學(xué)說不能成為我國國際私法法律淵源之析

李苑君

華中師范大學(xué)，湖北 武漢 430079

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學(xué)說不能成為我國國際私法法律淵源之析

李苑君

華中師范大學(xué)，湖北 武漢 430079

本文首先界定“學(xué)說”與“法律淵源”含義，并主張學(xué)說不能成為我國國際私法淵源，而后從正反兩方闡述其原因，最后得出結(jié)論。本文以期相關(guān)探討有利于我國國際私法理論與實踐。

學(xué)說；法律淵源；國際私法

探討學(xué)說是否能夠作為我國國際私法淵源地位問題，首先，應(yīng)當(dāng)確定“學(xué)說”的內(nèi)涵和外延；其次，應(yīng)當(dāng)在爭議的“法律淵源”的諸多定義中確定適用于本文的法律淵源定義。

一、“學(xué)說”與“法律淵源”釋義

(一)學(xué)說

學(xué)說的概念，并沒有十分清晰的界定?！对沼⒚婪ㄔ~典》中闡釋：“法律學(xué)說是指由官方或法學(xué)家發(fā)展和闡述的關(guān)于法律的原則、規(guī)則、案例類型、或法律秩序等。”高宏貴在《國際私法(沖突法篇)基本問題研究》定義所謂學(xué)說“是指權(quán)威的法學(xué)家在其著述中闡釋的法學(xué)概念、原理和主張等”。王澤鑒等法學(xué)學(xué)者亦對“學(xué)說”進行不同釋義。盡管這些定義表述不同，但核心與大意相似一致。在此文中，筆者采用韓德培對“學(xué)說”的定義即：“學(xué)說是學(xué)者們基于對立法和實踐對法律的概念、規(guī)則、和制度所做的闡釋或提出的觀點、理論、主張等?！?/p>

(二)法律淵源

在法學(xué)領(lǐng)域，“法律淵源”也是一個定義不統(tǒng)一，但又極其重要的概念。以高宏貴為代表，主張法律淵源由法律制定主體淵源、效力淵源和形式淵源；以張文顯為代表，主張由法的理論淵源、歷史淵源、文獻淵源、文化淵源、本質(zhì)淵源、效力淵源構(gòu)成；《牛津法律大辭典》中則解釋包括歷史淵源、形式淵源、理論原則和哲學(xué)原則、法律的文件淵源、文字淵源在內(nèi)。綜合上述觀點不難發(fā)現(xiàn)，對“法律淵源”釋義都包含效力淵源，即焦點在于法律效力，包括法的創(chuàng)制方式和法律規(guī)范的外在表現(xiàn)形式。

法律淵源具有歷史性和時空性。一方面，英美法系起源于習(xí)慣和判例，以不成文法為主；大陸法系則以成文法為主。另一方面，縱觀歷史，社會和時代不斷變遷，世界法制不斷發(fā)展；而各國立法及實踐亦有各自國情。因此，各個法系、國家和地區(qū)的法律淵源存在特殊性。尤其國際私法的法律淵源，不僅具有國內(nèi)法和國際法的雙重性質(zhì)，而且各國立法者和學(xué)者對國際私法的調(diào)整對象、性質(zhì)和范圍等許多問題還存在著不同的認(rèn)識。因此，筆者以為學(xué)說不能成為我國國際私法法律淵源(否定說)。

二、“否定說”之論證

(一)各國立法實踐角度

在大陸法系下，除了極少數(shù)國家和地區(qū)在其立法中明確規(guī)定學(xué)說是國際私法的淵源，如《泰國國際私法》第3條“本法及其他泰國法所未規(guī)定的法律沖突，依國際私法的一般原理”以及我國臺灣地區(qū)現(xiàn)行“涉外民事法律適用法”第30條“涉外民事，本法未規(guī)定者，適用其他法律之規(guī)定，其他法律無規(guī)定者，依法理”以外，基于本國法律及其歷史文化傳統(tǒng)等因素的考慮，絕大多數(shù)國家和地區(qū)并未在立法中明確規(guī)定學(xué)說是國際私法的淵源。

(二)學(xué)說本身角度

第一，基于馬克思主義普遍性與特殊性辯證關(guān)系，學(xué)說若是我國國際私法的法律淵源，那么首先就應(yīng)該是我國法律淵源。當(dāng)下，社會主義法制不斷完善進步，學(xué)說作為法律淵源的地位和作用不斷降低。第二，學(xué)說不具法律約束力。大陸法系國家，學(xué)說經(jīng)有權(quán)機關(guān)認(rèn)可，通過立法上升為國家意志，才具有法律約束力；或通過具體個案裁判中，法官適用學(xué)說進行有限自由裁量。第三，學(xué)說不具規(guī)范性。學(xué)說不僅沒有統(tǒng)一具體的表現(xiàn)形式，而且作為學(xué)者個人的見解看法，其形成具有偶然性與短暫性。第四，學(xué)說不具強制力。雖然學(xué)者觀點有一定權(quán)威，但亦具主觀任意性，代表個人價值觀與意思表示，未必被人信服和接受。第五，學(xué)說數(shù)量十分雜多。法學(xué)家對國際私法不同主張和觀點的碰撞確有利于國際私法理論的發(fā)展和成熟，但并非所有學(xué)說都可成為國際私法法律淵源。因此，在選擇適用上會面臨矛盾沖突。第六，學(xué)說具有不確定性。即學(xué)說的合理性與公信力無法保證；法官對學(xué)說適用也有主觀辨別。第七，學(xué)說具有抽象性。學(xué)說不如制定法般簡明確切和具體，不能直接作用于實際而有效解決法律沖突；同時普通民眾亦不具備學(xué)說理解力。第八，學(xué)說適用效率低下、成本高。把學(xué)說視為國際私法淵源會給立法和司法實踐帶來巨大的困難：立法機關(guān)根據(jù)哪家學(xué)說立法？若法院適用學(xué)說解決沖突而學(xué)說不一致時，需要挑選和比較，甚至須經(jīng)代表學(xué)者討論，這樣則使司法審判效率降低，造成司法資源浪費。綜上來看，學(xué)說不宜作為國際私法淵源。

