獨(dú)立董事制度研究

焦春鳳

（100088 中國(guó)政法大學(xué)民商法學(xué)院 北京）

獨(dú)立董事制度研究

焦春鳳

（100088 中國(guó)政法大學(xué)民商法學(xué)院 北京）

獨(dú)立董事制度作為新引進(jìn)的制度，旨在解決上市公司特殊歷史條件下產(chǎn)生的“一股獨(dú)大”問(wèn)題，規(guī)范和約束上市公司的行為，切實(shí)在保護(hù)中小投資者權(quán)益。從引入至今，在運(yùn)行和實(shí)施過(guò)程中發(fā)現(xiàn)了很多的問(wèn)題和不足。獨(dú)立董事獨(dú)立性的缺失使得這一制度的實(shí)際效果并不太理想，本文旨在對(duì)這一制度及存在的問(wèn)題進(jìn)行分析探討，以期對(duì)后續(xù)研究提供支持。

獨(dú)立董事制度；獨(dú)立性；制度完善

1930美國(guó)學(xué)術(shù)界即展開(kāi)公司治理之論辯，1997年亞洲金融風(fēng)暴發(fā)生后，強(qiáng)化公司治理機(jī)制被公認(rèn)為企業(yè)對(duì)抗危機(jī)的重要策略。歐盟十五國(guó)外加北歐、美日等24國(guó)組成的“經(jīng)濟(jì)合作發(fā)展組織（OECD）”邀請(qǐng)其會(huì)員國(guó)和國(guó)際組織的專(zhuān)家學(xué)者，在1998年所召開(kāi)之部長(zhǎng)級(jí)會(huì)議，明白揭示公司治理運(yùn)作未上軌道，是亞洲企業(yè)無(wú)法提升國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力的關(guān)鍵因素之一，隨即開(kāi)始草擬，1999年發(fā)布OECD公司治理五項(xiàng)原則，以作為企業(yè)體執(zhí)行及落實(shí)公司治理制度之參考基準(zhǔn)。世界銀行也持續(xù)關(guān)切此議題。近年來(lái)，歐美等先進(jìn)國(guó)家紛紛爆發(fā)企業(yè)財(cái)務(wù)舞弊，使得公司的內(nèi)部治理與代理問(wèn)題再度受到重視。

在亞洲金融風(fēng)暴發(fā)生后，開(kāi)始重視公司治理議題。1998年開(kāi)始，1930美國(guó)學(xué)術(shù)界即展開(kāi)公司治理之論辯，1997年亞洲金融風(fēng)暴發(fā)生后，強(qiáng)化公司治理機(jī)制被公認(rèn)為企業(yè)對(duì)抗危機(jī)的重要策略。歐盟十五國(guó)外加北歐、美日等24國(guó)組成的“經(jīng)濟(jì)合作發(fā)展組織(OECD)”邀請(qǐng)其會(huì)員國(guó)和國(guó)際組織的專(zhuān)家學(xué)者，在1998年所召開(kāi)之部長(zhǎng)級(jí)會(huì)議，明白揭示公司治理運(yùn)作未上軌道，是亞洲企業(yè)無(wú)法提升國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力的關(guān)鍵因素之一，隨即開(kāi)始草擬，1999年發(fā)布OECD公司治理五項(xiàng)原則，以作為企業(yè)體執(zhí)行及落實(shí)公司治理制度之參考基準(zhǔn)。世界銀行也持續(xù)關(guān)切此議題。近年來(lái)，歐美等先進(jìn)國(guó)家紛紛爆發(fā)企業(yè)財(cái)務(wù)舞弊，使得公司的內(nèi)部治理與代理問(wèn)題再度受到重視。

在亞洲金融風(fēng)暴發(fā)生后，開(kāi)始重視公司治理議題。1998年開(kāi)始，亦爆發(fā)本土性金融風(fēng)暴，證期會(huì)著手倡導(dǎo)公司治理的重要2001年7月的經(jīng)發(fā)會(huì)有“引進(jìn)公司外部董事、監(jiān)察人制度”的共識(shí)。2001年11月12日公司法作了重大修訂，董監(jiān)事之選舉不一定來(lái)自股東，證券交易所及柜臺(tái)買(mǎi)賣(mài)中心于2002年10月發(fā)布“上市上柜公司治理實(shí)務(wù)守則”，先是以簽訂契約方式，規(guī)定“新上市上柜公司必須都要聘請(qǐng)兩席外部董事、一席外部監(jiān)察人”，外部董事成為進(jìn)入市場(chǎng)的審查標(biāo)準(zhǔn)之一，行政院在2003年1月10日成立“改革公司治理項(xiàng)目小組”，并于同年11月12日由院會(huì)通過(guò)“強(qiáng)化公司治理政策綱領(lǐng)暨行動(dòng)方案”，展現(xiàn)政府決心落實(shí)推動(dòng)公司治理的改革，來(lái)提升我國(guó)企業(yè)的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力。主管機(jī)關(guān)并逐步修正證券交易法，規(guī)定自民國(guó)96年1月1日開(kāi)始，公開(kāi)發(fā)行股票公司，得依章程規(guī)定設(shè)置獨(dú)立董事，并得擇一設(shè)置審計(jì)委員會(huì)或監(jiān)察人，其審計(jì)委員會(huì)應(yīng)由全體獨(dú)立董事組成，其人數(shù)不得少于三人，其中一人為召集人，且至少一人應(yīng)具備會(huì)計(jì)或財(cái)務(wù)專(zhuān)長(zhǎng)。另主管機(jī)關(guān)得要求公司設(shè)獨(dú)立董事，人數(shù)不得少于二人，且不得少于董事席次五分之一;亦得命令設(shè)審計(jì)委員會(huì)替代監(jiān)察人。儼然以設(shè)置外部獨(dú)立董事為改善公司治理的核心。

