傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法治
——《尋求自然秩序中的和諧——中國傳統(tǒng)法律文化研究》讀后

石 玥

甘肅政法學(xué)院法學(xué)院，甘肅 蘭州 730070

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傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法治
——《尋求自然秩序中的和諧——中國傳統(tǒng)法律文化研究》讀后

石 玥

甘肅政法學(xué)院法學(xué)院，甘肅 蘭州 730070

梁治平先生在其書中表達現(xiàn)代的許多日常用語中都存在著古代文化的痕跡，并由此為線索探尋古代法律文化，本文通過對古代法律文化的背景和特點來分析它對現(xiàn)代法治的影響。

傳統(tǒng)文化；現(xiàn)代法治；影響

一、傳統(tǒng)法律文化概述

梁治平先生在其《尋求自然秩序中的和諧——中國傳統(tǒng)法律文化研究》通過文化解釋的方法，從文化中探求法的精神，他認為人們?nèi)粘Ｉ钪辛?xí)以為常的字詞往往沉淀著歷史的記憶，溯源而上便可窺見文化的發(fā)端。

(一)傳統(tǒng)法律文化的歷史背景

不同于西方國家家國分離的狀態(tài)，中國古代家國之間沒有明顯的界限，甚至可以歸于同一類的政治-宗族組織。究次差異之原因不難發(fā)現(xiàn)，中國古代的國家不是因為技術(shù)革命和地域原則產(chǎn)生，而是歸因于人與人之間的關(guān)系變化，細說就是氏族之間的戰(zhàn)爭擴大到族姓之間的統(tǒng)治與被統(tǒng)治、血緣關(guān)系變成國家的政治組織形式、治家的原則演化為治國的準繩。也正是由于中國古代國家的產(chǎn)生不是社會各階級斗爭的結(jié)果，始終只有一個臨駕于社會之上的皇權(quán)，法也就沒有所謂的權(quán)利義務(wù)之分，只有王權(quán)政治?！捌仗熘拢峭跬?；率土之濱，莫非王臣。”為了維護皇權(quán)，出現(xiàn)了“禮治”，它體現(xiàn)的是高度集中的封建制度中皇帝的權(quán)益。而到春秋末期，隨著生產(chǎn)力的發(fā)展，各諸侯國尋求自我的擴張，禮崩樂壞達到了一種“禮樂征伐自諸侯出”的場面，士階層就此而生。新生的士階層與舊奴隸主之間的矛盾斗爭引發(fā)了百家爭鳴，是我國傳統(tǒng)文化最為豐富的時期。各派文人志士四處游說，產(chǎn)生了大量思想流派，其中不乏影響至今的儒家學(xué)派和法家學(xué)派。但要明確的事儒法之爭也不是人治與法治之爭，而是人治之下“任人”還是“任法”的區(qū)別，而治亂之道依附的是君主的賢明與選賢舉能。秦統(tǒng)一六國之后罷黜百家獨尊儒術(shù)使得儒家的禮法文化成為中國傳統(tǒng)法律文化的主流。正如“刑起于兵，法出于禮”所講，禮更像現(xiàn)代的道德規(guī)范，而法不同于現(xiàn)代意義上的法，它是國家強制規(guī)范，主要是刑。

(二)制度層面

“法”、“刑”、“律”三個字實際上是一個意思，法之所及，刑罰隨之，都只是治民之術(shù)也。對比《法經(jīng)》與《十二表法》可以發(fā)現(xiàn)中國古代的“法”除了沒有權(quán)利以外，也是沒有西方私法與公法之區(qū)分的。個人、商人階級在社會中沒有地。西方將對人的約束分為靈與肉，靈歸宗教調(diào)整，肉歸法律調(diào)整，而中國古代所有的社會秩序的調(diào)節(jié)方式都是一個所謂聯(lián)結(jié)家與國的貫穿于整個中國古代的一元價值——禮。如此看來，中國古代沒用出現(xiàn)私法也就不難理解了，甚至可以說法與現(xiàn)代意義上的法也不是一類東西。禮，即“理”、“義”。對于義與利，社會的價值傾向是義，去私留公，重義輕利，將道德法律化，法律刑罰化，追求一種無爭無訟，天人合一的和諧狀態(tài)。當(dāng)然我們不能將禮與自然法的概念混淆，自然法強調(diào)的是理性、權(quán)利，而禮則是義務(wù)與和諧，它更像是一種是非觀念。然而禮的調(diào)節(jié)社會秩序的方式有一個致命的弊端就是太過于依賴君主的賢明、對人的禮樂教化和人們的自律，這一切建立在“人之初，性本善”的假設(shè)上面，沒有一個可以客觀的司法制度，很容易陷入腐敗和王朝交替的死循環(huán)中。直到鴉片戰(zhàn)爭西方打破了這一循環(huán)?？梢哉f近代是西方的，他們發(fā)現(xiàn)并且?guī)又麄€時代的進度，而中國迫于這種外在壓力開始改變，而且深入到文化骨髓之中，作者稱之為過去與未來的一個轉(zhuǎn)折點。

