非法吸收公眾存款罪與其它犯罪的辯析

武 潔

天津市濱海新區(qū)塘沽人民檢察院，天津 300450

非法吸收公眾存款罪與其它犯罪的辯析

武 潔

天津市濱海新區(qū)塘沽人民檢察院，天津 300450

非法吸收公眾存款罪；辯析

一、與集資詐騙罪的區(qū)別

私募基金中的非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪兩個罪名之間存在諸多共同點，有以下幾個方面：

第一，犯罪客體和犯罪客觀方面不同。前者有3個犯罪客體，后者有2個犯罪客體。①非法吸收公眾存款罪其募資時的經(jīng)營形式或是募資手段雖是違法或不符合規(guī)定的，但是客觀方面并不需要采取欺詐手段來募資；然而，集資詐騙罪募集資金時主要采取隱瞞事實真相、虛構(gòu)虛假文件等欺騙性手段，非法吸收資金以達到個人占有的目的，其客觀方面主要采取欺詐手段進行。

第二，犯罪的主觀方面不同。兩者的主觀故意不同，非法吸收公眾存款罪的行為人一般是將募集到的資金用于擴大生產(chǎn)經(jīng)營或是從事其他營利活動以期獲取高息，其是愿意在謀利后將他人的資金予以歸還的，并沒有據(jù)為已有的意圖，而只是希望可以支配這些資金，即獲得他人所有的資金的使用權(quán)，一般并沒有將他人財物據(jù)為己有的目的。而集資詐騙罪的行為人主觀上是想吸收到資金據(jù)為己有，為達到這個目的。

第三，立法的規(guī)定不同。主要體現(xiàn)在法定刑與數(shù)額標準兩個方面：(1)法定刑方面，前者輕于后者。②(2)數(shù)額標準方面，集資詐騙罪沒有規(guī)定相應的起刑數(shù)額，只要行為人的行為性質(zhì)達到規(guī)定的條件即可構(gòu)成本罪，意味著集資詐騙國家的打擊力度更大；而非法吸收公眾存款罪有起刑數(shù)額，最高人民法院《非法集資案件若干問題的解釋》中明確規(guī)定，個人達到二十萬元單位達到五十萬元以上即可構(gòu)成犯罪。

第四，行為方式不同。非法吸收公眾存款罪的犯罪行為只是以非法或者違規(guī)方式進行，并沒有采用詐騙的方法，因此詐騙性基本不存在或者較?。欢诩Y詐騙罪中，行為人為達到將資金占為己有的目的，不惜采用任何欺騙性的方法與手段比如假冒特殊身份，采用虛假證明文件或者其它方式隱瞞真相、虛構(gòu)事實以換取他人信任從而交出資金。

第五，造成后果的危害程度不同。非法吸收公眾存款罪行為人沒有將他人資金據(jù)為己有的主觀意圖，其吸存的資金往往也是用于一定的生產(chǎn)經(jīng)營或者其他活動，即使后期案發(fā)后也可以將相關(guān)的財產(chǎn)可以補償給予受害人作為補償，因此具有危害小、后果不嚴重等特點；然而集資詐騙罪中，行為人存在非常惡性的主觀故意，其目的就是想個人揮霍這些詐騙所得的資金，一旦事情敗露，受害人的資金被追回的可能性很小，危害嚴重。

二、與擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪的區(qū)別

實際上，兩個罪名都破壞了我國的金融管理秩序，因此實踐中很難區(qū)別這兩個罪名，尤其是以發(fā)行股票、債券的形式行非法吸收公眾存款之實的非法集資行為更增加了區(qū)別兩罪的難度。

《解釋》第六條將未經(jīng)批準向不特定對象發(fā)行股票、債券的行為，認定為擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，并且特別強調(diào)了該罪名也同樣適用于行為人以轉(zhuǎn)讓股權(quán)等的方式變相發(fā)行股票、債券的情況。需要說明的是，有些股東非法(不具備發(fā)行條件或者未得到批準)向特定對象轉(zhuǎn)讓股權(quán)，只能是違法行為，受到行政處罰即可；但是就在具有非法集資的性質(zhì)上，又滿足了公開性和社會性特征，應當定罪處罰。非法發(fā)行股票、債券，無論僅是違法行為還是構(gòu)成犯罪，他們共同的地方都是真實地轉(zhuǎn)讓了真實的股權(quán)或者債券，即股票、債券已經(jīng)得以成功上市或者發(fā)行，只是發(fā)行行為未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準而已(包括主體未報請批準；申請未獲批準；獲批準后又撤銷等)。