然而于此同期卻仍然接連爆發(fā)企業(yè)舞弊的案件。上市公司因?yàn)榻?jīng)營(yíng)者示意營(yíng)私陸續(xù)發(fā)生財(cái)務(wù)危機(jī)，去年底今年初更有力霸與東森731億與250億掏空公司資產(chǎn)重大震撼。一方面顯示國(guó)內(nèi)對(duì)于公司治理的推動(dòng)，仍有相當(dāng)大的努力空間;另一方面也顯示借鏡歐美等先進(jìn)資本市場(chǎng)對(duì)于公司治理的改善原則，尤其是公司內(nèi)部機(jī)制的架構(gòu)，似乎無(wú)法有效遏止企業(yè)舞弊與增進(jìn)治理效能。

獨(dú)立董事之設(shè)置，在主管機(jī)關(guān)積極推動(dòng)之下，為何不如預(yù)期發(fā)揮效能，是否應(yīng)有其余之考慮觀點(diǎn)，成為必須重視與研究的課題。本文欲由獨(dú)立董事之權(quán)責(zé)探討其與其余內(nèi)部董事、監(jiān)事之關(guān)系，可以了解目前獨(dú)立董事效能不彰的原因。

一、獨(dú)立董事之設(shè)置

OECD于1999年所發(fā)布“公司治理原則”（OECD Corporate Governance Principles），（如前所述）透過(guò)組織會(huì)員國(guó)之影響力，很快成為國(guó)際公司治理的指標(biāo)，國(guó)際證券管理機(jī)構(gòu)組織IOSCO與新興市場(chǎng)委員會(huì)（EMC）亦督促會(huì)員國(guó)依據(jù)相關(guān)原則改善國(guó)內(nèi)企業(yè)公司治理狀況，該原則亦為世界銀行會(huì)員國(guó)與區(qū)域論壇之基礎(chǔ)。而過(guò)去十余年來(lái)爆發(fā)一連串企業(yè)丑聞與大型詐欺案件，也使得OECD已開(kāi)發(fā)會(huì)員國(guó)家為重建投資大眾信心，而大力推動(dòng)國(guó)內(nèi)公司治理改革，并由OECD針對(duì)各國(guó)公司治理發(fā)展對(duì)會(huì)員國(guó)進(jìn)行大規(guī)模的調(diào)查，于20M年修正其原則：①建立有效公司治理架構(gòu)的基礎(chǔ)。②強(qiáng)化股東權(quán)利和所有權(quán)之功能。③公平對(duì)待所有股東。④重視公司治理中利害關(guān)系人的角色。⑤強(qiáng)調(diào)信息揭露和透明度。⑥強(qiáng)化董事會(huì)職能。我國(guó)于最近幾年，亦積極響應(yīng)OECD號(hào)召，于國(guó)內(nèi)推動(dòng)公司治理，在強(qiáng)化公司治理的具體措施方面，推動(dòng)很多的改革，并循序采用獨(dú)立董事制度。

獨(dú)立董事制度源自于美國(guó)，在歐美行之有年，直至20世紀(jì)70年代初美國(guó)發(fā)生舉世聞名的“水門(mén)事件”丑聞，促使美國(guó)證監(jiān)會(huì)要求所有上市公司必須設(shè)立獨(dú)立董事，并明確規(guī)定以獨(dú)立董事為首組成公司內(nèi)部審計(jì)委員會(huì)，以防弊為目的。但獨(dú)立董事究何所指?雖然介紹的文字眾多，但并無(wú)一致之定見(jiàn)。根據(jù)學(xué)者研究：“獨(dú)立董事制度是制衡經(jīng)營(yíng)管理階層的機(jī)制，公司治理的制衡設(shè)計(jì)上，獨(dú)立董事所組成的委員會(huì)，無(wú)法從制衡董事會(huì)過(guò)程中，得到董事會(huì)的權(quán)利或利益，在沒(méi)有利益交換的前提下，其執(zhí)行職務(wù)時(shí)，自然公平公正的公司謀取最大的利益。獨(dú)立董事制度實(shí)質(zhì)上是一種專(zhuān)家治理制度，獨(dú)立董事作為委托人 （董事會(huì)和股東會(huì)）與代理人（經(jīng)營(yíng)管理階層）之間的中間人，既可幫助委托人對(duì)重大財(cái)務(wù)問(wèn)題的決策咨詢，又可監(jiān)督公司經(jīng)營(yíng)管理高層人員依約執(zhí)行股東會(huì)的決議，防止內(nèi)部人控制和高層管理人員的合課行為”，大致上能說(shuō)明獨(dú)立董事設(shè)置的原因。

至于國(guó)內(nèi)對(duì)于獨(dú)立董事的采用，分析其原因，應(yīng)如下述：

二、防止發(fā)生弊端

以立法例而言，董事會(huì)之設(shè)計(jì)，傳統(tǒng)上有兩種方式：第一種是單軌制，采用者大部分為英美法系國(guó)家，也就是比較利用資本市場(chǎng)來(lái)籌資的國(guó)家，股東會(huì)選出單軌制之董事會(huì)，含獨(dú)立董事。另外一種是雙軌制，雙軌制又分為垂直式或并立式雙軌制；所謂垂直式雙軌制就是股東會(huì)選一個(gè)監(jiān)事會(huì)出來(lái)，監(jiān)事曾再選一個(gè)董事會(huì)，例如德國(guó)或歐洲一些具有社會(huì)主義色彩國(guó)家。而并立式雙軌制，則是把兩層之制度改成平行之制度，也就是董事會(huì)及監(jiān)事會(huì)都是由股東會(huì)個(gè)別選舉出。

