淺析行政救濟(jì)窮盡原則在我國(guó)的展開(kāi)*

章玉潔

中南民族大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430074

淺析行政救濟(jì)窮盡原則在我國(guó)的展開(kāi)*

章玉潔

中南民族大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430074

行政救濟(jì)窮盡原則是美國(guó)司法審查中的一項(xiàng)重要原則，該原則要求當(dāng)事人利用行政系統(tǒng)內(nèi)部的救濟(jì)模式后才能尋求司法救濟(jì)。目前，我國(guó)行政救濟(jì)的方式，以行政相對(duì)人自由選擇為原則，行政復(fù)議前置為例外，存在很多弊端和問(wèn)題。應(yīng)當(dāng)在學(xué)習(xí)美國(guó)行政救濟(jì)窮盡原則的基礎(chǔ)上，重構(gòu)我國(guó)行政救濟(jì)的新模式，建立以行政復(fù)議前置為原則，當(dāng)事人自由選擇為例外的救濟(jì)方式，對(duì)于充分發(fā)揮行政復(fù)議與行政訴訟的功能，提高當(dāng)事人解決行政糾紛的效率具有重要意義。

行政救濟(jì)窮盡；行政復(fù)議；行政訴訟

一、行政救濟(jì)窮盡原則的概述

(一)行政救濟(jì)窮盡原則的源起

行政救濟(jì)窮盡原則確立于美國(guó)，著眼于憲法規(guī)定的分權(quán)與制衡原則，分權(quán)原則一直是美國(guó)行政制度的基本原則，立法、行政、司法必須由三個(gè)部門分別行使，相互制約。王名揚(yáng)老先生在《美國(guó)行政法》一書(shū)中對(duì)其含義做出的解釋是：“當(dāng)事人在沒(méi)有利用可能的行政救濟(jì)以前，不能申請(qǐng)法院裁決對(duì)他不利的行政決定?！盵1]

美國(guó)的行政救濟(jì)窮盡原則是通過(guò)案例逐漸明確的，大致分為三個(gè)階段。1938年邁爾斯訴貝斯樂(lè)亨案中，聯(lián)邦最高法院指出，任何人在未窮盡法律或規(guī)章規(guī)定的行政救濟(jì)以前，對(duì)于可能的或潛在的傷害不得尋求司法救濟(jì)。這是法院對(duì)于行政救濟(jì)窮盡原則的最初探索。1969年麥卡特訴美國(guó)案件中，聯(lián)邦最高法院在判決中列舉了窮盡行政救濟(jì)的理由，這是行政救濟(jì)窮盡原則的重要進(jìn)步。1993年達(dá)比訴西斯內(nèi)羅斯案行政救濟(jì)窮盡原則的一項(xiàng)重大變革，通過(guò)該案確立了行政救濟(jì)窮盡原則的適用例外。[2]在美國(guó)后期的司法實(shí)踐中行政救濟(jì)窮盡原則定位適用例外逐漸確立為以下幾種：(1)純粹法律問(wèn)題的爭(zhēng)議；(2)行政機(jī)關(guān)無(wú)管轄權(quán)；(3)行政機(jī)關(guān)無(wú)意或者不能提供行政救濟(jì)；(4)問(wèn)題涉及行政處罰。