二、傳統(tǒng)法律文化與法治的碰撞

(一)法治

法治這一詞最早產(chǎn)生于西方自然法，是指以法律約束社會，維護自然本身所擁有的權(quán)利，無論是人民還是公權(quán)力都受制于此。不同于此，我國古代法家思想中的“法治”是指在維護統(tǒng)治階級利益的時候不同于儒家遵從禮而是遵從法，它還是統(tǒng)治階級的政治工具，也就是所謂的人治。西方法治則是一個與“人治”相對立的概念，它注重理性至上，其核心價值是自由、平等、民主、人權(quán)?，F(xiàn)代法治正是建立在這一價值原則基礎(chǔ)上不斷完善其調(diào)整社會關(guān)系的功能的。由于法治是民主社會的產(chǎn)物，勢必帶有公眾意志至上的特點，而公眾意志的外在表現(xiàn)形式就是法律，任何組織和個體都不能凌駕于法律之上，統(tǒng)治者亦然，法律是統(tǒng)治者調(diào)整社會關(guān)系的工具同樣也是統(tǒng)治者自身行為合理化合法化的依據(jù)。它規(guī)范了明確的權(quán)利和義務(wù)，在此基礎(chǔ)上每個個體可以自由的追求自我價值，而唯一的自由禁錮就是個體的行為不得侵害別人的正當(dāng)利益，若侵犯了則會受到懲罰，相對的自由是維護整個社會秩序的必須。

(二)傳統(tǒng)法律文化的“缺陷”

就此書的法律文化論的研究方法對我而言是非常新鮮而且深受啟發(fā)的，但是通讀全文可以看出作者是用現(xiàn)代西方法律的體系來分析中國古代法律文化的。比如說他認為中國古代無私法，這里的私法產(chǎn)生于西方法學(xué)，而書中也提到了中國古代是存在對錢田戶婚等私領(lǐng)域的調(diào)整的，只不過它是通過習(xí)慣法調(diào)整而排除在國家律文之外的，那么這種用形式上的“私法”來評價實質(zhì)上的“私法”是否欠妥，我們是有私權(quán)存在的只是沒有西方意義上的私法。再一點，近現(xiàn)代中國在對待西方法律的態(tài)度上可以說是有點國外的月亮格外圓的意思。雖說近代是西方主導(dǎo)下的，而且西方法律符合經(jīng)濟發(fā)展的需要，它克服了中國古代的禮法主觀性明顯的缺點，以一種更加有預(yù)見性有效率的方式規(guī)范著社會，然而我想借用薩維尼的觀點，一個國家的法律是其民族精神和民族意識的體現(xiàn)，沒有文化基礎(chǔ)囫圇吞棗的移植和借鑒西方法律是否是正確的選擇？且不說蘇格拉底之死，冰冷的理性的西方法律在中國人情社會的土壤上能否健康的成長？只有一致的制度而沒有一致的文明，在借鑒技術(shù)的同時一定要堅持文化的獨特性。

三、傳統(tǒng)法律文化對現(xiàn)代法治的積極意義

“歷史固然不曾告訴我們說哪一種文明必死，但他也不曾說過哪一種文明能夠永生。它只說過，沒有不死的文明。歷史上的一切都在生與死之間流轉(zhuǎn)。作為舊秩序的古代文明已然死去，要緊的是，我們還可能去建立一個新的文明，這便是希望所在?！迸f秩序結(jié)束，但是我們需要看到的是他所蘊含的文明閃光點，擯棄糟粕，筆者認為“法律文化”與人們的固有觀念密不可分，因此在現(xiàn)代法治建設(shè)過程中需要強調(diào)我國古代“法律精神”、“法律觀念”的作用，要看到古代傳統(tǒng)法律文化對現(xiàn)代法治的積極意義。

儒家說出禮而入刑，禮是第一層標準即現(xiàn)代所說的法律道德化，這是一種非強制性的規(guī)范，以禮齊之防患于未然，道德對人們行為的規(guī)范要比法律更加的廣泛靈活，補足了法律規(guī)范的空缺。

古代文化中的人本思想也是現(xiàn)代法治所需要的，“民為貴，社稷次之，君為輕”說的就是民眾是國家社稷的根本，水能載舟亦能載舟，現(xiàn)代社會提倡的人權(quán)學(xué)說將人作為一切社會活動的出發(fā)點與古代的人本主義思想不謀而合。古代有親親相隱、春秋決獄、圓心定罪等人本思想的制度。

要注意的是雖然古代法律文化中有很多故人思想的閃光點，但是畢竟現(xiàn)代的社會體制與古代有了極大的差別，古代文化中還是帶有明顯的等級特權(quán)、情法沖突、不關(guān)注程序正義等不合理的地方，遂在看待古代法律文化對現(xiàn)代法治的影響時需要辯證的觀點和適當(dāng)?shù)娜∩帷?/p>

[1]梁治平.尋求自然秩序中的和諧——中國傳統(tǒng)法律文化研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2002.

[2]張豈之.中國歷史五十講[M].北京：北京大學(xué)出版社，2003.

[3][美]昂格爾.現(xiàn)代社會中的法律秩序[M].南京：譯林出版社，1994.

[4][英]哈耶克.自由秩序原理[M].鄧正來譯.北京：北京三聯(lián)書店，1997.

[5]邢朝國，郭興華.從摒棄到尊重：現(xiàn)代法治建設(shè)與傳統(tǒng)文化[J].中國人民大學(xué)學(xué)報，2012.4.

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2095-4379-(2017)21-0115-02

石玥(1992-)，女，漢族，甘肅蘭州人，甘肅政法學(xué)院法學(xué)院，2015級國際法專業(yè)碩士研究生，研究方向：國際法。