仲裁中的調(diào)解與和解問題芻議
——兼議現(xiàn)行《仲裁法》相關(guān)條款的修訂方向

張 建

(中國政法大學 國際法學院，北京 100088)

仲裁中的調(diào)解與和解問題芻議
——兼議現(xiàn)行《仲裁法》相關(guān)條款的修訂方向

張 建

(中國政法大學 國際法學院，北京 100088)

仲裁與調(diào)解或和解相結(jié)合屬于復合型的爭議解決機制，其既顧及當事人對程序問題的處分權(quán)，又體現(xiàn)了多元化糾紛解決的良性運作，廣泛受到國內(nèi)外認可。我國現(xiàn)行《仲裁法》第49至52條對相關(guān)問題做了規(guī)定，但卻失之準確，尤其欠缺對調(diào)解錯誤的救濟機制。仲裁與調(diào)解相結(jié)合存在多種實踐選擇，但調(diào)解并非仲裁程序的必經(jīng)環(huán)節(jié)，調(diào)解權(quán)亦非仲裁權(quán)的必然要素，而是以當事人合意為基礎(chǔ)。

仲裁中和解；仲裁中調(diào)解；調(diào)解書；和解協(xié)議

一、仲裁中的和解與調(diào)解及其法律后果

仲裁中的和解與調(diào)解屬于仲裁作為獨立爭議解決機制與其他替代性爭議解決機制(簡稱ADR)相融合并靈活運用的典型范例。所謂仲裁中的和解，是指當事人通過協(xié)商就已經(jīng)提交仲裁的爭議自行達成解決方案的行為。由于當事人對提交仲裁的事項擁有完全的處分權(quán)，所以和解屬于當事人處分自己民事權(quán)利的體現(xiàn)；和解既可以發(fā)生在開庭期間，也可以發(fā)生在庭外，但都是在沒有仲裁庭主持的情況下由當事方自行確定和解方案。仲裁實務當中，仲裁當事人和解的原因主要涵蓋：其一，仲裁申請人放棄了己方的仲裁請求或被申請人放棄了仲裁反請求；其二，仲裁被申請人承認申請人的仲裁請求；其三，當事人雙方通過自行私下協(xié)商，確定了雙方都可接受的糾紛解決方案。無論哪類原因?qū)е碌暮徒猓紝a(chǎn)生以下結(jié)果：其一，如仲裁申請人放棄仲裁請求并達成和解協(xié)議的，申請人可申請撤回仲裁請求，仲裁機構(gòu)也可視情況決定撤銷案件，進而導致仲裁結(jié)案；其二，如果因仲裁被申請人承認仲裁請求或雙方達成解決方案而和解，將產(chǎn)生和解協(xié)議，雙方可請求仲裁庭據(jù)和解協(xié)議制作裁決書，也可依和解協(xié)議申請撤銷案件。仲裁庭在依據(jù)和解協(xié)議做出仲裁裁決時，應進行必要的審查，一旦確定和解協(xié)議的內(nèi)容違背了法律的強制性規(guī)定，則不能予以確認或支持[1]。

盡管調(diào)解與和解均為仲裁各方當事人在平等基礎(chǔ)上自愿協(xié)商達成的關(guān)于糾紛處理結(jié)果的合意，皆旨在終止仲裁程序的進行，但二者卻存在明顯的差異：

首先，二者性質(zhì)不同。仲裁調(diào)解屬于仲裁庭行使職權(quán)的活動，因此，仲裁中的調(diào)解應當在仲裁員的主持下進行；而和解屬于當事人對己方程序性權(quán)利與實體性權(quán)利自由處分的結(jié)果，性質(zhì)上被歸類為當事人自行協(xié)商達成協(xié)議并以此解決糾紛的活動，并無仲裁員主持。