三、企業(yè)社會(huì)責(zé)任

亦有論者認(rèn)為獨(dú)立董事之設(shè)置，系用以凸顯企業(yè)的公共性與連帶的社會(huì)責(zé)任。因?yàn)椋骸肮蓶|固然是公司的所有者。與公司有利害關(guān)系的卻不僅限于股東。公司雇用的勞工、債權(quán)人、供應(yīng)廠商、客戶、在地小區(qū)居民，乃至政府，與公司都有程度不一的利害關(guān)系。所謂“公司”，在公司法的定義上，固然是以營(yíng)利為目的而設(shè)立的團(tuán)體，公司一旦上市，其資金即來(lái)自市民大眾，其勞動(dòng)力的來(lái)源亦得助于國(guó)家的教育投資，任何公司多少都有“公共財(cái)”的成分；而企業(yè)所在地的小區(qū)與因生產(chǎn)而衍全的環(huán)保問(wèn)題，也因在地的利害關(guān)聯(lián)和社會(huì)成本，而必須負(fù)擔(dān)一定的社會(huì)責(zé)任。因此，外部董事的設(shè)置，除了有分散決策權(quán)，避免公司遭受資產(chǎn)看守人的劫掠，以保障投資大眾的利益之外，其本身也可能是小區(qū)代表或利害關(guān)系人代表。外部董事的存在，即隨時(shí)提醒公司所具備的公共性和社會(huì)責(zé)任?！绷硗狻⒐局卫淼哪康南狄宰非蠊蓶|最大利益及讓企業(yè)永遠(yuǎn)發(fā)展，且能保障少數(shù)股東的權(quán)益。為了讓公司能永縷經(jīng)營(yíng)，公司也應(yīng)該同等重視公司的各利害關(guān)系人，也就是股東、員工、客戶、上下游廠商、銀行、債權(quán)人等彼此間權(quán)利及義務(wù)關(guān)系的平衡。另外，像誠(chéng)信管理及效監(jiān)督、強(qiáng)化市場(chǎng)機(jī)制，加強(qiáng)信息透明度等重要觀念，都是在公司治理中需特別注意的。

三、健全公司治理

依照中華公司治理協(xié)會(huì)所擬定“股份有限公司獨(dú)立董事之職責(zé)范疇規(guī)則”參考范例：(OECD公司治理原則)中指出：“獨(dú)立的董事會(huì)成員能對(duì)董事會(huì)的決策作出重大貢獻(xiàn)，對(duì)董事會(huì)和經(jīng)理階層的績(jī)效提出客觀評(píng)價(jià)。”中華公司治理協(xié)會(huì)認(rèn)為：獨(dú)立董事的獨(dú)立性使其在公司治理結(jié)構(gòu)中占有重要地位，于監(jiān)督公司經(jīng)營(yíng)管理、制衡、控股股東和經(jīng)理人權(quán)利、保護(hù)股東權(quán)益等方面發(fā)揮特殊作用。相對(duì)于公司決定策略時(shí)，運(yùn)用其經(jīng)驗(yàn)及知識(shí)提出具附加價(jià)值之建議，并促進(jìn)公司遵守良好的治理守則。一般而言，獨(dú)立董事制度有利于下列功能之達(dá)成：①改善上市柜公司治理結(jié)構(gòu)，提高上市柜公司經(jīng)營(yíng)質(zhì)量。②有利于加強(qiáng)公司的專(zhuān)業(yè)化運(yùn)作：提高董事會(huì)決策的科學(xué)性。③強(qiáng)化董事會(huì)的制約機(jī)制，保護(hù)中小投資者的權(quán)益。四、有利于增加公司信息揭露的透明度，督促上市柜公司規(guī)范運(yùn)作。

四、期與世界接軌

2001年我國(guó)修正公司法時(shí)，為落實(shí)企業(yè)所有與企業(yè)經(jīng)營(yíng)分離原則，修正第192條第一項(xiàng)規(guī)定，“公司董事會(huì)，設(shè)置董事不得少于三人，由股東會(huì)就有行為能力之人選任之?！睂W(xué)者認(rèn)為此一規(guī)定之深層意義乃系“董事已由民主政治之代議士身分(因?yàn)轫毦吖蓶|身份)轉(zhuǎn)化為本人(即公司股東)之利益而經(jīng)營(yíng)公司之代理人：而有助于我國(guó)公司治理之落實(shí)”公司法修正后，雖開(kāi)放股東會(huì)得選任非股東當(dāng)選董事或監(jiān)察人，但并未規(guī)范公司應(yīng)設(shè)獨(dú)立董事，由于證券交易法修正時(shí)特別增列第14條之2：第一項(xiàng)明定“公開(kāi)發(fā)行公司應(yīng)設(shè)置獨(dú)立董事”，但推動(dòng)方式將分階段實(shí)施，其立法理由明言：“本條系參考各國(guó)設(shè)置獨(dú)立董事之立法例訂定，如新加坡、韓國(guó)及美國(guó)等國(guó)，公司應(yīng)設(shè)置獨(dú)立董事；另本法第一百二十六條第二項(xiàng)及期貨交易法第三十六條亦規(guī)定公司制之證券交易所及期貨交易所之董事、監(jiān)察人至少應(yīng)有一定比例由非股東之相關(guān)專(zhuān)家擔(dān)任之。由國(guó)際發(fā)展趨勢(shì)發(fā)現(xiàn)，強(qiáng)化董事獨(dú)立性與功能，已為世界潮流，加速推動(dòng)獨(dú)立董事之立法，應(yīng)有其必要性?！豹?dú)立董事制度成為我國(guó)公開(kāi)發(fā)行公司之正式內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制

五、獨(dú)立董事制度概述

中國(guó)證監(jiān)會(huì)在《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見(jiàn)》中認(rèn)為，上市公司獨(dú)立董事是指不在上市公司擔(dān)任除董事以外的其他職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷關(guān)系的董事。

（一）獨(dú)立董事制度起源

獨(dú)立董事制度的產(chǎn)生，源于早起公司治理安排的失敗，特別是董事會(huì)職能的失效。20世紀(jì)六七十年代以后，西方國(guó)家各大公眾公司股權(quán)越來(lái)越分散，董事會(huì)逐漸被高管人員操縱，以致對(duì)經(jīng)理人員的監(jiān)督嚴(yán)重缺乏效率。很多公司出現(xiàn)經(jīng)理層用公司下注，冒險(xiǎn)進(jìn)行決策，或者用公司財(cái)產(chǎn)向外交官員行賄等一些性質(zhì)惡劣的不當(dāng)行為。這種情況使人們開(kāi)始從理論上普遍質(zhì)疑現(xiàn)有制度安排下的董事會(huì)運(yùn)作的公正性、獨(dú)立性和客觀性，并引發(fā)了對(duì)董事會(huì)職能、治理結(jié)構(gòu)和治理效率的深入研究。在理論研究和現(xiàn)實(shí)需求的雙重推動(dòng)下，美國(guó)立法機(jī)構(gòu)和中介組織自20世紀(jì)70年代以來(lái)加速推進(jìn)獨(dú)立董事制度的進(jìn)程，獨(dú)立董事的設(shè)立最終得以完成。隨后，許多國(guó)家紛紛進(jìn)行了以調(diào)整董事會(huì)結(jié)構(gòu)為重點(diǎn)的公司治理機(jī)制改革，增加非執(zhí)行董事的比例。

