論證人“出庭難”之應對

劉圣平

福州市臺江區(qū)人民檢察院，福建 福州 350004

論證人“出庭難”之應對

劉圣平

福州市臺江區(qū)人民檢察院，福建 福州 350004

證人出庭作證是指法庭要求知悉本案相關(guān)事實并負有作證義務者到庭如實陳說所知案情內(nèi)容，受質(zhì)詢于控辯兩方后，達到查明案件事實真相的目的，是法庭審判不可或缺的部分。本文從證人“出庭難”問題的現(xiàn)狀出發(fā)，結(jié)合我國法律對證人出庭規(guī)定的最新變化，提出一系列制度對策，以期應對證人在出庭作證方面所遭遇的困境。

證據(jù)法；證人；出庭作證；出庭制度

一、證人出庭制度之概述

證人出庭作證是應相關(guān)訴訟及實體法要求，證人在法庭上通過言詞向法官當面提供就其所得知案件情況證言的法律行為，是訴訟得以順利進行的基本條件，更是控辯對抗式庭審的關(guān)鍵一環(huán)和必然要求。而在這個過程中所形成的規(guī)范證人出庭的所有制度總和即是證人出庭制度。這種制度設(shè)計中體現(xiàn)了刑事訴訟的基本規(guī)律和精神，在實踐中也具有著極大的意義。

二、證人不出庭作證之危害

(一)影響審判公正性

“假證是大多數(shù)裁判錯誤的起因”[1]。司法實踐中證人證言是極其容易受到外界各種因素的干擾而失去真實性，包括偵查人員引誘、受威脅作證、收受賄賂等。在證人證言的取證環(huán)節(jié)的易失真的特點下，對于證人證言的質(zhì)證就顯得極為重要，就要求證人在非特殊之情況下出庭，由裁判者而不僅僅是申請證人的一方對證言進行抽絲剝繭、去偽存真的考察，以保障法庭審判的公正性。

(二)影響證據(jù)有效性

任何判決得以立足的根據(jù)在于證據(jù)，證人證言因為是由人表達出來的，具有形象鮮活、具體豐富的獨特之處。證人證言有能力重現(xiàn)案件的完整內(nèi)容，不同于物證書證僅能看見案件中的一個客觀側(cè)面。同時，由于證人作為第三人，一方面其能夠提供足夠價值之案件事實，而且在與案件的利害關(guān)系上，相對較少的受到因訴訟勝敗的導致利益得失的影響，從而更具有客觀中立的性質(zhì)，便于為訴訟各方所承認。但由于證言對于證人的依附性，一方面證人本身對于案件的主觀態(tài)度、表述能力、個人知識水平和記憶規(guī)律的作用下難免出現(xiàn)錯誤或虛假；另一方面詢問者和記錄者對于案件的不同態(tài)度和詢問技巧和方式的不同，也將導致證言產(chǎn)生片面性，特別是在面對公權(quán)力作為控方的情況下，其真實性將大打折扣。所以證人在所有人見證下于庭上提供證言接受質(zhì)詢，避免私下取得證言可能產(chǎn)生的偏差，影響證據(jù)的證明效果。

(三)影響控辯平衡

經(jīng)過訴訟法特別是刑事訴訟方面多年發(fā)展，以及新刑訟對于律師取證權(quán)的加強，控辯平衡得到一定的改善。但律師取證權(quán)仍然被限定于要經(jīng)過法院認為有必要的情況下，但何為有必要，這個尺度難以把控。而偽證罪又使得律師在收集證據(jù)上如臨深淵。由此在律師獨自調(diào)查取證已較困難的情況下，證人又不出庭，則律師就無法通過對于證人的詢問來獲得有效的辯護證據(jù)，從而維護被告人的合法權(quán)力。所以證人不出庭加劇了律師一方和控訴一方的不平衡勢態(tài)，不利于案件的公平對抗。

三、我國證人“出庭難”之現(xiàn)狀

(一)證人“出庭難”之普遍

我國訴訟法律運行的過程中，證人出庭作證難已經(jīng)成為我國司法審判中相當常見且突出的問題。我國證人出庭率大體上呈現(xiàn)出不同地區(qū)略有差異，但全國普遍低下的勢態(tài)。根據(jù)一些調(diào)查統(tǒng)計情況，按審級的劃分一審不到10%，二審甚至不到5%[2]；按部分地區(qū)的調(diào)查，2004-2006年9月，某市兩級法院真正意義上刑事證人實際出庭作證率僅為1.95%，從多年多地域?qū)Ψ歉綆袷碌男淌掳讣C人出庭作證率的統(tǒng)計均在3%以內(nèi)[3]；2008年1月至2010年11月，某縣法院共審理民商事案件4015件，其中證人出庭作證的案件有145件，占3.6%，鑒定人出庭作證的案件僅有4件，不足1%[4]。