其次，二者法律后果有別。如當事人達成和解協(xié)議，可能產(chǎn)生兩類法律后果：若當事人請求仲裁員依和解協(xié)議制作裁決書(簡稱“和裁”)，那么和解便具備終局裁決的效力，當事人不得違反，也不得以同一事實與理由再次提請仲裁或訴訟；若當事人依據(jù)達成的仲裁和解協(xié)議撤回仲裁申請，那么和解協(xié)議此時僅具備一般的合同效力，當事人不能申請法院強制執(zhí)行。當事人如果達成仲裁和解協(xié)議后反悔的，由于原仲裁協(xié)議尚未失效，其仍可據(jù)此重新提請仲裁。而如果當事人在仲裁庭的主持下達成的是調(diào)解協(xié)議，那么仲裁庭應當制作調(diào)解書或者根據(jù)調(diào)解協(xié)議的結(jié)果制作裁決書。無論調(diào)解書還是根據(jù)調(diào)解協(xié)議制作的裁決書，都具備終局裁決的效力，當事人不得違反也不得以同一事實和理由再次提請仲裁或訴訟。

簡言之，仲裁中的和解更側(cè)重當事人對程序性權(quán)利的自愿處分，因此成功的和解可能產(chǎn)生撤回仲裁申請,或制作和解裁決兩類結(jié)果；而仲裁中的調(diào)解更強調(diào)仲裁庭作為居中第三方對爭議的處理，因此成功的調(diào)解要么產(chǎn)生調(diào)解書、要么產(chǎn)生裁決書，而不可能簡單地撤回仲裁請求。1994年《中華人民共和國仲裁法》(以下簡稱《仲裁法》)第49條規(guī)定：“當事人申請仲裁后，可以自行和解。達成和解協(xié)議的，可以請求仲裁庭根據(jù)和解協(xié)議做出裁決書，也可以撤回仲裁申請。”

二、關(guān)于仲裁中進行調(diào)解的實證觀察

早在2003年，美國著名法學家克里斯汀·布赫林·烏勒曾經(jīng)組織團隊就國際貿(mào)易爭議解決實踐進行了一系列的實證研究，其中的調(diào)查課題之一即為仲裁中的和解與調(diào)解實踐，通過書面問卷與深度訪談，調(diào)研項目廣泛涵蓋了來自17個國家的國際仲裁從業(yè)者。根據(jù)調(diào)研結(jié)果顯示，絕大多數(shù)反饋者(58%)認為推動雙方和解是仲裁程序的功能之一，少部分參與者(22%)將仲裁視為推動自愿和解的有效手段，更多人(61%)認為仲裁是以相對間接的方式對和解發(fā)揮作用的。從仲裁從業(yè)者的親身經(jīng)驗來看，仲裁當事人在仲裁裁決做出前和解從而不需要出具裁決的比例比較顯著，達到43%，不過各國的情況顯然差異比較明顯，調(diào)研者分析這與各國司法體系中的慣例和傳統(tǒng)(尤其是司法程序的功能和法官角色)有密切關(guān)聯(lián)，比如德國訴訟法要求法官盡可能嘗試和解，而美國法官的傳統(tǒng)角色是獨立、中立、公平的裁判者。

仲裁員采用的促成和解的技巧是多元化的，根據(jù)仲裁員扮演的角色及其在當事人溝通和決策過程中的介入程度，通常采用以下措施：最為常見的仲裁庭干預最少的促成和解的方式無非是建議當事人回到談判桌上，以便商討友好解決的協(xié)議；另一類較為重要的方式是仲裁員以或多或少明確的方式向仲裁當事人透露其對案件事實的看法，例如案件可能的裁決結(jié)果或非正式的案件評估，以作為進一步推進和解談判的基礎(chǔ)與指導；當事人雙方也可以進一步要求仲裁庭提供相對具體的和解方案，不過很明顯，大陸法系的仲裁員較為青睞這類方式，而絕大多數(shù)普通法背景的仲裁員反對或質(zhì)疑這種角色。另外，對于仲裁員能否分別會見各方當事人，以探詢可能的調(diào)解方案或私下溝通，顯然備受爭議(66%反對這類“背對背”調(diào)解)[2]。從這份來自實踐的數(shù)據(jù)觀察，不難發(fā)現(xiàn)，仲裁庭在促成當事人和解或調(diào)解的過程中不完全是消極狀態(tài)，而可以通過發(fā)揮積極的能動作用促成糾紛解決目標的達成。同時，溝通與交流的技巧問題是仲裁員在調(diào)解過程中非常關(guān)鍵的注意事項。