但是打著發(fā)行證券為幌子行非法吸收存款之實的，按照《關(guān)于整治非法證券活動有關(guān)問題的通知》以非法吸收公眾存款罪追究刑事責任。所謂“幌子”就是沒有真實轉(zhuǎn)讓股權(quán)、債券，或者轉(zhuǎn)讓了真實(己經(jīng)上市發(fā)行的)股權(quán)、債券獲得被害人的信任，引誘其出資，該股票、債券只是被害人將來獲得本金及回報的憑證而己。其實兩者都是為了募集資金，而且是非法募集資金。只是后者的違法性發(fā)生在發(fā)行行為的未經(jīng)批準上，集資款仍然是主要用于企業(yè)的擴大生產(chǎn)經(jīng)營活動，而前者的違法性出現(xiàn)在非法吸收公眾存款的行為上，發(fā)行股票、債券只是一個欺騙手段而已，并且集資款也不要求必須用于生產(chǎn)經(jīng)營活動，即資金使用不受限制。③

因此，兩罪的本質(zhì)的區(qū)別在于：擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪是以真實的股票、債券換取資金，并且資金使用于企業(yè)的擴大再生產(chǎn)上；而非法吸收公眾存款罪名義上是以股票、債券(包括真實的也包括虛假的)換取資金，實際所謂的“股票、債券”僅是將來獲得高額回報的憑證，并且在資金用途上沒有任何要求。

三、與公募基金非法經(jīng)營罪的區(qū)別

公募基金，是投資基金的合法募集方式之一，指受政府主管部門監(jiān)管的，向不特定對象或超過200名的特定對象公開發(fā)行收益憑證的證券投資基金行為。但是自然人或者單位，違反國家規(guī)定公募基金，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，構(gòu)成非法經(jīng)營罪，即我們常說的公募基金的非法經(jīng)營罪。

公募基金的非法經(jīng)營罪，根據(jù)《解釋》的精神，屬于非法集資類犯罪之一，與非法吸收公眾存款罪在犯罪客體、客觀方面的特征比較類似。由于公募基金涉及金融活動，公募基金的非法經(jīng)營犯罪實際也是破壞市場經(jīng)營管理秩序中的金融管理秩序，因此與非法吸收公眾存款罪的客體要件巧合性的重合了。而且未經(jīng)批準公開募集基金的行為在行為方式上同樣具有非法性、利誘性、社會性和公開性的特征，完全符合非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件。因此，有學者認為，非法吸收公眾存款與公募基金的非法經(jīng)營犯罪是普通罪名與特殊罪名的關(guān)系。筆者贊同該觀點，因為非法吸收公眾存款罪本來就是非法集資犯罪的基礎(chǔ)罪名，但是在實務中如何鑒定以上兩罪的區(qū)別呢？

公募基金的非法經(jīng)營犯罪的客觀方面表現(xiàn)為未經(jīng)國務院證券監(jiān)督管理機構(gòu)批準，公開募集基金。因此，該罪的違法犯罪現(xiàn)象發(fā)生在公募基金的過程中。盡管募集基金旳行為沒有得到法律授權(quán)，缺少批準要件，但是基金募集者確實是為了募集基金制作了合同草案、托管協(xié)議、招募說明書等，對基金的發(fā)售、運作方式、利益分配、投資方向、回報計算、申購與贖回等等都有詳細的規(guī)定，并且募集后基金的使用也是按照當時的計劃實施的，即僅用于證券投資。④

