治理保健食品違法廣告的法律對策研究

王 丹 溫浚泖

天津市濱海新區(qū)塘沽人民檢察院，天津 300450

治理保健食品違法廣告的法律對策研究

王 丹 溫浚泖

天津市濱海新區(qū)塘沽人民檢察院，天津 300450

筆者從我國保健食品廣告存在的突出問題入手，對保健食品廣告的違法發(fā)布現象、虛假宣傳行為等問題進行研究，提出了治理保健食品違法廣告的立法對策、執(zhí)法對策、司法對策以及建立健全保健食品廣告的社會監(jiān)督機制四個方面的法律對策，以期對今后保健食品的法律監(jiān)管起到有效的促進作用。

保健食品；違法廣告；治理；法律對策

保健食品是指聲稱具有特定保健功能或者以補充維生素、礦物質為目的的食品，即適宜于特定人群食用，具有調節(jié)機體功能，不以治療疾病為目的，并且對人體不產生任何急性、亞急性或者慢性危害的食品。

一、我國保健食品廣告存在的突出問題

(一)保健食品廣告違法發(fā)布現象眾多

1.未經審批擅自發(fā)布保健食品廣告

根據《保健食品廣告審查暫行規(guī)定》第十二條的規(guī)定，只有在省級食品藥品監(jiān)督管理部門核發(fā)保健食品廣告批準文號后，保健食品廣告才可以發(fā)布。在實踐中，未經審查發(fā)布保健食品廣告，或者在沒有拿到廣告批準文號前即發(fā)布廣告，以及使用過期的廣告批準文號、偽造廣告批準文號發(fā)布廣告的違法行為十分普遍。

2.篡改經審批的保健食品廣告內容

根據《保健食品廣告審查暫行規(guī)定》第八條的規(guī)定，保健食品廣告中出現的保健功效、產品成份、適用人群范圍、營養(yǎng)含量等內容的宣傳，必須與國務院食品藥品監(jiān)督管理部門批準的說明書一致，不允許私自改變。然而保健食品廣告主漠視相關法律的規(guī)定，隨意篡改審批內容發(fā)布廣告的違法現象不勝枚舉。

(二)保健食品廣告虛假宣傳行為普遍

在保健食品廣告行業(yè)，虛假宣傳現象非常嚴重。有的廣告將保健食品與藥品混為一談，聲稱可以治療疾病或對該疾病有明顯的效果；有的廣告含有不科學的表述，捏造事實，對保健食品效果夸大其詞；有的廣告利用國家機關、醫(yī)療單位、學術機構以及其他組織的名義為產品功效作保證；還有的廣告具有隱蔽性，通過新聞報道、專家訪談等形式，混淆視聽，散布虛假信息。

(三)保健食品廣告反復違規(guī)情況嚴重

食品藥品監(jiān)督管理部門會定期曝光違法保健食品廣告，同時會將這些違法廣告移送有關部門查處。然而值得注意的是，這些違法廣告在被查處后不久，又會出現在報紙、電視等媒體上，違法廣告屢禁不止的現象不計其數。

二、我國保健食品廣告存在問題的原因分析

(一)法律制度層面

有學者這樣描述我國保健食品違法廣告引發(fā)的法律后果：“在國外，只要有0.1%的顧客受了廣告的騙，該企業(yè)就非垮臺不可；而在國內，只要有0.1%的顧客受了廣告的騙，該企業(yè)就發(fā)了[1]。”這與我國法律對保健食品違法廣告處罰力度較低有很大關系。

(二)執(zhí)法工作層面

1.保健食品廣告執(zhí)法資源不足

執(zhí)法資源不足一方面表現為執(zhí)法人員數量的不足，另一方面表現為執(zhí)法人員缺乏保健食品廣告相關法律法規(guī)等專業(yè)知識。在一些經濟欠發(fā)達地區(qū)，執(zhí)法人員的數量和質量都無法保障，保健食品違法廣告的治理受到了很大限制。