三、仲裁中達成和解與調(diào)解協(xié)議的法律后果

當事人在仲裁過程中達成和解協(xié)議后，仲裁申請人可以根據(jù)是否組庭的實際情況向仲裁委員會或仲裁庭請求撤回仲裁申請。此外，根據(jù)《仲裁法》第42條第1款，還存在申請人經(jīng)仲裁通知無正當理由未到庭或未經(jīng)仲裁庭許可中途退庭的情況，按照撤回仲裁申請?zhí)幚怼５F(xiàn)行仲裁立法并未規(guī)定兩者以外的其他撤回仲裁請求的情況，于是有觀點針對現(xiàn)行立法提出詰問：既然仲裁當事人享有程序處分權(quán)，那么在和解和消極行為之外，現(xiàn)行法是否允許仲裁申請人單方向仲裁庭請求撤回仲裁申請？立法似乎并未正面回應這個問題[3]。但就仲裁實務而言，仲裁庭并不否認當事人享有積極撤回仲裁申請的程序性權(quán)利，但基于利益平衡的考量，申請人撤回仲裁請求并不能以犧牲對方當事人的利益為代價。

從和解的角度講，《仲裁法》第50條規(guī)定：當事人達成和解協(xié)議，撤回仲裁申請后反悔的，可以根據(jù)仲裁協(xié)議申請仲裁?？梢?，即便已經(jīng)達成了和解的方案，只要當事人尚未履行和解協(xié)議，其就擁有反悔權(quán)。但第51條第2款卻備受質(zhì)疑，由于立法措辭采用“應當制作調(diào)解書”的表述，致使部分學者認為此時仲裁機構(gòu)、仲裁庭無權(quán)對調(diào)解協(xié)議進行審查。但從仲裁員在處理和解裁決時的實踐作法來看，中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會曾經(jīng)針對部分仲裁員進行過問卷調(diào)查，對“當事人達成和解協(xié)議請求仲裁庭做出裁決，您是否作實體審查”這一問題，受訪者中有35人表示“是”，19人表示“否”，5人給出了其他意見，問卷顯示多數(shù)仲裁員“主要審查是否違反法律的強制性規(guī)定，確保裁決能夠執(zhí)行”“要尊重當事人不違法的任何選擇”和“如和解協(xié)議有違法內(nèi)容，仲裁庭提出修改意見后，雙方同意接受，可以做出裁決，否則不可做出裁決”等[4]?？梢姡⒎ū硎霾粔驀乐?，應當適當修正為：“仲裁庭如無異議可以制作調(diào)解書或者根據(jù)協(xié)議的結(jié)果制作裁決書?！?/p>

四、仲裁與調(diào)解相結(jié)合立法條款的修訂提案

(一)調(diào)解與仲裁相結(jié)合的風險與優(yōu)勢分析

作為中華傳統(tǒng)思想中非訟文化的內(nèi)核，調(diào)解在現(xiàn)代多元化爭議解決機制的構(gòu)建中煥發(fā)了新的生命力。不過，對于調(diào)解與仲裁兩類相對獨立的爭議解決機制能否實現(xiàn)有機結(jié)合，并促成公正與效益等價值的實現(xiàn)，理論與實務界向來存在質(zhì)疑。一方面，仲裁中的調(diào)解為達成雙方皆可接受的協(xié)議，往往采取由仲裁庭分別聽取各方當事人的單方意見與對爭議解決結(jié)果的期待，而暫時請另一方當事人退庭的處理方式。但有觀點指出，仲裁庭單方聽取一方意見的方式剝奪了當事人平等的聽審權(quán)與陳述權(quán)，包括爭議雙方在抗辯程序中各自陳述意見與舉證的權(quán)利，有悖于自然公正與程序正義原則。另一方面，由仲裁庭主持進行調(diào)解，使得仲裁員同時擔任了同一爭議的調(diào)解員角色，這容易導致職能混淆，即仲裁員在調(diào)解不成后，可能會利用從一方當事人處獲知的信息做出對另一方當事人或雙方當事人均不利的裁決[5]。