（二）獨(dú)立董事的發(fā)展

20世紀(jì)90年代以后，獨(dú)立董事制度在世界范圍內(nèi)得到推廣。各市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家在公司的內(nèi)部結(jié)構(gòu)治理中越來(lái)越重視獨(dú)立董事的作用，獨(dú)立董事制度廣泛運(yùn)用于各國(guó)的公司法實(shí)踐的主要原因就是其獨(dú)立性，不受公司管理層的控制，與公司間不存在任何影響其客觀、獨(dú)立作出判斷的關(guān)系。獨(dú)立董事在公司的戰(zhàn)略運(yùn)作、資源經(jīng)營(yíng)標(biāo)準(zhǔn)以及一些重大問(wèn)題上能夠做出自己的獨(dú)立判斷。我國(guó)在監(jiān)事會(huì)出現(xiàn)監(jiān)督失靈的情形下，首先在上市公司引入了獨(dú)立董事制度，然后用《公司法》把這一制度確立下來(lái)。

（三）獨(dú)立董事制度的性質(zhì)、特征

1.獨(dú)立董事的性質(zhì)

通常情形下，英美法系國(guó)家將獨(dú)立董事看作是一個(gè)能夠站在客觀公正的立場(chǎng)上，對(duì)公司經(jīng)營(yíng)的危險(xiǎn)信號(hào)以及公司經(jīng)營(yíng)者的違規(guī)或不當(dāng)行為提出警告，從而最終保護(hù)公司和股東利益的重要角色。學(xué)者們對(duì)獨(dú)立董事的性質(zhì)存在截然相反的認(rèn)識(shí)，有的認(rèn)為獨(dú)立董事是獨(dú)立于經(jīng)理層的監(jiān)督者，有的卻認(rèn)為獨(dú)立董事是經(jīng)理人，其本身首先是代理問(wèn)題的一部分。對(duì)于獨(dú)立董事性質(zhì)的深入探索，有利于對(duì)獨(dú)立董事的充分認(rèn)識(shí)，以便為后期政策的制定提供依據(jù)。

2.獨(dú)立董事的特征

（1）獨(dú)立性。獨(dú)立董事的獨(dú)立性首先表現(xiàn)在法律地位的獨(dú)立。獨(dú)立董事具有獨(dú)立的人格，由股東大會(huì)選舉產(chǎn)生，作為公司全體股東、特別是中小股東合法利益的代表，有權(quán)對(duì)董事會(huì)決議進(jìn)行表決和監(jiān)督；其次是意愿表示獨(dú)立。財(cái)產(chǎn)、利益的獨(dú)立決定了獨(dú)立董事工作的重點(diǎn)是圍繞公司的長(zhǎng)期發(fā)展和整理利益展開(kāi)，因而對(duì)公司董事會(huì)的決策，能進(jìn)行獨(dú)立的判斷，發(fā)表獨(dú)立的意見(jiàn)。再次是業(yè)務(wù)獨(dú)立。即要求獨(dú)立董事個(gè)人及其任職的公司與擔(dān)任獨(dú)立董事的公司或附屬公司不存在業(yè)務(wù)關(guān)系。對(duì)于獨(dú)立董事的獨(dú)立性問(wèn)題，一直是各國(guó)所強(qiáng)調(diào)的。美國(guó)律師公會(huì)對(duì)“獨(dú)立性”的界定是：只有董事不參與經(jīng)營(yíng)管理，與公司或者經(jīng)營(yíng)管理者沒(méi)有任何重要的業(yè)務(wù)或?qū)I(yè)聯(lián)系才可以被認(rèn)為是獨(dú)立的。

（2）客觀性。獨(dú)立董事作為一個(gè)專(zhuān)家，既擁有與公司業(yè)務(wù)相關(guān)的財(cái)務(wù)、工程和法律等專(zhuān)業(yè)知識(shí)，同時(shí)又具有勤勉敬業(yè)的職業(yè)道德和一定的經(jīng)營(yíng)管理資歷和經(jīng)驗(yàn)，其所作出的專(zhuān)業(yè)層面的判斷直接影響公司董事會(huì)決策的客觀性。

（3）公正性。同內(nèi)部董事相比，獨(dú)立董事能夠在一定程度上排除公司所有人和經(jīng)理人的干擾，代表公司全體股東的呼聲，公正的履行董事職責(zé)。

六、中國(guó)的獨(dú)立董事制度

（一）中國(guó)引入獨(dú)立董事制度

中國(guó)證監(jiān)會(huì)于1997年12月發(fā)布了上市公司章程指引，指出：“公司根據(jù)需要，可以設(shè)立獨(dú)立董事?！彪S后，國(guó)家經(jīng)貿(mào)委，中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)布關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)境外上市公司規(guī)范運(yùn)作和深化改革的意見(jiàn)。2001年1月19日，中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)出通知，要求基金管理公司（包括正在籌建中的公司）必須完善治理結(jié)構(gòu)，實(shí)施獨(dú)立董事制度，其人數(shù)不少于公司全部董事的三分之一，并多于由第一大股東提名的董事人數(shù)。同時(shí)，指導(dǎo)意見(jiàn)還對(duì)滬深交易所各上市公司提出要求，規(guī)定其在2002年6月30日前，董事會(huì)成員至少包括兩名獨(dú)立董事，在2003年6月30日前，上市公司董事會(huì)成員至少應(yīng)有三分之一為獨(dú)立董事，這標(biāo)志著中國(guó)正式引進(jìn)獨(dú)立董事制度，用以完善上市公司法人治理結(jié)構(gòu)問(wèn)題。

