中國企業(yè)參與“一帶一路”下的法律風險防范

張宜思

（530021 廣西君桂律師事務所 廣西 南寧）

中國企業(yè)參與“一帶一路”下的法律風險防范

張宜思

（530021 廣西君桂律師事務所 廣西 南寧）

在以習近平總書記為代表提出的“一帶一路”戰(zhàn)略國策的新機遇新挑戰(zhàn)下，中國企業(yè)走出國門的經(jīng)濟發(fā)展將會遇到什么樣的風險和困難，筆者結合眾多中國企業(yè)“走出去”過程中遇到的涉外糾紛及本人在涉外法務領域多年的法律業(yè)務經(jīng)驗，對該問題進行了論述，即中國企業(yè)“走出去”將面臨什么風險以及中國律師可以為企業(yè)提供何種事前防范和事后解決的法律幫助。

中國企業(yè)；一帶一路；風險防范

“一帶一路”是新的國家戰(zhàn)略，是習近平總書記提出建設“新絲綢之路經(jīng)濟帶”和“21世紀海上絲綢之路”的戰(zhàn)略構想的簡稱，2015年被寫進了政府工作報告。該戰(zhàn)略構想的提出，契合了沿線國家的共同需求，為沿線國家開啟了新的機遇之窗，具有重大的歷史意義。目前，“一帶一路”沿線國家互聯(lián)互通的基礎設施相對落后，亟需電站、港口、機場、公路、鐵路等基礎設施的投資建設，這是中國跨國投資和施工企業(yè)海外發(fā)展的極好機遇。同時，由于“一帶一路”沿線國家多達64個，涉及多個不同的法系，如英美法系、大陸法系、社會主義法系等，上述企業(yè)“走出去”也面臨著法律、政治、市場、社會穩(wěn)定等方面的風險，這就離不開專業(yè)律師的“保駕護航”。"這一戰(zhàn)略也給律師帶來了新的發(fā)展機遇。

而律師在一帶一路戰(zhàn)略中將如何作為，怎樣才能發(fā)揮律師的職能作用呢？筆者結合自身的法律服務經(jīng)驗就該問題進行以下總結：

一、新戰(zhàn)略背景下，要發(fā)揮律師的防范職能

首先要了解中國企業(yè)“走出去”過程中面臨的風險。以下將分析總結兩類企業(yè)海外投資將面臨的風險，即政治風險和非政治風險。相對于政治風險而言，非政治風險屬于企業(yè)可以不同程度地預測和控制的風險，政治風險則反之。

（1）非政治風險是指非源自東道國政治因素的、投資者（企業(yè)）大體可控的風險。又分為商業(yè)風險和法律風險。

商業(yè)風險是指與企業(yè)經(jīng)營、管理等有關的風險，其屬于商業(yè)運作的范疇，在此不予贅述。

法律風險則是指海外投資不符合或違反了東道國相關法律要求而無法順利進行的風險。較為常見的法律風險，首先是準入風險，即海外投資因為不符合東道國相關法律或雙邊投資協(xié)定和條約要求，無法通過東道國相關審查機制而不能進入東道國市場的風險。其次是投資運行中遇到的各種法律風險，即中國企業(yè)進入東道國市場開始經(jīng)營后，因違反東道國相關法律法規(guī)，特別是對于中國企業(yè)而言不甚熟悉的環(huán)境、勞工、人權等方面的法律法規(guī)，而受到處罰或制裁的風險。盡管非政治風險多種多樣，但相對而言，都屬于企業(yè)可以不同程度地預測和控制的風險。

（2）政治風險是指因為東道國國內政治、政策變化而導致的風險。主要的政治風險有四類：戰(zhàn)爭風險，即東道國發(fā)生戰(zhàn)爭、內亂及其他類似戰(zhàn)爭行為的風險；匯兌限制風險，即東道國實行外匯管制，禁止或限制投資者將投資所得轉移出東道國的風險；征收風險，即東道國對投資者的財產實行征收或國有化的風險；政府違約風險，即東道國不履行或拒絕承認與投資相關的特定擔保、保證或特許協(xié)議的風險。尤其需警惕與東道國政府談判陷阱，如在采用PPP模式的情況下，雙方所簽署的合同期限可能較長，而東道國政府兼并規(guī)則的制定者與合同的參與者的雙重角色，國內企業(yè)明顯處于不利的地位。因此，如何在談判中使得國內企業(yè)擺脫弱勢地位，妥善處理與當?shù)卣年P系，避免在談判和合同簽署過程中陷入對方制造的陷阱顯得尤為重要。