不過，我們也應當注意到運用仲裁與調(diào)解相結(jié)合的方法解決商事爭議擁有其內(nèi)在的優(yōu)勢：其一，兩類方法的有機融合進一步凸顯對當事人意思自治原則的尊重，有益于維系當事雙方日后長期的商業(yè)合作關(guān)系；其二，從博弈論的視角來看，商事交往中的當事人之所以產(chǎn)生紛爭對抗，無非是因各方當事人試圖維系的利益格局被打破，而訴諸爭議解決的目標重點在于重新確定利益均衡，但在這一過程中，各方都希冀己方利益的最大化，仲裁中一旦糅入調(diào)解的元素，當事各方便可開誠布公地提出和解意見、互諒互讓地在妥協(xié)與較量中尋求平衡點，并且節(jié)約了爭議解決的時間與金錢成本；其三，有觀點指出，我國現(xiàn)行《仲裁法》尚未認可仲裁第三人制度，但隨著商事交易與財產(chǎn)關(guān)系的復雜化，仲裁當事人之間的紛爭很可能牽涉案外第三人的私人權(quán)益，盡管第三人不具備仲裁當事人的地位，但卻可以有條件地吸收第三人參加到仲裁開始后的調(diào)解程序中來[6]。仲裁與調(diào)解相結(jié)合既能借助仲裁的終局性與可強制執(zhí)行性優(yōu)勢，又能吸收調(diào)解的靈活性特色，如果能充分運用，往往事半功倍。

(二)仲裁中調(diào)解的中國實踐與世界認可

有觀點指出，二者的結(jié)合屬于我國特定文化傳統(tǒng)以及特定國情下的產(chǎn)物，由中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會在20世紀50年代的仲裁實踐中所首創(chuàng)，并逐漸向世界擴張[7]。1994年《仲裁法》頒布后，作為典型的“東方經(jīng)驗”，我國各仲裁機構(gòu)廣泛采用調(diào)解方法，并將其與仲裁相結(jié)合，在處理商事糾紛方面取得了長足的進步，并積累了大量的實踐經(jīng)驗，證實了仲裁與調(diào)解不僅可以結(jié)合運用，且有助于爭議解決目標的實現(xiàn)。經(jīng)過考證，我國各主要仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則中基本上都將仲裁與調(diào)解相結(jié)合的方法加以專條規(guī)定，如2015年新版《中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》第47條、2015年新版《北京仲裁委員會仲裁規(guī)則》第42條、2015年新版《武漢仲裁委員會仲裁規(guī)則》第56條等，通過實踐運作促使該類程序日臻完善。目前，印度、日本、新加坡、澳大利亞、加拿大的仲裁立法及仲裁規(guī)則中都開始允許仲裁員在當事人同意的情況下調(diào)解糾紛，甚至連英美這些在該問題上原本保守的國家也開始出現(xiàn)松動，使仲裁界不得不承認仲裁與調(diào)解相結(jié)合在國際范圍內(nèi)的廣泛影響力[8]。