（二）獨(dú)立董事的職責(zé)

我國(guó)《公司法》規(guī)定，獨(dú)立董事的職責(zé)是按照相關(guān)法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定，認(rèn)真履行職責(zé)，維護(hù)公司的整體利益，尤其是要維護(hù)中小股東的合法權(quán)益不受侵害。一般而言，獨(dú)立董事應(yīng)履行的職責(zé)為：①參與公司董事會(huì)的決策活動(dòng)，協(xié)助制定公司戰(zhàn)略，對(duì)公司與股東發(fā)生的關(guān)聯(lián)交易等重大事項(xiàng)發(fā)表獨(dú)立意見(jiàn)；②監(jiān)督公司內(nèi)部董事和管理層的職能，參與新董事和公司高級(jí)管理人員的提名程序的制定，提出候選人，并監(jiān)督、考核和獎(jiǎng)勵(lì)公司的經(jīng)理層，通過(guò)減少經(jīng)營(yíng)者和管理者的沖突來(lái)提高公司效益；③參與對(duì)公司董事和高級(jí)管理人員薪酬與考核標(biāo)準(zhǔn)的制定，審查相關(guān)實(shí)施方案；④監(jiān)督審查公司財(cái)務(wù)；⑤促進(jìn)公司信息公開(kāi)，對(duì)所公開(kāi)信息的完整性、真實(shí)性和及時(shí)性負(fù)責(zé)。

（三）中國(guó)獨(dú)立董事制度存在的問(wèn)題

1.獨(dú)立董事的獨(dú)立性得不到保障

獨(dú)立性作為獨(dú)立董事制度的核心問(wèn)題，也是獨(dú)立董事制度的靈魂。獨(dú)立董事有效的發(fā)揮作用離不開(kāi)自身的“獨(dú)立性”。

首先，獨(dú)立董事的身份不獨(dú)立。在我國(guó)獨(dú)立董事多由上市公司大股東或者董事會(huì)向股東大會(huì)提名推薦，獨(dú)立董事的產(chǎn)生和其他股東的產(chǎn)生并無(wú)不同，獨(dú)立董事依然受制于大股東。獨(dú)立性喪失，獨(dú)立董事也就失去了存在的價(jià)值。但從我國(guó)獨(dú)立董事制度的實(shí)際運(yùn)行情況來(lái)看，獨(dú)立董事的獨(dú)立性受到嚴(yán)重挑戰(zhàn)與質(zhì)疑，獨(dú)立董事淪為花瓶董事。

其次，獨(dú)立董事的薪酬不獨(dú)立。獨(dú)立董事的報(bào)酬支付也妨礙其獨(dú)立性效用的發(fā)揮。獨(dú)立董事在任職的公司不領(lǐng)取報(bào)酬則失去履行職責(zé)的動(dòng)力，但如果給予其報(bào)酬則其獨(dú)立性會(huì)受到影響。我們不能企圖受領(lǐng)薪水的人能夠獨(dú)立于其薪金的給予者，所以，現(xiàn)實(shí)中獨(dú)立董事保持自己的獨(dú)立性是非常困難的。

2.獨(dú)立董事和監(jiān)事會(huì)存在沖突

監(jiān)事會(huì)是我國(guó)法定的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，獨(dú)立董事也承擔(dān)著監(jiān)督職能，二者在職權(quán)上存在交叉重疊?！吨笇?dǎo)意見(jiàn)》和《公司法》規(guī)定的獨(dú)立董事和監(jiān)事會(huì)的職能存在重疊，沒(méi)有合理的對(duì)二者進(jìn)行分工，這樣容易導(dǎo)致監(jiān)督效率的低下。二者的職能交叉可能導(dǎo)致監(jiān)督權(quán)力重疊越來(lái)越嚴(yán)重，提高公司的交易和代理成本，造成整體效率低下。根據(jù)現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，制度安排的重要作用是合理的確定責(zé)任和權(quán)力的邊界，邊界越清晰，交易成本就越低，治理效率越高。因此必須從制度層面上對(duì)獨(dú)立董事和監(jiān)事會(huì)的只能進(jìn)行明確的界定。

3.獨(dú)立董事知情權(quán)難以保證

獨(dú)立董事要參與公司的經(jīng)營(yíng)決策和監(jiān)督經(jīng)理層的不當(dāng)行為，必須要有足夠的時(shí)間和精力，深入公司，通過(guò)各種渠道獲取與公司相關(guān)的信息。在我國(guó)，獨(dú)立董事對(duì)公司的業(yè)務(wù)和相關(guān)信息了解不夠全面具體。這其中有獨(dú)立董事自動(dòng)放棄知情權(quán)的原因，但主要原因是獨(dú)立董事獲取信息的渠道和途徑不夠健全。獨(dú)立董事除了瀏覽文件和參加會(huì)議等之外，很少有時(shí)間對(duì)公司做深入的調(diào)查研究，了解公司復(fù)雜的業(yè)務(wù)從而獲得第一手信息。在信息不對(duì)稱(chēng)的情況下，獨(dú)立董事的判斷往往受到管理層兩種行為的影響：一是欺騙性的不完全或歪曲的信息披露，特別是有目的的誤導(dǎo)、掩蓋等行為；二是非欺騙性的信息披露的重大遺漏，這導(dǎo)致了獨(dú)立董事的判斷面臨歪曲真相的極大威脅。上述兩種情況都會(huì)對(duì)獨(dú)立董事的判斷帶來(lái)負(fù)面影響，獨(dú)立董事越不知情，就越?jīng)]有把握對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)狀況、交易行為提出質(zhì)疑，其監(jiān)督作用也只能流于形式。