(二)行政救濟(jì)窮盡原則在其他國(guó)家和地區(qū)的適用

1.德國(guó)的行政復(fù)議制度

德國(guó)的行政復(fù)議具有雙重屬性，即一方面是行政程序，另一方面是行政訴訟程序的先決條件。德國(guó)的行政訴訟進(jìn)行類型劃分，一般分為撤銷之訴、負(fù)義務(wù)之訴、確認(rèn)之訴、一般給付之訴和規(guī)范審查之訴?！案鶕?jù)《行政法院法》第68條的規(guī)定，行政復(fù)議是提起撤銷之訴和負(fù)義務(wù)之訴的必要前置程序。”[3]鑒此，對(duì)于撤銷之訴和負(fù)義務(wù)之訴必須經(jīng)過(guò)先行行為審查行政行為的合目的性，其功能是減輕法院負(fù)擔(dān)，增加公民法律救濟(jì)的機(jī)會(huì)，保護(hù)公民的合法權(quán)利，同時(shí)也是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部自我監(jiān)督的方式，而對(duì)于其他的行政行為則沒(méi)有這方面的限制。但是，即使是撤銷之訴和部分職責(zé)之訴也存在例外情況，“根據(jù)《行政法院法》第68條第一款第二句，在法律作了明確規(guī)定，行政行為由最高聯(lián)邦行政機(jī)關(guān)作出或者改正裁決或行政復(fù)議裁決含有不利于申請(qǐng)人的新內(nèi)容時(shí)，關(guān)系人無(wú)需申請(qǐng)復(fù)議可以直接起訴，”法律沒(méi)有規(guī)定的，司法界也總結(jié)了一些例外情況，主要包括被訴行政機(jī)關(guān)不做反駁答辯或者從復(fù)議機(jī)關(guān)的駁回性舉止來(lái)看，復(fù)議不可能有效的行為。[4]德國(guó)通過(guò)對(duì)訴訟案件類型的劃分來(lái)決定可以進(jìn)行復(fù)議前置的案件類型，實(shí)際上為行政機(jī)關(guān)在復(fù)議階段更快撤銷其不合法的行政行為提供便利，有利于行政機(jī)關(guān)更便捷地解決行政爭(zhēng)議，維護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益。

2.我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)行政訴愿制度

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的行政復(fù)議稱為訴愿，在新的“行政訴訟法”修改之前，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)只存在一種訴訟類型即撤銷之訴，公民起訴之前，原則上要經(jīng)過(guò)兩次訴愿，即訴愿再訴愿，否則不得向法院尋求行政救濟(jì)，即無(wú)訴愿即無(wú)訴訟原則。新法實(shí)施以后，學(xué)習(xí)和借鑒了德國(guó)的模式，增加了課以義務(wù)訴訟、確認(rèn)訴訟、一般給付之訴四種類型。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“行政訴訟法”第4條和第5條規(guī)定，當(dāng)事人提起撤銷之訴和請(qǐng)求應(yīng)為行政行為處分之訴的，須經(jīng)訴愿程序之后才能提起行政訴訟，提起確認(rèn)和給付之訴不必經(jīng)過(guò)訴愿程序，并且規(guī)定，撤銷訴訟中若經(jīng)過(guò)聽(tīng)證程序作出行政處分再因爭(zhēng)議提起訴訟時(shí)可以直接起訴，無(wú)須訴愿。[5]

二、我國(guó)行政救濟(jì)自由選擇型模式存在的問(wèn)題

根據(jù)我國(guó)《行政訴訟法》第44條的規(guī)定，我國(guó)行政救濟(jì)的方式，以行政相對(duì)人自由選擇為原則，行政復(fù)議前置為例外。在長(zhǎng)期的司法實(shí)踐中，這種行政救濟(jì)模式存在諸多問(wèn)題，概有以下幾種。

(一)復(fù)議前置范圍不明，標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一

當(dāng)前我國(guó)適用行政復(fù)議的案件范圍單純由法律或者法規(guī)的直接規(guī)定，毫無(wú)規(guī)律可循，設(shè)置范圍不明確，標(biāo)準(zhǔn)也不統(tǒng)一，當(dāng)事人只能依照法律或者行政法規(guī)的規(guī)定作出選擇。[6]然而，中國(guó)現(xiàn)行法上法律和法規(guī)關(guān)于行政復(fù)議與行政訴訟的銜接的規(guī)定之間存在沖突，不同類型法律規(guī)定之間，甚至同種類型法律規(guī)定之間規(guī)定的內(nèi)容不一致，這就導(dǎo)致大多數(shù)行政相對(duì)人不知如何選擇復(fù)議或者訴訟來(lái)解決糾紛。類似的規(guī)定散見(jiàn)于不同的規(guī)范性文件之中，造成了我國(guó)行政復(fù)議的范圍沒(méi)有明確規(guī)定，區(qū)分界限不清晰的現(xiàn)象，在履行行政復(fù)議前置制度的過(guò)程中給行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人帶來(lái)了困擾。

(二)當(dāng)事人合法權(quán)益無(wú)法保障

行政復(fù)議與行政訴訟作為行政相對(duì)人尋求行政救濟(jì)的方式，其本質(zhì)目的應(yīng)當(dāng)是幫助相對(duì)人及時(shí)有效地解決行政糾紛，保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益。在我國(guó)司法實(shí)踐中，有些案件更適合通過(guò)行政復(fù)議解決，通過(guò)訴訟不利于保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益。表面上賦予了當(dāng)事人更多的選擇權(quán)，保障了當(dāng)事人程序上的自由和權(quán)利，但由于當(dāng)事人不清楚行政復(fù)議和行政訴訟的各自優(yōu)勢(shì)，也不了解行政訴訟是解決糾紛的最后一道防線，具有不可逆轉(zhuǎn)性，一旦選擇行政訴訟，就不再可能通過(guò)行政復(fù)議解決糾紛，這就導(dǎo)致在實(shí)踐中當(dāng)事人不能選擇合適的方式救濟(jì)自身的合法權(quán)益。