(三)仲裁與調(diào)解相結(jié)合的主要類型與實踐方案

總體來講，仲裁與調(diào)解相結(jié)合的爭議解決機制涵蓋如下情形：先調(diào)解后仲裁、影子調(diào)解、調(diào)解與仲裁共存、仲裁后調(diào)解。其中，先調(diào)解后仲裁是指當事人為解決爭議，先啟動調(diào)解程序，調(diào)解不成再進行仲裁程序，具體包括新加坡模式與中國模式；影子調(diào)解是指爭議各方當事人先啟動仲裁程序，待仲裁達到適當階段時再啟動相平行的調(diào)解程序，如調(diào)解成功則結(jié)束仲裁，調(diào)解不成則繼續(xù)推進仲裁程序，調(diào)解員與仲裁員不得重合；調(diào)解失敗后各當事方分別提供最后的仲裁解決方案，而由仲裁庭做出裁決，這種方式為美國仲裁協(xié)會所采用；調(diào)解與仲裁共存則是結(jié)合了調(diào)解、影子調(diào)解、微型審判和仲裁等諸因素的程序變體，盡管仲裁員與調(diào)解員相分離，但卻共同參與微型審判聽證；仲裁后調(diào)解則指當事人在仲裁程序終結(jié)后利用調(diào)解程序解決仲裁裁決執(zhí)行中的問題[9]。從歸類上分析，我國現(xiàn)行仲裁立法中的調(diào)解屬于先調(diào)解后仲裁，但是否啟動調(diào)解需同時考慮仲裁當事人的主觀自愿與仲裁庭對案情的把握：如雙方當事人自愿調(diào)解的，則仲裁庭應當暫不做出裁決，先進行調(diào)解；如仲裁庭確認案件有關(guān)情況適宜進行調(diào)解，其可以在做出裁決前進行調(diào)解；當然，如果各方當事人明確不愿進行調(diào)解，仲裁庭無權(quán)在當事人明示拒絕的情況下強行啟動調(diào)解程序。以契約的視角思考，仲裁員根據(jù)案件審理的需要與仲裁規(guī)則的有關(guān)規(guī)定向當事人征求是否同意調(diào)解的建議，具有商事調(diào)解服務合同的要約的屬性，倘若當事人雙方同意調(diào)解，則構(gòu)成商事調(diào)解服務合同的承諾，但立法以及仲裁規(guī)則并不強求當事人必須通過書面方式明示與仲裁庭締結(jié)調(diào)解合同，更多體現(xiàn)為默示的調(diào)解合意[10]。

在調(diào)解的實踐操作上，包括多類方案，在當事人無特殊約定時，仲裁庭有權(quán)按照其認為適當?shù)姆绞竭M行調(diào)解：比如“背對背調(diào)解”，即仲裁庭分別與各方當事人溝通并聽取他們的調(diào)解意見；再比如“面對面調(diào)解”，即各方當事人和仲裁庭一起面對面磋商調(diào)解方案。此外，需要明確仲裁中調(diào)解可能產(chǎn)生的法律后果：如果仲裁當事人根本無法達成一致的調(diào)解方案，則仲裁庭不得久拖不決以延緩爭議解決的效益，而應當及時推進仲裁程序并適時制作裁決書；如果調(diào)解成功，則仲裁庭應當根據(jù)調(diào)解結(jié)果中對雙方權(quán)利義務的分配制作調(diào)解書或根據(jù)調(diào)解協(xié)議制作裁決書，避免調(diào)解單純淪為一方當事人拖延程序的手段，從而切實取得爭議解決的效果。

(四)仲裁中的調(diào)解并非必經(jīng)程序

需要注意的是，仲裁與調(diào)解相結(jié)合的爭議解決方式并非仲裁權(quán)與調(diào)解權(quán)的并行運作，而是有當事人在仲裁程序中選擇進行調(diào)解的結(jié)果。之所以二者能夠有兼容性，關(guān)鍵在于仲裁與調(diào)解的理念與價值目標的同一性，且存在當事人選擇調(diào)解的合意，否則仲裁庭無權(quán)強制調(diào)解。這意味著，調(diào)解權(quán)并非仲裁權(quán)的當然內(nèi)容，調(diào)解程序的運用也并非仲裁過程的必經(jīng)程序：其一，當事人是否選擇調(diào)解具有不確定性，而仲裁案件中調(diào)解程序的啟動以當事人雙方的一致同意為前提；其二，仲裁與調(diào)解相結(jié)合并非二者的平行運作，也不是將調(diào)解與仲裁機械分離、各自獨立，而是盡可能融為一體，發(fā)揮整體功能；其三，調(diào)解的范圍未必與仲裁案件相重合，根據(jù)個案，調(diào)解的爭議既可能小于仲裁的范圍，也可能超出仲裁的范圍。因此，對仲裁中調(diào)解程序的運用屬于有條件的，相對的，在仲裁審理開始前或開始后，仲裁庭可以主動征得雙方當事人的同意進行調(diào)解，調(diào)解成功即結(jié)案，調(diào)解不成則應當繼續(xù)仲裁[11]。