4.獨(dú)立董事激勵(lì)約束機(jī)制不健全

目前對(duì)獨(dú)立董事的薪酬采用年薪制，薪酬普遍不高，而且很少有對(duì)獨(dú)立董事的評(píng)價(jià)和獎(jiǎng)懲制度，使獨(dú)立董事得到的報(bào)酬與承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)匹配度不夠。這種獎(jiǎng)懲制度的缺失很容易加大獨(dú)立董事的道德風(fēng)險(xiǎn)，而且不能調(diào)動(dòng)獨(dú)立董事工作的積極性，使獨(dú)立董事對(duì)風(fēng)險(xiǎn)持回避態(tài)度，行為上相對(duì)保守和謹(jǐn)慎。

5.獨(dú)立董事權(quán)責(zé)不對(duì)等

在工作中，獨(dú)立董事幾乎承擔(dān)著和董事會(huì)同樣的責(zé)任和義務(wù)，但《指導(dǎo)意見(jiàn)》中對(duì)獨(dú)立董事的權(quán)利卻沒(méi)有硬性的規(guī)定。目前我國(guó)獨(dú)立董事的監(jiān)督職能主要還是審計(jì)上的監(jiān)督，這與我國(guó)上市公司“一股獨(dú)大”有關(guān)。同時(shí)，由于獨(dú)立董事的規(guī)模還不夠，不能形成對(duì)董事會(huì)形成有效的監(jiān)督力度，而且，大股東還決定著獨(dú)立董事的薪酬和去留。所以，在大股東和董事會(huì)的意見(jiàn)產(chǎn)生分歧，大股東不聽(tīng)獨(dú)立董事勸告，帶頭違規(guī)操作時(shí)，獨(dú)立董事要么強(qiáng)勢(shì)抗衡，讓自己被辭退，要么就選擇成為“花瓶董事”，要么就選擇辭職。據(jù)調(diào)查顯示，有近20%的獨(dú)立董事都認(rèn)為公司操作不規(guī)范和責(zé)任與權(quán)力不平衡時(shí)獨(dú)立董事辭職的主要原因之一。

6.獨(dú)立董事自身的行權(quán)能力有待提高

獨(dú)立董事是一個(gè)新興職業(yè)，市場(chǎng)資源不足，由于獨(dú)立董事資格幾乎沒(méi)有特別要求，使得一些不具備成為公司董事素質(zhì)的人成為獨(dú)立董事。在成熟的證券市場(chǎng)上，商業(yè)經(jīng)驗(yàn)是考察獨(dú)立董事的重要標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)企業(yè)運(yùn)行、企業(yè)財(cái)務(wù)等缺乏理論知識(shí)和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的人，其決策水平未必高過(guò)公司內(nèi)部董事。據(jù)統(tǒng)計(jì)，我國(guó)上市公司的獨(dú)立董事有43.5%來(lái)自高?；蚩蒲性核＿@些人的學(xué)術(shù)水平或許是不容置疑的，但實(shí)際經(jīng)驗(yàn)的缺乏確實(shí)其有效行權(quán)的障礙。

七、關(guān)于完善我國(guó)獨(dú)立董事制度的幾點(diǎn)建議

（一）完善獨(dú)立董事的選任機(jī)制

獨(dú)立性是獨(dú)立董事發(fā)揮作用的保障，確保獨(dú)立董事的獨(dú)立性。首先要完善獨(dú)立董事的選任機(jī)制。獨(dú)立董事必須具有專(zhuān)業(yè)的知識(shí)技能，這樣有利于確保其確有能力開(kāi)展監(jiān)督、管理工作。建立獨(dú)立董事候選人的人才庫(kù)，在獨(dú)立董事的提名程序上，可以由公司委托具有一定資質(zhì)的中介機(jī)構(gòu)從人才庫(kù)里面選擇。在確定提名人上，可以由提名委員會(huì)負(fù)責(zé)提名獨(dú)立董事人選。在獨(dú)立董事的選舉表決方式上，可以實(shí)施表決權(quán)回避的方式，即控股股東對(duì)于其直接推選的候選人，在投票表決的過(guò)程中要回避，對(duì)于非控股股東提名的獨(dú)立候選人，控股股東仍有表決權(quán)。這樣不僅保證了獨(dú)立董事的獨(dú)立性，也沒(méi)有剝奪控股股東的表決權(quán)。

（二）協(xié)調(diào)獨(dú)立董事和監(jiān)事會(huì)的關(guān)系

之所以引入獨(dú)立董事制度，就是因?yàn)楸O(jiān)事會(huì)不能形成對(duì)公司有效的監(jiān)督，希望獨(dú)立董事能夠完善公司的監(jiān)督機(jī)制。監(jiān)督的有效與否不是一種制度選擇的問(wèn)題，而是制度本身運(yùn)作機(jī)制是否恰當(dāng)?shù)膯?wèn)題。從根本上講只有現(xiàn)存的制度發(fā)揮作用才能保證監(jiān)督職能的有效運(yùn)行，當(dāng)然我們沒(méi)有權(quán)利改變立法狀況，所以在《公司法》確立獨(dú)立董事制度后，應(yīng)該在現(xiàn)有的制度框架內(nèi)協(xié)調(diào)監(jiān)事會(huì)和獨(dú)立董事的關(guān)系，而不是一味的對(duì)獨(dú)立董事進(jìn)行批判。

（三）保證獨(dú)立董事的知情權(quán)

保證獨(dú)立董事的知情權(quán)，就要為獨(dú)立董事提供決策所需的充分信息。為充分發(fā)揮獨(dú)立董事的作用，公司應(yīng)及時(shí)、準(zhǔn)確、完整地向獨(dú)立董事提供信息，保證獨(dú)立董事享有與其他董事同等的知情權(quán)。凡是須經(jīng)董事會(huì)決策的重大事項(xiàng)，公司必須按法定的時(shí)間向獨(dú)立董事與其他董事提供足夠的資料。此外，公司還應(yīng)保證獨(dú)立董事履職必需的工作條件，除了一般的行政支持外，最重要的是要保證獨(dú)立董事在必要時(shí)可以聘請(qǐng)外部專(zhuān)業(yè)咨詢機(jī)構(gòu)的權(quán)力，公司必須為此承擔(dān)所需的費(fèi)用，公司還必須建立必要的獨(dú)立董事責(zé)任制度，以降低獨(dú)立董事正常履行職責(zé)時(shí)可能遇到的風(fēng)險(xiǎn)。