新刑訴法一定程度上修補了原來刑訴法對證人出庭作證軟弱的態(tài)度和不全面的規(guī)定，但并未形成完整有效的證人作證制度體系，而只是小修小補。實施多年，據(jù)一些學者調(diào)查和法檢機關(guān)的統(tǒng)計，刑事案件的證人出庭率不足1%的比例并沒有明顯提高[5]。

(二)證人“出庭難”之肇因

證人出庭作證在法理上是探究案情之必要環(huán)節(jié)，但作為證人本應履行之義務，在司法實踐中卻出現(xiàn)出庭難、出庭率低的問題，其原因是多方面的，既有法律內(nèi)的原因也有法律之外的原因。具體來說分為一下三個方面。

1.立法原因

首先，證人出庭的相關(guān)的法律規(guī)定上不周嚴，導致原意符合司法實際的例外條文實則與基本原則產(chǎn)生邏輯矛盾，進而削弱了出庭強制性。具體表現(xiàn)在：一方面規(guī)定證人證言要得以采信必須由證人親身到庭，接受對其陳訴之審查；但另一方面同樣接受以書面方式提供證言的證明能力，并缺乏對兩者的銜接與統(tǒng)一。雖然在可以不出庭的證人范圍上做出了規(guī)定，只意味著證人不出庭行為本身被法院消極評價，但其證言查實仍然可以采用。這樣司法實踐中就極容易被各方利用，致使證人之出庭落空。

其次，證人資格規(guī)定不清。從現(xiàn)實角度必須承認，紛繁復雜的世界會有無數(shù)種正當?shù)囊蛩刂率棺C人的出庭作證具有嚴重的負面效果，且無視這些特定因素反而不利于證人權(quán)力之保護。因而建立證人特定條件下的出庭例外就顯得尤為重要。我國現(xiàn)行訴訟法中對證人的拒證權(quán)主要表現(xiàn)在親屬關(guān)系的作證中，排除了配偶、父母、子女被強制出庭作證的尷尬，以此維護社會家庭倫理性。此外《律師法》中有提到律師對因其職業(yè)要求所知的一定內(nèi)容負有保密責任，但也沒有上升到正式的作證規(guī)則。其他特定職業(yè)所產(chǎn)生的拒證權(quán)并也未進一步規(guī)定，給出庭作證之規(guī)則帶來一定的困擾。

最后，證人的立法保護過于僵硬，沒有建立匹配我國司法實踐的完整體系。證人由于其作證將帶來訴訟雙方利益博弈平衡的改變，則利益損失方將遷怒于證人，產(chǎn)生妨礙證人作證，或打擊報復證人情況的發(fā)生。我國立法雖規(guī)定了關(guān)于證人人身和財產(chǎn)保護的條款，但多是事后之處理，且實施保護的機關(guān)有可能就是阻礙其作證之機關(guān)情況下，這些規(guī)定就淪為廢紙。證人的保護沒有具體的措施進行保障，則證人就無法安心在法庭上陳述自己的證言。

2.司法原因

法律實際運行的過程中，證人出庭受到司法機關(guān)影響巨大。甚至在很大程度上，司法機關(guān)和刑偵檢察機關(guān)才是證人出庭的一個最大的阻礙。

首先，證人出庭在實踐中各方所需要付出的成本和瑣碎程序。從司法資源角度來說，無論對于檢方還是法院，讓證人出庭就意味著需要有一系列的工作要做，包括對于證人的傳喚、費用的補貼、證人保護上的費用和人員；而對于證人本人來說，不僅面臨訴訟相對方的打擊報復，還要面對一定的經(jīng)濟、時間的損失。所以如果書面證言能夠作為裁定案件的基礎(chǔ)，則不管是檢方、法官還是證人本身都會明確的選擇不出庭，以避免一系列可能的問題。

其次，律師難以有充分資源與能力要求證人必須出庭。律師或許是庭審各角色中最希望證人能夠出庭的。證人出庭對于律師來說，能夠通過對證人質(zhì)詢在法庭上無危險的取得的對自己有利的證人證言，有利于發(fā)揮其辯護的作用。但律師相對于法官和檢方來說，缺乏足夠能力去要求證人的出庭。同時，律師的取證面臨著偽證罪的風險以及很多的阻力，證人再不出庭，無形中給律師造成更大的困難。