(三)司法權(quán)與行政權(quán)協(xié)同作用無(wú)法發(fā)揮

行政復(fù)議與行政訴訟這兩大救濟(jì)手段是相互獨(dú)立的，是行政相對(duì)人尋求行政權(quán)與司法權(quán)救濟(jì)自身合法權(quán)益的基本方式，其本質(zhì)都是為了解決行政糾紛，保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，監(jiān)督行政權(quán)的正確行使。司法權(quán)具有中立性和公正性，能夠保障糾紛得到公平公正的處理。行政權(quán)具有強(qiáng)制性和優(yōu)益性，有利于糾紛的快速解決，行政復(fù)議的過(guò)程從本質(zhì)上看，是行政系統(tǒng)內(nèi)部對(duì)行政權(quán)的自我監(jiān)督，自我約束和自我控制，即屬于“自律”的范疇，[7]其透明度及公正度相對(duì)偏低，基于此，行政相對(duì)人選擇行政復(fù)議并非意識(shí)到該制度的優(yōu)越性，而是采取試一試的態(tài)度，對(duì)于復(fù)議終局性條款也往往直接回避，選擇直接訴訟的方式，行政復(fù)議解決糾紛的方便快速的優(yōu)勢(shì)無(wú)法發(fā)揮。我國(guó)行政救濟(jì)的自由選擇型模式，就會(huì)導(dǎo)致某些適合復(fù)議的案件卻被提起了訴訟，而某些適合訴訟的案件卻提起了復(fù)議，復(fù)議和訴訟在解決解紛中優(yōu)勢(shì)無(wú)法體現(xiàn)，行政權(quán)與司法權(quán)的協(xié)調(diào)作用也無(wú)法發(fā)揮。

三、行政救濟(jì)窮盡原則在我國(guó)的展開(kāi)

鑒于我國(guó)現(xiàn)行的行政救濟(jì)模式存在許多問(wèn)題，通過(guò)學(xué)習(xí)和借鑒美國(guó)“行政救濟(jì)窮盡原則”，改進(jìn)并重構(gòu)現(xiàn)有的行政救濟(jì)模式，在我國(guó)展開(kāi)行政救濟(jì)的新模式。

(一)復(fù)議前置的立法設(shè)想

在我國(guó)確立行政救濟(jì)窮盡原則是在行政相對(duì)人提起行政訴訟之前設(shè)置了一道必須的程序，但這并不是為了限制當(dāng)事人的訴權(quán)，其實(shí)質(zhì)是為了保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。正如西方法諺：“無(wú)救濟(jì)即無(wú)權(quán)利”，只有通過(guò)法律救濟(jì)的方式，才能將行政相對(duì)人的合法訴求轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)的權(quán)利，從而保護(hù)行政相對(duì)人的合法利益。[8]鑒此，為了保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益，促進(jìn)行政復(fù)議優(yōu)勢(shì)的發(fā)揮，就應(yīng)當(dāng)考慮復(fù)議前置能否立法，立法能否彌補(bǔ)我國(guó)行政救濟(jì)的漏洞，如果可以立法，如何確立復(fù)議前置的范圍才能建立更加完善的行政救濟(jì)體系。為此，從以下幾個(gè)方面進(jìn)行思考。

首先，從我國(guó)現(xiàn)有的法律規(guī)定來(lái)看，適當(dāng)性問(wèn)題與專業(yè)性問(wèn)題更適合由復(fù)議機(jī)關(guān)解決。行政復(fù)議是由專業(yè)性強(qiáng)的行政人員依法作出的，復(fù)議程序簡(jiǎn)單高效，成本較低，有利于提高解決糾紛的效率。[9]因此為了發(fā)揮行政復(fù)議的迅速解決糾紛、便于行政案件執(zhí)行的優(yōu)勢(shì)，復(fù)議機(jī)關(guān)解決專業(yè)性與適當(dāng)性問(wèn)題更加方便快捷。