（四）構(gòu)建獨(dú)立董事多樣化的薪酬結(jié)構(gòu)

目前獨(dú)立董事的薪酬都是采用固定的年薪制，與公司的經(jīng)營(yíng)情況關(guān)聯(lián)不大。這種穩(wěn)定但基本無(wú)風(fēng)險(xiǎn)的薪酬支付方式很難對(duì)獨(dú)立董事起到激勵(lì)和約束的效果，不能調(diào)動(dòng)獨(dú)立董事工作的積極性。因此要構(gòu)建多樣化的薪酬結(jié)構(gòu)，增加對(duì)獨(dú)立董事可變薪酬結(jié)構(gòu)和聲譽(yù)激勵(lì)的方式?？勺兊男匠瓴糠謶?yīng)當(dāng)根據(jù)獨(dú)立董事在上市公司的履職情況和業(yè)績(jī)指標(biāo)進(jìn)行考核來(lái)確定。目前我國(guó)獨(dú)立董事本身的“商譽(yù)”體系還沒(méi)有建立，市場(chǎng)也沒(méi)有辦法對(duì)獨(dú)立董事進(jìn)行客觀、準(zhǔn)確的評(píng)價(jià)，對(duì)職業(yè)經(jīng)理人市場(chǎng)和獨(dú)立董事的發(fā)展也沒(méi)有效果。因此要通過(guò)上市公司、政府、社會(huì)等各方努力發(fā)揮對(duì)獨(dú)立董事的聲譽(yù)激勵(lì)。讓獨(dú)立董事的聲譽(yù)在市場(chǎng)上形成一定的影響力，更有利于獨(dú)立董事履職。

（五）保障職責(zé)的有效履行

為了保障獨(dú)立董事履行職責(zé)的有效性，我國(guó)上市公司的監(jiān)管部門(mén)和法律應(yīng)當(dāng)賦予獨(dú)立董事必要的權(quán)力，至少應(yīng)當(dāng)包括如下方面：第一、監(jiān)督權(quán)，對(duì)董事會(huì)及其成員和經(jīng)營(yíng)管理層及其成員進(jìn)行監(jiān)督，并且要以適當(dāng)?shù)姆绞桨l(fā)表評(píng)價(jià)結(jié)果。第二、審核權(quán)，對(duì)公司的財(cái)務(wù)報(bào)表、關(guān)聯(lián)交易、配股增發(fā)文件和分紅派息方案進(jìn)行全面審查，確保公司在這些方面的行為符合法律和法規(guī)的要求，并且符合公司的整體利益和全體股東的利益。第三、否決權(quán)，這也是應(yīng)當(dāng)賦予獨(dú)立董事最重要的權(quán)力。獨(dú)立董事對(duì)公司的重大投資、交易和分配行為，獨(dú)立董事應(yīng)有一票否決權(quán)，被獨(dú)立董事否決的議案如果再議時(shí)，要由全體董事的三分之二以上同意才能通過(guò)，并且要在公開(kāi)披露的決議中列明獨(dú)立董事的意見(jiàn)。

同時(shí)還應(yīng)當(dāng)明確獨(dú)立董事應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任及法律后果。一般認(rèn)為，獨(dú)立董事不但包括監(jiān)督功能，檢查和評(píng)估董事會(huì)和執(zhí)行董事的表現(xiàn)及業(yè)績(jī)，作為董事會(huì)成員，獨(dú)立董事還必須就制定公司戰(zhàn)略、公司政策進(jìn)行獨(dú)立判斷，以確定公司的前景。

（六）培養(yǎng)成熟的獨(dú)董人才市場(chǎng)

我國(guó)目前還沒(méi)有形成一個(gè)獨(dú)董的人才市場(chǎng)，從已聘請(qǐng)的上市公司實(shí)踐來(lái)看，大多是聘請(qǐng)知名的經(jīng)濟(jì)學(xué)家、大學(xué)教授、證券從業(yè)人員。這些專(zhuān)家學(xué)者所具有的專(zhuān)業(yè)知識(shí)是毋庸置疑的，但他們對(duì)公司經(jīng)營(yíng)和財(cái)務(wù)敏感度、公司的戰(zhàn)略決策等方面值得懷疑。因此，培養(yǎng)一批受過(guò)良好的經(jīng)濟(jì)、法律、證券教育，對(duì)本行業(yè)的積極發(fā)展有深刻的認(rèn)識(shí)，同時(shí)又有一點(diǎn)的財(cái)會(huì)基礎(chǔ)知識(shí)和宏觀面判斷的人來(lái)?yè)?dān)任獨(dú)董就成為當(dāng)務(wù)之急。

八、結(jié)語(yǔ)

總之，獨(dú)立董事制度在我國(guó)的引入是一個(gè)具有革命性意義的舉措，但要真正完成獨(dú)立董事革命，還必須有一系列配套的社會(huì)條件和市場(chǎng)條件。在這些條件不具備的情形下，期望獨(dú)立董事制度會(huì)其多重要的作用，既不客觀，也不現(xiàn)實(shí)。當(dāng)然要徹底解決獨(dú)立董事制度的局限性，還要從限制大股東控制權(quán)、實(shí)現(xiàn)企業(yè)股權(quán)多元化、分散化、強(qiáng)化股東大會(huì)法律地位等根本之處著力解決。目前獨(dú)立董事還處于探索階段，并且，獨(dú)立董事也不是靈丹妙藥，不可能解決公司治理中的所有問(wèn)題。我們只能期待通過(guò)不斷的研究和探索，使獨(dú)立董事制度在我國(guó)不斷完善和發(fā)展，發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

注釋?zhuān)?/p>

①公司治理架構(gòu)應(yīng)保護(hù)股東的基本權(quán)利和決策參與權(quán)。

②公司治理架構(gòu)應(yīng)確保公平對(duì)待所有的大小股東及外國(guó)股東。

③公司治理架構(gòu)應(yīng)鼓勵(lì)公司，就利害關(guān)系人之法定權(quán)益與角色在創(chuàng)造財(cái)富、工作及健全財(cái)務(wù)等方面積極合作。