3.社會文化及法律意識

中國文化中長期對于訴訟持有極大偏見，更熱衷于儒家通過非訴訟方式解決矛盾。加之對訴訟可能產(chǎn)生的代價的憂慮，更多的傾向于息事寧人。同時，中國社會人與人間復雜和強烈的人情觀念，促使證人不愿因作證而影響了原來的人際關(guān)系。

另一方面，證人對作證后自己后親屬的安全有極大顧慮，且證言不論偏向于哪一方，都可能受到對應方的打擊報復。我國法律雖對于打擊報復證人有制裁的規(guī)定，但是更多的只是報復以后的事后處理，對于證人而言仍無法消除其內(nèi)心對此的恐懼，也就不難解釋證人對出庭作證的排斥心理。

四、證人“出庭難”之應對策略

(一)證人資格確定制度的完善

證人資格的確定是整個證人出庭制度的基礎(chǔ)，證人資格的確定意味著哪些人屬于證人，哪些人又必須出庭作證，使出庭作證的強制性得以明確在正確且適當?shù)淖C人上?？梢哉f沒有證人資格確定制度，其后對證人出庭的強制制度就會無的放矢、失于偏頗。

我國在證人資格上從以下四個角度實現(xiàn)于刑訴法條中：一、是否知曉案情；二、是否有作證能力；三、是否存在利益關(guān)系可能影響證人可信度；四、在案件中行使職權(quán)之人。這些規(guī)定原則上對證人資格作出了規(guī)定，但這種規(guī)定混淆了證人資格和證人證言的可行性，使得證人資格范圍實際上是過于狹小，不利與對案件事實的查明。

所以證人應成為一個相對寬泛的概念，出法律應有之限制外，任何人都有作證的權(quán)力，即使當事人、警察等也可作為證人，至于是否采信和特殊情況下的不出庭則是證明力和作證特免權(quán)所涉及的問題。

(二)證人作證特免權(quán)的建立

證人作證特免權(quán)又稱“拒絕作證權(quán)”，作為平衡權(quán)利和義務的一項制度，在證人范圍內(nèi)卻又有不作證的權(quán)利。作證特免權(quán)從實際出發(fā)，不脫離現(xiàn)實地苛求一切證人出庭，而是的合理免除具備特定條件者的出庭或作證責任。這樣既避免了出庭率底下的問題，也防止了可能出現(xiàn)的虛假證言等，影響辦案質(zhì)量又浪費司法資源。

證人的作證特免權(quán)我國主要規(guī)定與被告人有極為緊密血親親緣關(guān)系以致可能危及基本家庭倫理者，以及某些個人原因客觀上確實難以到庭的，可以免于出庭。但這個制度的規(guī)定并不完整和具有體系，在特定職業(yè)上應有所擴展，包括基于特殊職業(yè)而獲取秘密的免證權(quán)以及事關(guān)公共秘密的免證權(quán)。

同時，又要對免證權(quán)限定合理范圍和明確條件，避免其不嚴謹?shù)臄U大而影響案件公正。特別是在國家安全和社會公共利益方面可能照成嚴重后果的，免證權(quán)理應受到一定限制。

(三)證人強制作證制度的完善

證人出庭作證不能只有規(guī)定而沒有后果，否則能否得到落實就完全取決于證人的個人意愿，即使職權(quán)部門亦無可奈何。然而，證人事實上只是知曉案件事實但在案件之外無辜的第三方，強制措施的使用雖可維護司法上的公正，但也可能侵犯到證人的人權(quán)。因此對證人出庭采取強制措施就應當謹慎為之，不得逾越法律之雷池。而這種謹慎就表現(xiàn)在證人資格和拒證權(quán)的規(guī)定和合理解釋對強制措施的解除，即應確實排除不適合出庭之情況才能使強制措施顯得合理。

2012年新刑訴法明確法院有權(quán)以拘留方式處罰嚴重違反證人出庭規(guī)則者。填補了原來對證人不出庭卻無法進行處罰的空白，也表明了我國法律的態(tài)度。但仍然需要進一步加深強制程序相關(guān)法律內(nèi)容的規(guī)范，包括對實施主體，裁量尺度，解除方式等做出細化的規(guī)定。

