回族習(xí)慣法與國家制定法的調(diào)適

劉 珊

廣西民族大學(xué)法學(xué)院，廣西 南寧 530006

回族習(xí)慣法與國家制定法的調(diào)適

劉 珊

廣西民族大學(xué)法學(xué)院，廣西 南寧 530006

回族習(xí)慣法與國家制定法在調(diào)整社會關(guān)系，維護(hù)社會穩(wěn)定，促進(jìn)社會進(jìn)步與發(fā)展方面發(fā)揮著共同的作用。兩者之間既有規(guī)范一致的部分，也有規(guī)范相悖的部分。本文以法律多元理論為視角，從立法、司法及法律以外的多方位角度提出兩者的協(xié)同。

回族習(xí)慣法；國家制定法；調(diào)適

一、回族習(xí)慣法的界定

習(xí)慣法是國家制定法之外，人們在社會生活中自發(fā)形成并長期遵循，依據(jù)某種社會權(quán)威維系的行為規(guī)范的總和。回族作為一個信奉伊斯蘭教的民族，其習(xí)慣法打上了深深的宗教烙印，以至于有學(xué)者將回族習(xí)慣法界定為回族伊斯蘭習(xí)慣法。回族伊斯蘭習(xí)慣法是指回族因全民信仰伊斯蘭教過程中，將以《古蘭經(jīng)》和“圣訓(xùn)”為主要內(nèi)容的伊斯蘭教法(9包括伊斯蘭教的教義、教規(guī)、禮儀等內(nèi)容)，以及將運(yùn)用“公議”和“類比”推導(dǎo)出來的法律論斷固化為本民族的生活制度(即習(xí)慣)后通過民間宗教權(quán)威予以保障所形成的一整套內(nèi)控性的生活秩序規(guī)范體系；它是一種回族人思想上理解、行動中實踐的中國回族式的伊斯蘭法。①當(dāng)然，也有學(xué)者對此表達(dá)了不同了看法?；刈辶?xí)慣法是“回回民族共同意志的體現(xiàn)，其目的主要是為了維護(hù)有利于民族整體的社會關(guān)系和社會秩序，它是回族穆斯林在長期共同生產(chǎn)生活中反復(fù)的行為模式基礎(chǔ)上產(chǎn)生出來的”。②回族習(xí)慣法，是回族在其發(fā)展中以習(xí)慣為樞紐形成的觀念、行為和組織架構(gòu)為對象的研究范疇，涉及回族行為、心理素質(zhì)、組織結(jié)構(gòu)等問題。③筆者認(rèn)為，伊斯蘭教法雖然是回族習(xí)慣法的重要組成部分，但并不是全部?；刈逶谥腥A民族大家庭的長期歷史發(fā)展中，其習(xí)慣法必然會吸收中國傳統(tǒng)文化及其他民族文化，受到國家制定法的影響，為了適應(yīng)社會發(fā)展的需求而有所創(chuàng)新。用伊斯蘭教法代替回族習(xí)慣法未免以偏蓋全。綜上，回族習(xí)慣法是穆斯林在日常生活中自發(fā)形成并長期遵循的，以宗教權(quán)威為保障維持民族整體秩序的行為規(guī)范。

二、回族習(xí)慣法與國家制定法的現(xiàn)狀

回族習(xí)慣法與國家制定法在調(diào)整社會關(guān)系，維護(hù)社會穩(wěn)定，促進(jìn)社會進(jìn)步與發(fā)展方面發(fā)揮著共同的作用。兩者之間既有規(guī)范一致的部分，也有規(guī)范相悖的部分。具體來說：

(一)兩者相一致

國家制定法與回族習(xí)慣法就某些問題的規(guī)范具有一致性。即國家立法所允許的，回族習(xí)慣法也認(rèn)可；國家立法所禁止的，回族習(xí)慣法也不允許。如《古蘭經(jīng)》禁止盜竊和搶劫及殺人，這些行為都被認(rèn)定為犯罪，給予嚴(yán)厲處罰?！豆盘m經(jīng)》第五章第三十八節(jié)專門對偷竊罪的構(gòu)成條件做了明確規(guī)定。這些規(guī)范與我國刑法內(nèi)容基本一致?；刈寤橐黾彝チ?xí)慣法中關(guān)于男女婚姻自主，實行一夫一妻以及禁止近親結(jié)婚的規(guī)定與我國婚姻法的規(guī)范也是如出一轍。

