以后向特定對(duì)象散布，嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序的，構(gòu)成編造虛假恐怖信息罪；編造恐怖信息以后向不特定對(duì)象散布，嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序的，構(gòu)成編造、故意傳播虛假恐怖信息罪?！雹嗤?，最高院也頒布了司法解釋規(guī)定“編造指‘編造恐怖信息，傳播或者放任傳播，嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序的’”，⑨暫且不論其他因素，可以確定的是，兩高都要求對(duì)編造行為再加上傳播才能對(duì)其進(jìn)行定罪。那么，編造、故意傳播虛假信息罪作為虛假恐怖信息罪的延續(xù)，且二者處于同一個(gè)條文中的不同款也理應(yīng)可以對(duì)其照此解釋。再者，如果一個(gè)虛假信息僅僅產(chǎn)生了而沒(méi)有得到傳播的話，那么它根本就不具有社會(huì)危害性，也可根據(jù)《刑法》第十三條的但書條款出罪。因此，本罪的“編造”必須是行為人對(duì)虛假信息進(jìn)行編造再加以傳播才能以編造虛假信息罪進(jìn)行定罪處罰。

編造、故意傳播虛假信息罪屬于選擇性罪名，既然僅有編造行為不能對(duì)行為人進(jìn)行定罪的話，那么“自編自傳”應(yīng)該如何定罪？我認(rèn)為，這里的“傳播”是行為人達(dá)到其目的的行為表現(xiàn)，是編造行為的延伸，這種情況下應(yīng)以編造虛假恐怖信息罪來(lái)認(rèn)定，傳播行為不再另行定罪。例如行為人偽造貨幣又運(yùn)輸?shù)?，依司法解釋以偽造貨幣罪一罪處罰，之所以這樣規(guī)定正是由于運(yùn)輸行為是偽造行為的延續(xù)，僅對(duì)偽造貨幣進(jìn)行處罰完全能夠涵蓋運(yùn)輸行為，并且能做到罪刑相適應(yīng)，因此參照貨幣犯罪，對(duì)行為人本人既編造又傳播的行為應(yīng)以編造虛假信息罪一罪處罰即可。此外，編造、故意傳播虛假信息罪屬于選擇性罪名，按照選擇性罪名的定罪原則，行為人的行為滿足了罪名所列的哪一種行為即以這一罪名來(lái)定罪量刑，不必以全部罪名冠之。如上所述，本罪的“編造”行為人必須將自己編造的信息加以傳播，因此，該行為人則僅滿足了編造行為的客觀要件，僅能以編造虛假信息罪定罪處罰。

其次，關(guān)于“既編又傳”，即行為人編造了一個(gè)虛假信息之后又對(duì)明知是虛假的其他信息加以傳播的情形。對(duì)于這種情況，有人認(rèn)為由于本罪是選擇性罪名，而選擇性罪名對(duì)于數(shù)額或數(shù)量一般具有可測(cè)量性，加之本罪的行為后果是“嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序”，無(wú)法對(duì)其進(jìn)行直接測(cè)量，只有數(shù)罪并罰才能實(shí)現(xiàn)對(duì)該行為的公正處罰。⑩筆者認(rèn)為這種看法是不正確的，正因?yàn)楸咀锸沁x擇性罪名，只要行為人實(shí)施了編造或者故意傳播虛假恐怖信息行為之一的，即應(yīng)以行為人實(shí)際實(shí)施的行為確定罪名，“既編又傳”是對(duì)不同的信息分別施以編造和傳播兩種不同的行為，而這兩種行為能夠?yàn)楸咀镆蛔锼爬?，那么就?yīng)該以編造、故意傳播虛假信息罪一罪進(jìn)行定罪量刑，不必進(jìn)行數(shù)罪并罰。

按照這樣的思路，來(lái)看本文開頭的案例，那么法官對(duì)此案的定性就是錯(cuò)誤的，因?yàn)楸桓嫒藘H有傳播虛假信息行為，最后卻以編造、故意傳播虛假信息罪來(lái)定，這樣的罪名確定是不準(zhǔn)確的，希望司法機(jī)關(guān)予以重視。

編造、故意傳播虛假信息罪雖然是新罪名，但其有自身的司法實(shí)踐基礎(chǔ)，雖然解決了之前在罪名選擇上的困難，但是實(shí)踐中仍然存在如“虛假信息”范圍過(guò)于狹窄和法益保護(hù)不周延等問(wèn)題，因此，對(duì)于本罪還有更多的地方值得我們深入思考，以完善我國(guó)的司法體系，全面實(shí)現(xiàn)法治社會(huì)。

[ 注 釋 ]

①刑事一審判決書(2016)皖1225刑初77號(hào).

②中國(guó)社會(huì)科學(xué)院語(yǔ)言研究所詞典編輯室編.現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典(第5版)[M].北京：商務(wù)印書館，2005.

③于同志，陳伶俐.編造、故意傳播虛假恐怖信息罪若干問(wèn)題研究[J].人民司法，2005(12).

④時(shí)斌.編造、故意傳播虛假恐怖信息的制裁思路——兼評(píng)<刑法修正案(九)>的相關(guān)條款[J].政法論壇，2016(1)：93-102.

⑤張明楷.刑法學(xué)(第4版)[M].上海：法律出版社，2011.

⑥黎宏.刑法學(xué)[M].上海：法律出版社，2012.

⑦時(shí)斌.編造、故意傳播虛假恐怖信息的制裁思路——兼評(píng)<刑法修正案(九)>的相關(guān)條款[J].政法論壇，2016(1)：93-102.

⑧最高人民檢察院《關(guān)于印發(fā)第三批指導(dǎo)性案例的通知》.

⑨最高人民法院《關(guān)于審理編造、故意傳播虛假恐怖信息刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第1條.

⑩時(shí)斌.編造、故意傳播虛假恐怖信息的制裁思路——兼評(píng)<刑法修正案(九)>的相關(guān)條款[J].政法論壇，2016(1)：93-102.

[1]時(shí)斌.編造、故意傳播虛假恐怖信息的制裁思路——兼評(píng)<刑法修正案(九)>的相關(guān)條款[J].政法論壇，2016(1)：93-102.

[2]中國(guó)社會(huì)科學(xué)院語(yǔ)言研究所詞典編輯室編.現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典(第5版)[M].北京：商務(wù)印書館，2005.

[3]于同志，陳伶俐.編造、故意傳播虛假恐怖信息罪若干問(wèn)題研究[J].人民司法，2005(12).

[4]張明楷.刑法學(xué)(第4版)[M].上海：法律出版社，2011.

[5]黎宏.刑法學(xué)[M].上海：法律出版社，2012.

[6]于志剛，郭旨龍.“雙層社會(huì)”與“公共秩序嚴(yán)重混亂”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)[J].華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2014(3).

楊曉倩(1992-)，女，侗族，貴州天柱人，華東政法大學(xué)法律學(xué)院碩士研究生在讀，研究方向：中國(guó)刑法。

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