其次，根據(jù)相關(guān)法律的規(guī)定可知我國(guó)行政復(fù)議的受案范圍比行政訴訟大，許多訴訟不能解決的問(wèn)題可以由復(fù)議解決。根據(jù)《行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，對(duì)于“國(guó)防、外交等國(guó)家行為；行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令；行政機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員的獎(jiǎng)懲、任免等決定；法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的行政行為；調(diào)解行為；重復(fù)處理的行為和不具有實(shí)際影響的行為”不能提起訴訟，我國(guó)《行政復(fù)議法》實(shí)施之后，可以對(duì)行政規(guī)定提出附帶性審查，但不包括行政法規(guī)和規(guī)章。綜上可得，行政復(fù)議可以審查的行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令。

再次，考慮到行政訴訟的自身特性，有些案件不適合訴訟或者不必要訴訟。行政訴訟具有公正性和公開(kāi)性，一旦進(jìn)入訴訟程序，除涉及國(guó)家秘密和個(gè)人隱私的事件外，都應(yīng)當(dāng)公開(kāi)，因此涉及國(guó)家秘密和重要機(jī)密的案件不適合訴訟，也不適合由法院解決，行政機(jī)關(guān)自己解決更加安全。

最后，復(fù)議前置的案件應(yīng)當(dāng)具有行政復(fù)議的必要性。由此，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，不必要進(jìn)行行政復(fù)議的案件大致有三類。第一類通過(guò)法律規(guī)定排除行政復(fù)議的事項(xiàng)；第二類是行政復(fù)議程序之前已經(jīng)向上級(jí)提出過(guò)請(qǐng)示，或者復(fù)議之前舉行過(guò)聽(tīng)證，保證程序的公正合理的案件；第三類是需要通過(guò)訴訟采取緊急措施的案件，例如需要立即進(jìn)行證據(jù)保全的案件無(wú)需復(fù)議前置。

綜上所述，復(fù)議前置立法具有一定的可行性，有利于糾紛的解決，在某些情況下保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益，減輕法院的負(fù)擔(dān)。同時(shí)，可以彌補(bǔ)行政訴訟權(quán)利救濟(jì)的空缺和漏洞，有利于我國(guó)行政救濟(jì)體系的健全與完善。

(二)復(fù)議前置的適用例外

雖然行政救濟(jì)窮盡原則有許多益處，復(fù)議前置有一定的科學(xué)性，但根據(jù)現(xiàn)實(shí)中的具體情況，行政救濟(jì)窮盡可能只是徒勞，行政相對(duì)人最終還是要進(jìn)入訴訟程序解決行政糾紛，基于此，借鑒美國(guó)“行政救濟(jì)窮盡原則”，聯(lián)系我國(guó)的實(shí)際情況，確立適合我國(guó)的行政救濟(jì)窮盡原則的適用例外。

1.通過(guò)法律推定排除行政復(fù)議的案件

根據(jù)相關(guān)法律推定不能通過(guò)復(fù)議解決的案件，這些案件法律明確規(guī)定可以通過(guò)其他途徑解決，主要有三種：第一，行政法規(guī)和規(guī)章的附帶性審查，根據(jù)我國(guó)《行政復(fù)議法》的相關(guān)規(guī)定，行政相對(duì)人對(duì)于行政法規(guī)和規(guī)章這類抽象行政行為的附帶性審查可以向有關(guān)國(guó)家提出，由有關(guān)國(guó)家依照法律、行政法規(guī)的有關(guān)規(guī)定處理，不能提起行政復(fù)議。第二，內(nèi)部行政行為，即行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的行政處分及人事處理決定，被處分或被處理的人不服，可以提出申訴，但是不能申請(qǐng)行政復(fù)議。[10]內(nèi)部行政行為的處理主要由《監(jiān)察法》和《公務(wù)員法》的規(guī)定，無(wú)需通過(guò)復(fù)議的途徑解決。第三，居間行為，即行政機(jī)關(guān)對(duì)公民、法人或者其他組織之間的民事糾紛作出的調(diào)解、仲裁等行為。[10]通過(guò)該行為達(dá)成的協(xié)議沒(méi)有強(qiáng)制約束力，一方當(dāng)事人如果不服，可以向人民法院提起訴訟或者向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁，但不能申請(qǐng)復(fù)議。