(五)我國現(xiàn)行《仲裁法》第51條的問題

盡管國際仲裁界廣泛認可調(diào)解與仲裁相結(jié)合的方法具有充分的靈活性，但同時也應當注意到，這種方法在運用過程中，主要體現(xiàn)為將調(diào)解從屬于仲裁，即實際上仍然由仲裁庭成員主導調(diào)解程序的進行，且現(xiàn)行《仲裁法》第51條第1款明確了在裁決做出前進行調(diào)解，如當事人雖有調(diào)解的意愿但卻無法達成調(diào)解協(xié)議，那么只會得不償失，拉低了仲裁自身的效率?？紤]到這類狀況的存在，為了充分挖掘仲裁機構(gòu)的潛能，以北京仲裁委員會為代表的國內(nèi)仲裁機構(gòu)和以國際商會替代性爭議解決機制國際中心為代表的國際機構(gòu)，開始嘗試獨立的專業(yè)化的調(diào)解機制，即并不隸屬于仲裁程序的單獨調(diào)解，并制訂相關(guān)調(diào)解規(guī)則，如2011年《北京仲裁委員會調(diào)解中心調(diào)解規(guī)則》、2014年《國際商會調(diào)解規(guī)則》等。相比于仲裁與調(diào)解相結(jié)合的爭議解決機制，獨立的調(diào)解機制更為尊重當事人意思自治，注重激發(fā)調(diào)解的靈活性[12]。但無論仲裁中的調(diào)解，抑或獨立調(diào)解，其難度都不小，單純對調(diào)解規(guī)則與相關(guān)立法的熟稔未必能得出令當事人皆大歡喜的調(diào)解協(xié)議，調(diào)解的成敗與否更多取決于調(diào)解員的專業(yè)素質(zhì)、溝通技巧、調(diào)解經(jīng)驗積累乃至對當事各方心理狀態(tài)的把握等多重因素。

反觀現(xiàn)行《仲裁法》第51條：“仲裁庭在做出裁決前，可以先行調(diào)解。當事人自愿調(diào)解的，仲裁庭應當調(diào)解。調(diào)解不成的，應當及時做出裁決。調(diào)解達成協(xié)議的，仲裁庭應當制作調(diào)解書或者根據(jù)協(xié)議的結(jié)果制作裁決書。調(diào)解書與裁決書具有同等法律效力?！睆目隙ǖ囊饬x上講，該條款明確體現(xiàn)出了仲裁中調(diào)解的啟動，需充分考量當事人意愿，但第一款中卻未能充分體現(xiàn)仲裁庭在確定調(diào)解具體方式上的裁量權(quán)。對于調(diào)解不成的，應當及時裁決，屬于調(diào)解的結(jié)果之一，列于第一款句尾，并不適宜。同時，盡管該條款肯定了仲裁調(diào)解書與仲裁裁決書具有同等法律效力，卻未規(guī)定仲裁調(diào)解書的補正、撤銷事宜，對錯誤的調(diào)解缺乏有效的救濟，這一現(xiàn)實問題已經(jīng)在部分案件中被暴露出來。仲裁機構(gòu)在審核仲裁裁決草稿時通常較為謹慎，但對待根據(jù)和解或調(diào)解協(xié)議出具的裁決審核認真度則有所不及，這并不可取，仲裁機構(gòu)有義務也有責任對仲裁中的調(diào)解書及根據(jù)調(diào)解協(xié)議所做出的裁決進行監(jiān)督，從程序性與合法性角度進行審查[13]。既然肯定仲裁調(diào)解書與裁決書具有同等法律效力，有關(guān)仲裁裁決書的補正、補充、撤銷及執(zhí)行事宜應適用于仲裁調(diào)解書。當然，從法院執(zhí)行工作的角度講，對于執(zhí)行不力的仲裁調(diào)解書也可以通過上級人民法院對下級人民法院的案件進行監(jiān)督[14]。據(jù)此，《仲裁法》第56條應當明確：根據(jù)仲裁協(xié)議制作的仲裁調(diào)解書或裁決書中的事項，同樣可以在合理期限內(nèi)予以補正。