④公司治理架構(gòu)應(yīng)能確保有關(guān)公司財(cái)務(wù)狀況．績(jī)效、所有權(quán)及其他重大信息之正確揭露及透明性。

⑤公司治理架構(gòu)應(yīng)確保公司董事會(huì)的策略性指導(dǎo)及有效性監(jiān)督。

⑥1997年有亞洲金融風(fēng)暴，自2001年底美國(guó)恩龍(Enron)財(cái)報(bào)不實(shí)東窗事發(fā)開(kāi)始、歷經(jīng)泰科(Tyco)、世界通訊(WorldCom)、奎斯特(Qwest)、環(huán)球電訊(Globai Crossing)、意大利帕碼乳品(Parmalat)、荷蘭規(guī)殼集團(tuán)(ShelI)、南韓Sk集團(tuán)事件，乃至美國(guó)聯(lián)邦貸款金融公司(Fannie Mae)財(cái)報(bào)造假事件，企業(yè)舞弊疫情遍及美、歐、亞洲。

⑦1997年有亞洲金融風(fēng)暴，自2001年底美國(guó)恩龍(Enron)財(cái)報(bào)不實(shí)東窗事發(fā)開(kāi)始、歷經(jīng)泰科(Tyco)、世界通訊(WorldCom)、奎斯特(Qwest)、環(huán)球電訊(Globai Crossing)、意大利帕碼乳品(Parmalat)、荷蘭規(guī)殼集團(tuán)(ShelI)、南韓Sk集團(tuán)事件，乃至美國(guó)聯(lián)邦貸款金融公司(Fannie Mae)財(cái)報(bào)造假事件，企業(yè)舞弊疫情遍及美、歐、亞洲。

⑧民國(guó)95年1月11日證券交易法增訂第十四條之二、第十四條之四；修正第一百A十三條。

⑨如臺(tái)風(fēng)、東隆五金．國(guó)產(chǎn)寅業(yè)．中央票券、國(guó)揚(yáng)安業(yè)、煩大裕、博達(dá)、升技，勁永國(guó)際、訊碟，皇統(tǒng)、太電．茂硅、宏達(dá)科，新企等等一連串上市上柜公司財(cái)務(wù)風(fēng)暴

⑩陳春山：“經(jīng)濟(jì)合作發(fā)展組織會(huì)員國(guó)之公司治理展望”第四屆臺(tái)北公司治理論壇會(huì)議實(shí)錄，

?證券暨期貨月刊，第二十五卷第十期，2007年10月。

[1]朱濤：我國(guó)獨(dú)立董事制度研究[J].經(jīng)濟(jì)研究.2010年9月

[2]劉紅紅劉麗莉：完善獨(dú)立董事制度研究[J].環(huán)渤海經(jīng)濟(jì)瞭望.2011年第1期

[3]保娟娟：我國(guó)上市公司獨(dú)立董事制度研究[D].首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué).2010年

[4]唐華：我國(guó)上市公司獨(dú)立董事制度研究[J].學(xué)術(shù)研究.2012年

[5]陳穎：中國(guó)上市公司獨(dú)立董事制度研究[J].中央財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào).2005年第7期

[6]鄭燕敏：我國(guó)獨(dú)立董事制度研究[D].哈爾濱工程大學(xué).2010年[7]肖文峰：基于獨(dú)立性的上市公司獨(dú)立董事制度研究[J].財(cái)務(wù)與金融.2012年第6期

[8]周文靜：我國(guó)的獨(dú)立董事制度研究[D].湖南師范大學(xué).2009年

[9]任晶晶：獨(dú)立董事制度研究[J].法制與社會(huì).2012年6月

[10]許晨瑋：獨(dú)立董事制度研究.商品與質(zhì)量[J].理論研究.2012年5月

[11]葉銀華2004年11月21日經(jīng)濟(jì)日?qǐng)?bào)

[12]楊敏華，前揭書(shū)，頁(yè)27，轉(zhuǎn)引自吳樹(shù)暢，公司治理結(jié)構(gòu)模式的國(guó)際比較與選擇，山東財(cái)政學(xué)院學(xué)報(bào)(雙月刊)2002年第2期(總第58期)，頁(yè)85。

[13]在此制度下，監(jiān)事會(huì)很像我們所說(shuō)的董事會(huì)，而董事會(huì)則像我們所說(shuō)的經(jīng)管團(tuán)隊(duì)。

[14]賴英照：股市游戲規(guī)則一最新證券交易法解析，著者自刊本，2006年2月初版，頁(yè)117。

[15]林深靖：被遺忘的公共性與社會(huì)責(zé)任，2003年6月5日，知識(shí)和社會(huì)廣場(chǎng)網(wǎng)站。

[16]中華公司治理協(xié)會(huì)：“股份有限公司獨(dú)立董事之職責(zé)范疇規(guī)則”參考范例。

[17]余雪明，臺(tái)灣新公司法與獨(dú)立董事(下），萬(wàn)國(guó)法律第124期，91年8月，頁(yè)81。

[18]保娟娟：我國(guó)上市公司獨(dú)立董事制度研究.首都經(jīng)貿(mào)大學(xué).2010

[19]鄭燕敏：我國(guó)獨(dú)立董事制度研究.哈爾濱工程大學(xué).2010

[20]任晶晶：獨(dú)立董事制度研究.法制與社會(huì).2012.06

[21]陳穎：中國(guó)上市公司獨(dú)立董事制度研究.中央財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào).2005年第7期

[22]任晶晶：獨(dú)立董事制度研究.法制與社會(huì).2012.06

[23]肖文峰：基于獨(dú)立性的上市公司獨(dú)立董事制度研究.財(cái)務(wù)與金融.2012年第6期

[24]劉紅紅劉麗莉：完善獨(dú)立董事制度研究.環(huán)渤海經(jīng)濟(jì)瞭望.2011年第1期

焦春鳳，漢族，職位 : 溫州商學(xué)院外語(yǔ)外貿(mào)特聘教授，北京中國(guó)政法民商法學(xué)院博士生，研究方向：民商法。