總體而言，政治風險屬于企業(yè)難以預測、不可控制的風險，商業(yè)保險機構一般也不予承保政治風險。

二、那么對于處于新戰(zhàn)略背景下的海外投資可能出現(xiàn)的風險，法律服務可以如何為中國企業(yè)保駕護航，可以分別從以下方面著手

（1）對于商業(yè)風險和法律風險，由于其大多是可預見風險，事前防范顯得尤為重要。在決定開始投資或啟動項目之前，應先查明當?shù)胤森h(huán)境和交易慣例，避開法律“雷區(qū)”，做到防患于未然。就基礎設施領域而言，由于其涉及面較廣，在法律調查中應著重注意產業(yè)負面清單，如果有屬于東道國負面清單的產業(yè)就不能投資。任何意向投資均應在全面具體的盡職調查（調查內容包括對東道國的相關法律制度、企業(yè)背景和征信記錄）的基礎上，對可能的風險進行梳理總結和全面評估后再做投資決定，合同中也應當體現(xiàn)這些風險約制的條款。

除了上述提及的盡職調查外，在簽訂合同時，設立靈活的退出機制也很關鍵。海外投資在獲利的同時成本風險也在增加，特別是在以PPP模式開展的項目中，其項目期限可能長達幾十年，因此設立靈活合理的退出機制能夠幫助企業(yè)減少時間因素帶來的成本變化，將風險有效地轉移。

此外，在爭端解決機制的設立上，引入對企業(yè)較為有利的準據(jù)法與國際仲裁規(guī)范是企業(yè)防止陷入被動局面，保護自身最有利的方式。

（2）對于政治風險，預先防范同樣重要。在決定開始投資或啟動項目之前，有必要對東道國的國內政治經(jīng)濟狀況有全面深入的了解，盡量回避政局動蕩或者政府信用不佳的國家。另外，可以考慮投保海外投資保險，即投資者母國為了鼓勵和促進對外投資，專門針對海外投資中的政治風險而由專門的海外投資保險機構承保的風險。就我國企業(yè)而言，目前中國出口信用保險公司開設有海外投資保險業(yè)務。

由于爭議雙方主體地位的不對等性，因此一旦發(fā)生政治風險，無論是協(xié)商還是訴訟、仲裁手段都較為困難，較為可行且在實踐中也日益普遍的做法是通過投資者-國家爭端解決機制，將爭議提交國際仲裁。投資者-國家爭端解決機制指的是根據(jù)各國簽訂的雙邊投資條約或自由貿易協(xié)定，締約一方投資者在出現(xiàn)條約/協(xié)定規(guī)定的情形時，可以對締約另一方（東道國）提起仲裁請求；而締約另一方根據(jù)其在條約/協(xié)定中的承諾，必須接受并參與仲裁。我國近年對外簽署的雙邊投資條約或自由貿易協(xié)定中，均規(guī)定了投資者-國家爭端解決機制。因此，中國企業(yè)應當充分利用投資者-國家爭端解決機制應對政治風險，維護自身權益。

“走出去”的任務雖然艱巨，但前景必然光明。法律服務行業(yè)正應當充分響應“一帶一路”這一重大國策的春風，為中國企業(yè)向國際市場邁出堅定而穩(wěn)健的步伐做出必要的貢獻，這是當代律師的光榮任務更是當下法律行業(yè)的艱巨使命，正如習近平主席針對這個新形勢新機遇的詩句感言：“浩渺行無極，揚帆但信風?！狈尚袠I(yè)也必將為國內企業(yè)外海投資的事業(yè)保駕護航。