我國《婚姻法》、《老年人權(quán)益保障法》明確規(guī)定子女對父母有贍養(yǎng)扶助的義務(wù)?；刈辶?xí)慣法對此有類似的規(guī)定，《古蘭經(jīng)》多處提示人們要記住父母的恩德?；刈鍖π⒕锤改甘欠謱哟蔚?，其中最低層次是要求做到“親養(yǎng)之身”，即首先滿足父母的基本生活需要，如父母需要吃就供給，需要穿時就給予。需要服侍就侍奉，有令遵從，有叫就應(yīng)。④

(二)兩者相沖突

然而，回族習(xí)慣法產(chǎn)生和存在的基礎(chǔ)，價值取向與國家立法不同，兩者存在沖突不可避免。這些沖突既有刑事方面的，也有民事方面的。以下?lián)衿鋷讉€具有代表性的方面說明。

回族習(xí)慣法將通奸、酗酒視為大罪，處罰極為嚴(yán)厲，但是現(xiàn)行刑法對通奸、酗酒并不視為犯罪，對于通奸行為也僅在道德層面予以譴責(zé)?；刈辶?xí)慣法的刑罰執(zhí)行上，抵償罪刑、酌定罪刑，以及鞭笞、斬手都不為我國刑法所認(rèn)同?；刈逡了固m刑事習(xí)慣法為了避免與現(xiàn)行國家刑法的沖突，放棄對伊斯蘭刑法的執(zhí)行。于是回族伊斯蘭習(xí)慣法對伊斯蘭刑法的繼承便主要體現(xiàn)在思想和觀念層面。⑤

在婚姻家庭規(guī)范方面，回族習(xí)慣法與婚姻法仍有一些細(xì)微的差異。男女雙方雖然有婚姻自主權(quán)，但回族習(xí)慣法鼓勵結(jié)婚，反對獨身，將結(jié)婚視為個人義務(wù)?；橐龇ㄒ?guī)定結(jié)婚自由，結(jié)婚或不結(jié)婚都可自愿選擇。回族習(xí)慣法禁止近親結(jié)婚的“近親”包括直系血親和兩代以內(nèi)的旁系血親，另外還有乳親。由于《古蘭經(jīng)》的規(guī)定，回族還不允許與異教徒結(jié)婚。婚姻法禁止直系血親和三代以內(nèi)旁系血親結(jié)婚，但乳親并不在禁止之列。兩者在禁止結(jié)婚的人群方面既有重合又有不同。在離婚的規(guī)定方面，回族習(xí)慣法有“待期婚”的規(guī)定，對于調(diào)解雙方矛盾，慎重處理婚姻關(guān)系有一個緩沖的期限?；橐龇]有此類規(guī)定。

在繼承制度上，雖然《古蘭經(jīng)》規(guī)定男女都有繼承權(quán)，男性的繼承份額多于女性。但實際上出嫁女不享有對娘家遺產(chǎn)的繼承權(quán)，兒媳也不能繼承夫家的財產(chǎn)。這與我國繼承法規(guī)定的繼承權(quán)男女平等原則相違背。

三、構(gòu)建回族地區(qū)法律秩序具體路徑

回族地區(qū)習(xí)慣法與國家制定法在某些方面的規(guī)范不一致，給回族地區(qū)的法律實施帶來一定的困難。兩者的現(xiàn)狀可以通過適當(dāng)?shù)卣{(diào)適來改變。李劍認(rèn)為解決二元法律困境的關(guān)鍵是兩種研究旨趣的交流與結(jié)合，隱藏在兩種法背后的，依然是國家法(甚至包括國家的民族立法)與習(xí)慣法兩種話語之間的分離與隔閡，只有在超越國家法與習(xí)慣法二元對立的基礎(chǔ)上，才有可能實現(xiàn)真正意義上的法律融合。⑥簡單地規(guī)范融合不能從根本上解決問題，習(xí)慣法與國家制定法不是非此即彼地取代，也不是對某些規(guī)則的認(rèn)同或排斥，我們需要從法律及法律以外的多方位角度全面協(xié)同。