參考相關(guān)立法例，如2006年《澳大利亞商事仲裁法》第27條*《澳大利亞商事仲裁法》第27條規(guī)定：仲裁協(xié)議各方當事人：a.可以尋求通過調(diào)解、調(diào)?；蚱渌嗨品绞浇鉀Q他們之間的爭議；b.可以授權(quán)一個仲裁員或公斷人作為他們之間爭議的調(diào)解員、調(diào)停人或者其他非仲裁性的中間人。當事人的以上權(quán)利的行使無論在仲裁程序進行前還是在仲裁程序結(jié)束后，也不論是否進行仲裁。、2002年《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會國際商事調(diào)解示范法》第10條*《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會國際商事調(diào)解示范法》第10條規(guī)定：調(diào)解程序的一方當事人或任何第三人，包括參與調(diào)解程序行政工作的人在內(nèi)，不得在仲裁、司法或類似的程序中以下列事項作為依據(jù)、將之作為證據(jù)提出或提供證言或證據(jù)。等，再結(jié)合2006年頒行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》第28條，建議將第51條修改為：

仲裁庭在做出裁決前，可以根據(jù)當事人的請求或在征得雙方當事人同意的情況下按照其認為適當?shù)姆绞竭M行調(diào)解。當事人自愿調(diào)解的，仲裁庭應當調(diào)解。

調(diào)解不成的，仲裁庭應當及時做出裁決。

調(diào)解達成協(xié)議的，仲裁庭應當制作調(diào)解書或者根據(jù)協(xié)議的結(jié)果制作裁決書。調(diào)解書與裁決書具有同等法律效力。當事人請求不予執(zhí)行仲裁調(diào)解書或者根據(jù)當事人之間的和解協(xié)議制作的仲裁裁決書的，人民法院不予支持。

此外，現(xiàn)行《仲裁法》第52條對仲裁調(diào)解書的制作及其內(nèi)容進行了規(guī)定。首先，從內(nèi)容上看，仲裁庭應當在調(diào)解書上寫明仲裁請求和當事人協(xié)議的結(jié)果；其次，從形式上看，調(diào)解書應由仲裁員簽名，并加蓋仲裁委員會印章；再次，從生效要件上看，調(diào)解書必須在送達各方當事人，并經(jīng)雙方當事人簽收后，始發(fā)生法律效力；最后，在調(diào)解書簽收前當事人反悔的，仲裁庭應當及時做出裁決。從總體上來看，本條立法并無較為明顯的紕漏，在修訂中可以予以保留，但在適用中應當注意盡可能發(fā)揮仲裁中調(diào)解程序的靈活性，避免因形式問題的僵化而導致認定調(diào)解書無效。

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[責任編輯：譚笑珉]

2016-05-11

2015年度北京仲裁委員會科研基金項目“國際商事仲裁證據(jù)規(guī)則的制定與適用問題研究”,項目編號：201510；2015年度中國政法大學研究生精品課程項目“國際私法著作精讀”，項目編號：YJPXC06。

張建(1991— )，男，蒙古族，內(nèi)蒙古自治區(qū)赤峰市人，中國政法大學國際法學院2015級博士研究生，研究方向為國際私法與國際仲裁。

D915.7

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