2.執(zhí)法機關執(zhí)法不嚴

我國《刑法》明確規(guī)定了虛假廣告罪，然而在實踐中，有些執(zhí)法機關漠視相關法律法規(guī)，任意擴大行政權力的范圍，故意混淆罪與非罪的界限，對于觸犯《刑法》的保健食品虛假廣告，往往以行政處罰息事寧人，而不依法移送司法機關。

(三)監(jiān)管制度層面

1.保健食品廣告審查制度不合理

根據《保健食品廣告審查暫行規(guī)定》，保健食品廣告發(fā)布前都要進行事前審查，這對違法廣告無疑是一個有效的監(jiān)管手段。我國目前對保健食品廣告的監(jiān)管制度比較偏重于事前審查，事前審查雖然能消除一部分違法廣告，但保健食品廠商往往會擅自篡改審批內容、夸大產品療效，事前審查很難有效杜絕這些現象。而對保健食品廣告的事后審查，處罰力度又非常輕微，對消費者已經受到的傷害也于事無補。

2.保健食品廣告監(jiān)管工作不到位

在我國，保健食品廣告的審批和監(jiān)測由食品藥品監(jiān)督管理部門負責，而違法廣告的處罰則是工商行政管理部門的職責。由兩個相互獨立的部門來進行保健食品廣告的管理，在進行工作銜接時難免存在空隙，不同部門之間的交流協作也會有一些障礙。

三、治理保健食品違法廣告的法律對策

(一)治理保健食品違法廣告的立法對策

1.合理分配法律責任，加大處罰力度

美國《聯邦貿易委員會法》規(guī)定，如果廣告經營者有虛假保健品廣告的嫌疑，將被處以5000美元以下的罰款或不超過6個月的監(jiān)禁，或者是兩者并用；在民事責任的承擔方面，一旦虛假保健品廣告成立，將會面臨巨額罰款[2]。雖然我們不能一味效仿其做法，但可以適當地對保健食品違法廣告加大處罰力度，讓違法者不再心存僥幸。

我國《廣告法》“處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款”的規(guī)定是以廣告費用為基點的，然而由于廣告費用的監(jiān)測不在監(jiān)管機關的職權范圍內，廣告主與廣告經營者或發(fā)布者在訂立合同時，又往往通過不將收費標準進行備案以及偽造低價合同等方式，導致監(jiān)管機關很難準確計算廣告費用[3]。筆者認為，應將處罰基準“廣告費用”改為“違法所得”。此外，對于保健食品廣告宣稱其可以治療某種疾病，致使消費者聽信虛假宣傳，長期依賴保健食品而耽誤治療時機，造成嚴重殘疾或死亡的，法律可以規(guī)定處罰標準必須是違法所得的五倍。

2.對隱性保健食品廣告加以規(guī)范

筆者認為，凡是以隱蔽的手段或方式，將產品信息傳達給消費者，使消費者接收到了有利于該產品的信息，則構成了隱性廣告。對于保健食品這種關系到人民群眾生命、健康權的產品，其廣告的發(fā)布也應當更具嚴肅性，法律法規(guī)應當禁止此類產品進行隱性廣告?zhèn)鞑ァ?/p>

(二)治理保健食品違法廣告的執(zhí)法對策

1.加大執(zhí)法資源的投入

通過加強投入解決執(zhí)法資源短缺問題是一種很好的路徑，但加強執(zhí)法資源的投入在現實中往往受到財政預算的約束。這種制約在一個資源短缺的區(qū)域中表現得更為嚴重[4]。因此，我們可以引入替代措施，與現有執(zhí)法資源相結合。例如，執(zhí)法機關可以建立誠信檔案制度，將有廣告違法行為的保健食品廠商加入“黑名單”，密切監(jiān)管該企業(yè)的廣告行為，重點對其進行事先審查；對于誠信記錄較為良好，社會責任感較強的企業(yè)，可以適當地減輕監(jiān)管力度，而將執(zhí)法重點放在那些記入“黑名單”的企業(yè)上，有效地提高執(zhí)法效率。