2.需要通過(guò)訴訟采取緊急措施進(jìn)行證據(jù)保全的案件

證據(jù)保全是指人民法院在利害關(guān)系人起訴前或當(dāng)事人起訴后申請(qǐng)執(zhí)行前，為了避免其合法權(quán)益遭受損失和保證訴訟裁判的執(zhí)行，對(duì)當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)或者爭(zhēng)議的標(biāo)的物、行為等采取限制其處分的強(qiáng)制措施。[11]證據(jù)保全是保障利害關(guān)系人合法權(quán)益和人民法院生效裁判順利進(jìn)行而采取的司法強(qiáng)制措施，可依申請(qǐng)也可依職權(quán)作出，既可能在訴訟過(guò)程中也可能在訴訟之前，但我國(guó)相關(guān)法律及司法解釋未對(duì)訴訟前的證據(jù)保全作出明確規(guī)定或者說(shuō)明，只是在《行政訴訟證據(jù)司法解釋》第27條第3款規(guī)定：“法律、司法解釋規(guī)定訴前證據(jù)保全證據(jù)的，依照其規(guī)定辦理。”我國(guó)的訴前保全措施并不完善，但是都需要法院的參與，因此這類案件無(wú)需通過(guò)行政復(fù)議，一旦復(fù)議會(huì)造成當(dāng)事人的損失，不利于保障當(dāng)事人的合法權(quán)益。

3.經(jīng)過(guò)聽(tīng)證或已向上級(jí)機(jī)關(guān)征詢意見(jiàn)的案件

已經(jīng)向上級(jí)機(jī)關(guān)征詢意見(jiàn)，上級(jí)機(jī)關(guān)有書(shū)面的答復(fù)，就沒(méi)有復(fù)議的必要。這里的聽(tīng)證，特指行政機(jī)關(guān)在作出行政決定之前以舉行專門聽(tīng)證會(huì)的形式聽(tīng)取當(dāng)事人的陳述，申辯和質(zhì)證的程序。西方國(guó)家將聽(tīng)證作為一種救濟(jì)手段。在我國(guó)，《行政處罰法》第一次設(shè)置了聽(tīng)證程序，《行政許可法》將聽(tīng)證的適用范圍擴(kuò)展到行政許可領(lǐng)域，聽(tīng)證基本分為兩種：一種是行政機(jī)關(guān)依職權(quán)主動(dòng)進(jìn)行的聽(tīng)證，包括法律法規(guī)規(guī)定實(shí)施行政許可應(yīng)當(dāng)聽(tīng)證的和涉及重大公共利益的；二是通過(guò)申請(qǐng)進(jìn)行的聽(tīng)證。聽(tīng)證應(yīng)當(dāng)提前告知，公開(kāi)進(jìn)行，適用回避制度，進(jìn)行舉證質(zhì)證，制作聽(tīng)證筆錄。因此聽(tīng)證在行政機(jī)關(guān)的主持下完成，相當(dāng)于是行政機(jī)關(guān)的一次審查，為避免重復(fù)審查，經(jīng)過(guò)聽(tīng)證的案件無(wú)需復(fù)議前置。

四、結(jié)語(yǔ)

在我國(guó)確立行政救濟(jì)窮盡原則，一方面可以使得日益稀缺的行政資源得到節(jié)約和有效發(fā)揮，同時(shí)規(guī)定行政救濟(jì)窮盡原則的適用例外，允許相對(duì)人直接尋求司法救濟(jì)，有利于保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益；另一方面，更加合理的協(xié)調(diào)行政救濟(jì)和司法救濟(jì)的相互關(guān)系，進(jìn)一步提高行政權(quán)的公信力。然而，要在我國(guó)確立行政救濟(jì)窮盡原則并非易事，一方面對(duì)于復(fù)議前置范圍的劃分標(biāo)準(zhǔn)，理論尚未成熟，學(xué)界有較大爭(zhēng)議；另一方面制度的確立不僅需要立法支撐，還需要政策扶持與人民配合?？梢?jiàn)，我國(guó)行政救濟(jì)窮盡原則的確立仍然是一個(gè)需要不斷完善的課題。

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*2016年國(guó)家社科基金“我國(guó)行政訴訟立案登記制良性運(yùn)行研究”(16BFX048)的階段性研究成果。

D915.4

：A

：2095-4379-(2017)26-0028-03

章玉潔(1994-)，女，湖北襄陽(yáng)人，中南民族大學(xué)法學(xué)院，法律碩士(法學(xué))研究生，研究方向：行政訴訟法學(xué)。