(一)立法上，改變國家制定法高高在上的姿態(tài)

在回族地區(qū)，國家制定法借助國家強(qiáng)制力的推行，總是保持高高在上的姿態(tài)，回族習(xí)慣法只是被動地等待被接納。然而，回族習(xí)慣法在回族地區(qū)有其存在的社會基礎(chǔ)，作為穆斯林對《古蘭經(jīng)》等伊斯蘭教規(guī)有著有著天然的認(rèn)同感。當(dāng)發(fā)生糾紛時，民眾首先想到找阿訇調(diào)解，而不是尋求司法機(jī)關(guān)的幫助。貿(mào)然用國家制定法全面取代習(xí)慣法在這些地方的效力，其結(jié)果是得不償失的。處理回族習(xí)慣法與國家法關(guān)系時主要考量的應(yīng)是社會需求而非國家需要，當(dāng)二者發(fā)生沖突時，不能公式化地強(qiáng)調(diào)以國家法來同化習(xí)慣法，而應(yīng)當(dāng)尋求國家法和習(xí)慣法的相互妥協(xié)與合作。⑦

因而，在回族地區(qū)有保留其習(xí)慣法的必要性。對待這部分規(guī)范，國家立法要作出一定的讓步。但是這種讓步不是無原則的，而是有一定的界限。這個界限在于維持社會安全的基本底線，即有關(guān)罪與非罪的刑事規(guī)范要以國家制定法為準(zhǔn)。

民族地方立法機(jī)關(guān)可通過制定自治條例或單行條例吸納習(xí)慣法，用國家強(qiáng)制力更好地推行這些規(guī)則。但并不是所有吸納都會帶來期待的效果，立法機(jī)關(guān)要考慮這些習(xí)慣法有無納入立法的必要，納入立法后是否會帶來意想不到的問題，是否會破壞宗教情感和引起政治的分立。特別是在某些多民族聚居地區(qū)，民族關(guān)系復(fù)雜敏感，不經(jīng)意的某些立法規(guī)范就會引發(fā)民族之間的沖突，造成嚴(yán)重的社會后果。作出這些立法規(guī)劃前，應(yīng)在社會進(jìn)行全面的調(diào)研，召開立法聽證會和座談會，廣泛聽取群眾意見，從社會需求來決定取舍。既要考慮絕大多數(shù)人的意見，也要照顧少數(shù)群體的想法，以實現(xiàn)地方民族立法效益最大化。在這個過程中首先要對回族習(xí)慣法進(jìn)行立法意義上的劃分，即分為可適用的習(xí)慣法、可創(chuàng)新的習(xí)慣法和堅決摒棄的習(xí)慣法。據(jù)此，在立法中應(yīng)遵循三個原則：即符合憲法原則、精華吸收原則和適當(dāng)改造原則。⑧

(二)司法上，審判與民間調(diào)解相互吸納，發(fā)揮各自所長，更好地調(diào)整回族地區(qū)的法律關(guān)系

1.吸收阿訇等教職人員加入審判組織，擔(dān)任人民陪審員

阿訇在回族地區(qū)都是由德高望重的長者擔(dān)任，在當(dāng)?shù)赜兄鴺O大的權(quán)威性，民眾有糾紛都愿意聽從阿訇的調(diào)解，一般能取得較好的社會效果。將阿訇及清真寺民主管理委員會成員等教職人員吸納進(jìn)地方法院，擔(dān)任人民陪審員，能更好地協(xié)調(diào)當(dāng)事人關(guān)系，化解糾紛，并將習(xí)慣法與制定法結(jié)合起來，利于當(dāng)事人息訟服判。

2.培訓(xùn)司法人員對民族習(xí)慣法的學(xué)習(xí)及運(yùn)用

作為民族地區(qū)的司法人員應(yīng)當(dāng)對本地方的民族習(xí)慣法有充分地了解，并能熟練運(yùn)用習(xí)慣法解決民族糾紛。民族地區(qū)司法機(jī)關(guān)應(yīng)定期組織相關(guān)人員展開民族習(xí)慣法培訓(xùn)，掌握相關(guān)規(guī)范，明確在處理案件時國家法與民族習(xí)慣法取舍的界限。為取得法律效果和社會效果的統(tǒng)一，要求法律工作者在處理民族地區(qū)糾紛時需要運(yùn)用高超的法律技巧兼顧國家法與習(xí)慣法之間的微妙平衡。⑨