擅自發(fā)行基金份額方式非法吸收公眾存款罪的客觀方面表現(xiàn)為向社會公眾吸收存款，承諾還本付息的行為。公募基金不是該罪的客觀行為，而是非法吸收行為所使用的一種變相吸收方式而已，或者只是一個“幌子”，利用它蒙蔽大眾，以致相信其吸金行為合法性，從而引誘投資。該“基金”也是虛構(gòu)的、虛假的，或者假借的，集資者可能也有招股說明書、合同草案等等，但其中對基金的發(fā)售、運行方式、投資方向等等只是虛擬的，基金的使用不會按照該虛構(gòu)計劃進行的。因此，它的違法犯罪性不在于公募基金沒有得到法律授權(quán)，而是在于非法吸收公眾資金的行為本身，這點與公募基金非法經(jīng)營犯罪有著顯著的區(qū)別。非法吸收公眾存款罪中行為人根本不具有募集基金的真實內(nèi)容，如前面所說只是一個“幌子”，因此不要求非法吸收資金的目的用于證券投資，而是用于生產(chǎn)經(jīng)營、放高利貸等等其他目的。

因此，司法實務中一般是通過集資行為人是否具有公募基金的資格，是否曾經(jīng)有申請發(fā)行基金的申請，公募基金后是否真正按照募集基金說明書上的投資內(nèi)容、投資方向進行證券投資，以及承諾的回報是否與該投資契合等等方面綜合考慮擅自發(fā)行基金份額的行為構(gòu)成兩罪中的哪一罪。但是在定罪數(shù)額上應當引起注意，比較而言，非法吸收公眾存款罪的起刑點高于公募基金非法經(jīng)營犯罪。非法吸收公眾存款罪的起刑點為個人吸收資金數(shù)額20萬，單位吸收資金數(shù)額100萬；或者個人直接經(jīng)濟損失數(shù)額10萬，單位直接經(jīng)濟損失數(shù)額50萬；可是公募基金非法經(jīng)營犯罪要求違法所得5萬元便可。因為兩罪是特殊法與普通法的關(guān)系，根據(jù)法條競合的理論，公募基金的行為需要構(gòu)成犯罪的話必須同時滿足兩罪的起刑點，即如果犯罪數(shù)額只達到了非法經(jīng)營罪的起刑點，而未達到非法吸收公眾存款罪的立案標準的，不作為犯罪處理；如果起刑點同時達到該兩個罪名的要求，根據(jù)特殊法優(yōu)于普通法或者重法優(yōu)于輕法的原理，都應以非法經(jīng)營罪。

[注釋]

①非法吸收公眾存款罪犯罪客體有3個，主要為：國家的金融監(jiān)管秩序、國家對吸收公眾存款的管理秩序及他人的財產(chǎn)權(quán)；而集資詐騙罪侵犯的犯罪客體有2個，主要為他人的財產(chǎn)所有權(quán)和國家的金融管理秩序.

②集資詐騙罪處刑重于非法吸收公眾存款罪，非法吸收公眾存款罪判處最嚴重的為有期徒刑十年，附加刑最高為罰金五十萬元，而集資詐騙罪的法定刑最高為死刑，附加刑最高為沒收財產(chǎn).

③盧樂云.審查起訴階段非法集資犯罪的法理與實務研究[J].法學，2009(6).

④劉偉.非法吸收公眾存款罪的擴張與限縮[J].政治與法律，2012(11).

[1]劉玥.企業(yè)私募股權(quán)融資實務指南[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2012.

[2]劉憲權(quán).金融犯罪刑法學專論[M].北京：北京大學出版社，2010.

[3]馬克昌.刑法[M].北京：高等教育出版社，2007.

[4]張明楷.詐騙罪與金融詐騙罪研究[M].北京：清華大學出版社，2006.

[5]張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2016.

[6]屈學武.金融刑法學研究[M].北京：中國檢察出版社，2004.

[7]于逸生，劉彥輝.刑法常見易混罪名比較研究[M].哈爾濱：黑龍江人民出版社，2003.

[8]趙秉志.刑法相鄰罪名界定與運用(上冊)[M].長春：吉林人民出版社，2002.

[9]李永生.金融犯罪研究[M].北京：中國檢察出版社，2010.

[10]薛瑞麟.金融犯罪再研究[M].北京：中國政法大學出版社，2007.

[11]高銘暄，馬克昌.刑法學[M].北京：北京大學出版社，2016.

[12]趙秉志.刑法相鄰罪名界定與運用[M].吉林：吉林人民出版社，2002.

D924.3

A

2095-4379-(2017)35-0124-02