活體器官移植中醫(yī)護(hù)人員行為之探討

吳燕子

西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院，陜西 西安 710063

?

活體器官移植中醫(yī)護(hù)人員行為之探討

吳燕子

西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院，陜西 西安 710063

在新世紀(jì)的醫(yī)學(xué)研究領(lǐng)域，器官移植技術(shù)取得了很大的突破，它解決某些傳統(tǒng)的醫(yī)療方法，比如藥物等醫(yī)療方法所無法解決的問題提供了新的途徑，在某些疾病領(lǐng)域提供了新的思路，但由于不法的移植人體器官會(huì)直接侵害他人的生命和健康，甚至構(gòu)成犯罪，特別是對(duì)醫(yī)護(hù)人員來說，其屬于移植器官中主要行為主體，因此對(duì)其行為更是需要進(jìn)一步的探討。

器官移植；行為定性；摘取

活體器官移植就是為了替換病人因病痛或受傷而無法充分的發(fā)揮其正常機(jī)能的身體器官，而把他人健康的器官移植到病人的身上，使他恢復(fù)身體健康的一種行為。鑒于醫(yī)者摘取他人器官，并非為醫(yī)治自己身體上的病痛，反而是為了救助別人，因此并不是刑法理論界討論的阻卻違法性(或無社會(huì)危害性)中“醫(yī)療”的范圍，而屬于“治療中援助行為”。如此，醫(yī)者為了治愈患者去摘取別人身體的器官，導(dǎo)致別人受傷甚至死亡之行為是否構(gòu)成故意傷害罪或殺人罪呢?

一、被害人的承諾

被害人的承諾最初是出自于羅馬著名的法學(xué)家烏爾比安“對(duì)意欲者不產(chǎn)生侵害”的法律格言；張明楷教授從法益保護(hù)的角度出發(fā)，認(rèn)為被害人承諾之所以能夠排除犯罪成立，是因?yàn)楸缓θ朔艞壛吮緛砜梢杂勺约禾幏值姆ㄒ妗！度梭w器官移植條例》(以下簡稱“條例”)在其第7條的第2款作出如下的規(guī)定：公民享有捐獻(xiàn)或不捐獻(xiàn)其人體器官的權(quán)利，任何組織和個(gè)人不得強(qiáng)迫、欺騙或者利誘他人捐獻(xiàn)人體器官。從以上可以看的出來供體(被害人)承諾在認(rèn)定犯罪與否中的重要性。

但是，對(duì)于無行為能力的未成年人呢？他們有無承諾捐獻(xiàn)器官的能力？要是他們自身不具有承諾的資格，其法定監(jiān)護(hù)人能否代其承諾，同意作為活體器官的捐獻(xiàn)者?我國《刑法》第234條之一第2款：“未經(jīng)本人同意摘取其器官，或者摘取不滿十八周歲的人的器官，或者強(qiáng)迫、欺騙他人捐獻(xiàn)器官的，依照本法第234條、232條定罪處罰?！睆倪@里可以看得出，未成年人是不可能成為活體器官移植供體，這亦是大多國家和地區(qū)的“共識(shí)”。

我國現(xiàn)行《刑法》234條之一第2款中，僅將未成年人作為特殊對(duì)象予以保護(hù)，并未將未精神病患者列入其中。但精神病患者與未成年人一樣，處于社會(huì)弱勢地位、需要刑法特別保護(hù)的特殊群體。筆者認(rèn)為，對(duì)于精神病患者捐獻(xiàn)器官的行為徹底禁止并不十分合理，不只是我國、甚至全球市場的器官移植本就處于供不應(yīng)求的處境，過分嚴(yán)苛的對(duì)器官供體做出要求并不符合現(xiàn)階段的情勢，但這并不意味這我們可以不顧他人意愿或者利用行為能力有瑕疵者缺乏認(rèn)識(shí)的行為肆意摘取他人器官以滿足市場的需求量，而是對(duì)我們提出了更高的要求——如何在合理保障每個(gè)供體權(quán)利的同時(shí)取得供體器官，其限度在哪里，值得我們每個(gè)人思考。

二、醫(yī)護(hù)人員欺騙的行為

這里說的欺騙是編織事情的本質(zhì)、埋藏真相，致使別人由于對(duì)器官移植產(chǎn)生不正確的認(rèn)識(shí)進(jìn)而承諾把自己的器官捐給別人。在理論上通說觀點(diǎn)(法益關(guān)系錯(cuò)誤說)認(rèn)為僅僅對(duì)承諾動(dòng)機(jī)具有錯(cuò)誤的，這個(gè)承諾就是有效的；但是，由于被他人欺騙陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而誤解了被棄法益之種類或范圍、危險(xiǎn)性，這種情況下的承諾則屬無效。

三、醫(yī)護(hù)人員的盜取行為

所謂盜取，是指醫(yī)生為病人施行手術(shù)的過程中，未經(jīng)患者或其家屬同意，私自摘取其完好器官供移植之用。比如，醫(yī)護(hù)人員假稱他人闌尾需要切除，結(jié)果卻摘下別人的腎臟移植到其他人身體上。

我國刑法的234條之一在第2款中把沒有別人同意卻私自摘取他人身體器官的行為定性為故意殺人罪或故意傷害罪。根據(jù)《條例》的規(guī)定，這之中“本人同意”的形式須為書面、明示形式，其他推定、口頭、默示等同意在這里都沒有效力。第二，“沒有本人同意”不但指他人徹底拒絕摘取器官的情形，還有如他人愿意摘取自身器官的情形中，被摘的內(nèi)容須與同意內(nèi)容相同，也就是說行為內(nèi)容必應(yīng)與承諾相同，否則就構(gòu)成了故意傷害罪與故意殺人罪。最后，“本人同意”須為事前的同意，如果摘取了他人器官之后才取得人家事后追認(rèn)的，這樣的情形不算獲得他人同意，不阻卻行為的違法性，行為人依然要承擔(dān)與之對(duì)應(yīng)的責(zé)任。

筆者認(rèn)為，考慮到刑法本身所具有的謙抑性，在人體器官移植這一問題上，如果出現(xiàn)違法等其他非規(guī)范的行為，只要這種行為是為了救助他人、科學(xué)的研究以及其他的非個(gè)別人之純粹的經(jīng)濟(jì)目的或者其他的目的，且不存在侵害他人生命和健康的，通常不適宜用刑法對(duì)其進(jìn)行干涉。這不但是刑法之潛在要求，也是為了防止刑法在人體器官移植領(lǐng)域中干預(yù)過度以至于阻礙了醫(yī)學(xué)研究的進(jìn)步。

[1]齊藤誠二·日.刑法中生命的保護(hù)[M].日本：多賀出版社，1989：196.

[2]李文燕，田宏杰.被害人承諾的刑法意義[J].中國人民公安大學(xué)報(bào)，2004(2).

[3]李國峰.論器官移植中青少年權(quán)益的法律保護(hù)[J].青少年研究，2003(3).

[4]陳興良.刑法哲學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2009.

R

A

2095-4379-(2017)18-0266-01

吳燕子(1993-)，女，陜西咸陽人，西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院，2015級(jí)刑法學(xué)專業(yè)碩士研究生。