3.規(guī)范民間調(diào)解制度

回族地區(qū)發(fā)生糾紛時，民眾更愿意邀請阿訇或社會威望人士調(diào)解處理。效率是糾紛解決機(jī)制及其程序設(shè)計的基本指導(dǎo)原則。對于涉及回族群眾道德、情感關(guān)系這類糾紛的時候，社會威望人士調(diào)解可以說是解決糾紛的最佳選擇。⑩民間調(diào)解能快速地和平解決糾紛，有利于社會穩(wěn)定和民族團(tuán)結(jié)，能取得較好的社會效果。但調(diào)解缺乏制度規(guī)范，程序隨意，調(diào)解結(jié)果不一定合法。要完善回族地區(qū)民間糾紛調(diào)解制度，就需要地方人大從制度層面上加以規(guī)范。通過制定條例，規(guī)定調(diào)解應(yīng)由伊斯蘭協(xié)會負(fù)責(zé)人、教長、阿訇或教職人員主持，調(diào)解要在符合國家基本法律和大政方針的前提下結(jié)合宗教教義和民族習(xí)慣法及鄉(xiāng)規(guī)民約進(jìn)行。一般調(diào)解由當(dāng)事人提出，邀請鄰里、同事及相關(guān)人員作證，調(diào)解結(jié)果以當(dāng)事人合意為原則。所有的調(diào)解應(yīng)向當(dāng)事人所屬基層法院備案，人民法院以事后審查的方式保證調(diào)解結(jié)果的合法性。主持調(diào)解人員的法律素質(zhì)決定了調(diào)解結(jié)果合法性程度。相關(guān)部門定期對主持調(diào)解的權(quán)威人士展開普法教育，組織專門的法律培訓(xùn)以及法院審判的實地考察，幫助他們熟悉國家法律法規(guī)，是提高調(diào)解合法性程度的重要方面。要聘請綜合素質(zhì)高的阿訇和教長，使他們不僅可以宣講《古蘭經(jīng)》和圣訓(xùn)，而且能結(jié)合中國社會發(fā)展的實際對民族問題進(jìn)行與時俱進(jìn)的解讀，事實上這也是與黨的方針政策和現(xiàn)行法律制度保持一致性主題對回族社會發(fā)展提出的時代要求?！?1

4.加強(qiáng)案例指導(dǎo)制度的推廣

回族地區(qū)司法部門在長期的工作實踐中，積累了豐富的經(jīng)驗。這些經(jīng)驗對有效地化解民族糾紛，保持民族地區(qū)穩(wěn)定團(tuán)結(jié)具有極大幫助。很多案件的解決不是單純地審判了事，而是綜合多方部門的積極調(diào)解，取得良好的社會效果和法律效果，當(dāng)?shù)孛癖姺浅M意。最高人民法院可對這些典型案例加以整理歸納，推廣到回族地區(qū)，作為成功典范學(xué)習(xí)，有利于這些地區(qū)更好地處理國家制定法與民族習(xí)慣法的關(guān)系。

(三)法律之外的因素發(fā)揮重要作用

1.國家加大幫扶，提高民族地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，從根本上改變當(dāng)?shù)刎毟F落后的狀況

我國回族聚居區(qū)多在邊遠(yuǎn)地帶，自然條件惡劣，經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)不合理，缺乏支柱產(chǎn)業(yè)，經(jīng)濟(jì)發(fā)展落后，極大阻礙了這些地區(qū)的發(fā)展。還有許多人口未解決溫飽問題，群眾增收渠道少，自我發(fā)展能力弱。國家應(yīng)加大對這些地區(qū)的投入，多些政策性扶持，幫助當(dāng)?shù)厝罕娒撠氈赂唬纳粕钏?。?jīng)濟(jì)發(fā)展能縮小民族差距，有利于民族地區(qū)的安定團(tuán)結(jié)和國家繁榮富強(qiáng)，改變?nèi)罕娐浜笫男睦?，增?qiáng)遵紀(jì)守法的信心。