(四)證人保護制度的完善

“采用一切可行的手段來保護證人是法庭的職責。否則整個法律訴訟會一錢不值”[6]。如果證人參與訴訟卻無法得到保護，可想而知，就沒有證人愿意參與訴訟更不用談證言的真實性，就會是“證人被害人化”和“被害人二次被害化”，那么訴訟的意義不僅沒有達到，更擴大和加劇了傷害，與司法公正之本意背道而馳。所以不能解決證人的后顧之憂，證人就會因害怕更長期的后果而選擇寧可接受違反出庭的強制措施，也不愿意出庭作證。證人保護制度主要涵蓋了以下是三個切入點：

1.保護范圍的確定。證人保護范圍不僅是證人本身和其近親屬，應將之擴大到因之可能陷入險境者，不單單保護人身安全，連財產(chǎn)也應該一并予以保護。

2.保護機關(guān)。我國證人保護并未設(shè)立專職的保護機關(guān)，從法律上看公、檢、法僅存在分工不同，但都擔負著證人的保護職責。然而這樣籠統(tǒng)的規(guī)定只能導致九龍治水困境?？紤]到將可能花費的人力物力財力，三機關(guān)相互推諉的比起爭先保護可能性更大。而公檢機關(guān)本身也有造成對證人威脅的可能性，若監(jiān)守自盜則毫無辦法。所以應該設(shè)立一個證人保護的專門機構(gòu)統(tǒng)一協(xié)調(diào)，不僅減輕了三機關(guān)的壓力，也使責任落實到位。

3.保護措施。關(guān)于保護措施，我國《刑事訴訟法》第六十二條已經(jīng)做出了初步的規(guī)定，也可見我國刑事訴訟法中已不僅只是對于事后進行保護，而忽視預防的措施，但規(guī)定依然流于原則，可操作性和規(guī)范性不足。對此可以借鑒國際上的做法：一是為其制定提供人身保護的程序。主要是將證人隱匿、轉(zhuǎn)移，對相關(guān)資料進行嚴格保密管理；二是規(guī)定通過現(xiàn)在的科技手段來模糊訴訟方對證人的辨識能力；三是組建專門的官方證人保護機構(gòu)和廣泛的民間保護機構(gòu)，明確責任和相關(guān)措施的承載主體。

(五)證人經(jīng)濟補償制度的完善

證人出庭作證對于證人而言是在其本職工作以外參與的一種維護社會公共利益的活動，使國家和相關(guān)當事人獲得幫助但本身卻需要花費許多時間和金錢成本。這一部分損失國家理應做出彌補，具體來說要考慮以下四個范疇：

1.補償范圍和標準。補償范圍應要圍繞證人出庭所引起和衍生出的一些列吃、住、行的開銷及隱性時間成本的計算進行充分的補償。至于其標準應該以日常生活平均水平來進行，并根據(jù)具體情況做出相應調(diào)整。

2.補償條件。補償應以證人出庭并履行義務為前提，對于不履行義務而事前得到補償?shù)膽撚枰宰坊?，視情況追究其責任。

3.補償機關(guān)。由于是司法活動所形成的費用，所以補償?shù)闹黧w應是司法機關(guān)，但由于司法機關(guān)本身并無財政權(quán)力，故應該司法機關(guān)同級政府來負擔該費用。

4.補償程序。對于證人應該如何獲得補償，應有相應詳盡的程序。包括申請、批準、計算都應該明確、規(guī)范，才能使之落到實處。

[1]勒內(nèi)·弗洛里奧.錯案[M].趙淑美，張洪竹譯.北京：法律出版社，2013：112.

[2]徐慧.證人都要強制出庭嗎，我國的“證人安全屋”在哪[EB/OL].(2012-3-21)[2014-05-06].http：//newspaper.jfdaily.com/shfzb/html/2012-03/21/content_771286.htm.

[3]刁國民.對證人、鑒定人出庭作證的調(diào)查報告[EB/OL].(2007-08-29)[2015-05-06].http：//xzzy.chinacourt.org/public/detail.php?id=3323.

[4]喬瑞鋒，閆青山.關(guān)于對證人、鑒定人出庭作證統(tǒng)計情況分析[EB/OL].(2010-12-7)[2015-05-06].http：//www.hncourt.org/public/detail.php?id=108579.

[5]安然.新刑訴法實施一年多 證人出庭率仍未明顯提高[EB/OL](2014-09-14)[2015-05-06].http：//www.chinanews.com/fz/2014/09-14/6588871.shtml.

[6]丹寧勛爵.法律的正當程序[M].李克強等譯.北京：法律出版社，2015.25.

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2095-4379-(2017)25-0007-03