2.健全保健食品廣告公告制度

國家食品藥品監(jiān)督管理總局以及各地的食藥監(jiān)部門都會定期發(fā)布違法保健食品公告，然而，如何使信息快速地傳達給消費者，還需要下更大功夫。對此，筆者建議：

第一，相關部門可以指定特定的新聞媒體發(fā)布保健食品違法廣告公告。例如，可以指定當地最有社會影響力、最具公眾知曉度的媒體定期發(fā)布相關信息，有利于提高信息的集中程度，使消費者全面掌握違法廣告信息。

第二，政府機構可以在其公共圖書館以及其他開放場所設立專題閱覽室，提供保健食品廣告的相關信息。

第三，有關部門可以通過街道辦、居民委員會等基層單位向本區(qū)域的消費者發(fā)放有關保健食品違法廣告的書面材料。

第四，政府機構可以利用互聯網向特定消費者傳遞保健食品廣告違法狀況信息。

4.嚴格執(zhí)法，多管齊下

執(zhí)法部門應當堅持公平、公正的執(zhí)法原則，嚴格執(zhí)法，切實履行法律賦予的職責。對于觸犯刑法，應當承擔刑事責任的違法廣告責任人，必須將其移交司法機關處理。同時，執(zhí)法機關應當明晰職責，合理分工，建立違法保健食品監(jiān)督管理聯動機制，注重加強政府部門間的配合，齊抓共管，綜合治理違法違規(guī)發(fā)布保健食品廣告的行為[5]。

(三)治理保健食品違法廣告的司法對策

應當進一步放寬消費公益訴訟的主體，賦予省級以下消費者協會以公益訴訟資格。此外，在保健食品廣告這一領域，消協的專業(yè)性可能遠遠不如中國保健協會及其各組織機構，如果法律賦予它們公益訴訟的主體資格，它們就可以以其專業(yè)知識和專業(yè)技能幫助消費者挽回損失。在將來消費公益訴訟制度發(fā)展比較成熟的情況下，也應當賦予律師協會甚至是律師個人以公益訴訟主體資格，進一步完善保健食品公益訴訟制度。

(四)建立健全保健食品廣告的社會監(jiān)督機制

建立健全保健食品廣告的社會監(jiān)督機制，必須以完善的保健食品廣告舉報制度作支撐。政府部門應當運用網絡、手機短信以及電子郵件等形式建立違法保健食品廣告投訴、舉報平臺，鼓勵消費者對違法廣告進行監(jiān)督，明確受理機關、舉報主體、舉報方式、保密制度和物質獎勵制度等，以調動舉報者的積極性；并要對公眾的舉報予以充分的尊重和負責，配以相關的查處結果及反饋公告制度[6]，一旦出現廣告違法行為，消費者可以通過各種途徑對違法廣告進行舉報。

[1]陳幾香.我國保健品廣告規(guī)范化管理研究[D].北京中醫(yī)藥大學，2011.

[2]孫學華，于林洋.“法眼”透視虛假廣告對我國經濟的危害[J].經濟問題探索，2014，3：027.

[3]向英.綜合遏制虛假廣告之管見[J].湖南商學院學報，2013，9(1)：58-60.

[4]趙于坤，張普.我國農村保健食品市場現狀及監(jiān)管對策[N].中國醫(yī)藥報，2011-4-2(3).

[5]應飛虎.對虛假廣告治理的法律分析[J].法學，2017，3：81-90.

[6]Kwak N S，Jukes D J.Functional foods.Part 1：the development of a regulatory concept[J].Food Control，2015，12(2)：99-107.

F426.72；F713.8

A

2095-4379-(2017)35-0152-02