2.加大教育投入，提高居民整體受教育水平

經(jīng)堂教育擔(dān)任著培養(yǎng)伊斯蘭經(jīng)師和宗教教職人員的重任，在伊斯蘭教育事業(yè)中發(fā)揮著重要的作用?，F(xiàn)代經(jīng)堂教育除了傳授宗教教義，也擴(kuò)大到民族文化的內(nèi)容。隨著社會快速發(fā)展，經(jīng)堂教育難以適應(yīng)社會節(jié)奏，出現(xiàn)了脫離大眾實際需求，生源匱乏，后繼乏人等問題，嚴(yán)重影響了伊斯蘭教的發(fā)展。學(xué)校教育主要傳授科學(xué)文化知識，不教授民族宗教的內(nèi)容?；刈宓貐^(qū)應(yīng)積極推廣學(xué)校教育，對經(jīng)堂教育持寬容態(tài)度，將經(jīng)堂教育和學(xué)校教育結(jié)合起來，發(fā)揮它們的優(yōu)勢，共同提高民眾整體文化素質(zhì)。在學(xué)校教育中加強(qiáng)民族傳統(tǒng)文化和道德修養(yǎng)的傳播，有利于促進(jìn)全民信教地區(qū)的社會發(fā)展。

3.改變簡單的普法教育模式，以當(dāng)?shù)厝罕娤猜剺芬姷姆绞絺鞑シㄖ危岣呷罕妼抑贫ǚǖ恼J(rèn)同感

普通常規(guī)的普法教育方式無非是做宣傳板報，發(fā)放普法教材，展開各單位的普法考試，播放相關(guān)音像資料，編排普法文藝節(jié)目等等。但這類普法教育難以深入民心，民眾接受度不高。特別是針對廣大穆斯林，普法教育應(yīng)與其宗教活動結(jié)合在一起?；刈迦罕娙粘Ｉ詈妥诮袒顒佣际菄@著清真寺展開的?；刈宓淖诮绦叛鲂麚P(yáng)團(tuán)結(jié)和諧，懲惡揚(yáng)善，鞭撻丑惡，也是通過教職人員在清真寺加以傳播。普法教育借助這個途徑能取得更好的效果。通過和教職人員共同參與到清真寺的日?；顒又校浞掷瞄_齋節(jié)、古爾邦節(jié)、“法圖麥”節(jié)等各類節(jié)日活動，開展法律咨詢及現(xiàn)場答疑，解決他們關(guān)心的問題，引導(dǎo)群眾知曉國家基本法律、法規(guī)及各類民族宗教政策。讓群眾明白，除了宗教教義及鄉(xiāng)規(guī)民約，國家法制也是維護(hù)其自身權(quán)益的工具，轉(zhuǎn)變思維方式，提高民眾整體法律素質(zhì)。

[注釋]

①楊經(jīng)德.回族伊斯蘭習(xí)慣法研究[M].銀川：寧夏人民出版社，2006(26).

②陸春.民族和諧視野中的回族習(xí)慣法[J].法制與社會，2014(11中).

③姜歆.論回族習(xí)慣法的現(xiàn)實意義及與國家制定法的關(guān)系[J].寧夏師范學(xué)院學(xué)報(社會科學(xué))，2007(7).

④同③.

⑤同①(87).

⑥李劍.超越二元對立——再論國家法與習(xí)慣法的關(guān)系[J].前沿，2011(5).

⑦蘇力.法治及其本土資源[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1996(P61).

⑧同②.

⑨劉振宇.回族習(xí)慣法與回族地區(qū)法律多元秩序的構(gòu)建[J].回族研究，2014(3).

⑩拜榮靜.回族民間糾紛社會威望人士調(diào)解解決機(jī)制研究——以甘肅省臨夏市回族為例[J].西北成人教育學(xué)報，2013(1).

○11馬洪偉.散雜居回族社會清真寺糾紛調(diào)解功能研究[J].大理學(xué)院學(xué)報，2015(9).

D920.4

：A

：2095-4379-(2017)26-0072-03

劉珊，廣西民族大學(xué)法學(xué)院，副教授，研究方向：法理學(xué)。