(三)我國實證角度

其一，作為大陸法系國家，我國基本法律淵源不包括學(xué)說。其二，我國疆域廣闊，地區(qū)發(fā)展不平衡，各地區(qū)法官對高度抽象概括的學(xué)說適用能力良莠不齊，適用標(biāo)準(zhǔn)也不統(tǒng)一確定。其三，學(xué)說本身固有缺陷，使其不具全國人大立法般民主性、普遍性與一般性，缺乏權(quán)威性與影響力。其四，我國涉外實踐幾乎無學(xué)說作為法律依據(jù)。另外，學(xué)說作為國際私法淵源還可能具有如下弊端。一是學(xué)說之選擇適用。對于選擇學(xué)說的主體、程序與規(guī)則為何尚無定論與參照。二是學(xué)說之承認(rèn)與執(zhí)行。當(dāng)面臨我國學(xué)說不成熟、外國學(xué)說不適合、當(dāng)事人拒絕某一學(xué)說的適用時，不僅存在判決是否被當(dāng)事人承認(rèn)執(zhí)行問題，還會影響我國法律在具體案件中準(zhǔn)據(jù)法地位。三是最高院司法解釋、中央地方方針政策等適用性和約束力均高于學(xué)說，此時學(xué)說作用不再突出。四是學(xué)說之沖突。當(dāng)國內(nèi)學(xué)說之間、國內(nèi)與國外學(xué)說之間、過去與當(dāng)代學(xué)說之間發(fā)生沖突，都會困擾司法實踐。因此，上述問題在社會實踐中反映出來必定會影響法律適用統(tǒng)一和司法裁判的公正與效率，甚至嚴(yán)重影響正常國際關(guān)系運轉(zhuǎn)。

三、“贊同說”之批駁

對于歷史淵源說，筆者確承認(rèn)在國際私法尚未成形時，國際私法案件的裁判大量采用學(xué)說作為主要依據(jù)。但隨國際私法的不斷發(fā)展，國際條約和國際慣例在很大程度上替代原來的學(xué)說，就像成文法逐漸替代不成文法。

對于調(diào)整對象和學(xué)科特點說，我們應(yīng)看到，涉外民商事法律關(guān)系在經(jīng)濟全球化和一體化背景下發(fā)展迅速，各國或地區(qū)法院則會采取利于其自身的學(xué)說作為裁判依據(jù)，最終會導(dǎo)致學(xué)說在作為法律淵源的適用上混亂，還有可能引起發(fā)達國家對發(fā)展中國家利益侵害問題。因此，盡管我們可能會面對國內(nèi)立法和國際條約由于滯后性不能及時適應(yīng)新的涉外民商事關(guān)系，但還有國際慣例、一般法律原則、當(dāng)事人意思自治作為補充。

對于立法與司法實踐說，歷史實踐及法律傳統(tǒng)決定英美法系不成文法特征，使其更易受到學(xué)說影響，而且法官具有極大自由裁量權(quán)援引學(xué)說作出裁判，甚至可以推翻既有法律規(guī)定。而考慮我國歷史傳統(tǒng)及現(xiàn)實立法，并非任何法律制度都可以舶來。

對于國情說，我們不可能簡單照搬某一地區(qū)法律而喪失“一國兩制”初衷。而且在涉外民商事交往中，也不可能簡單改變自身謀求雙方更好交往。全球一體化下，兩大法系法律必將是以求同存異為前提，雙方經(jīng)過不斷博弈權(quán)衡，最終形成國際統(tǒng)一規(guī)范，這也是國際私法的發(fā)展之路。

四、結(jié)論

誠然，學(xué)說在國際私法上有一定不可替代的優(yōu)勢和意義，但是更有其自身無法完善的缺點和不足。誠然，國際社會不斷發(fā)展，我國也應(yīng)該融入世界發(fā)展潮流，但在國際私法法律淵源上，應(yīng)該根據(jù)我國實際情況把學(xué)說作為處理沖突的重要參考資料，使我國國際私法體系更加完備。當(dāng)然，我們亦不能停止對于相關(guān)理論研究和實踐探索的腳步，應(yīng)適時而定，不囿于此。

[1]謝慧敏.學(xué)說(法理)作為我國國際私法淵源之探討——基于理論和實證的分析[J].法制與經(jīng)濟，2015(01)：129-131.

[2]劉琪琳.學(xué)說不能作為我國國際私法淵源之新探[J].法制與經(jīng)濟，2015，03：114-115+118.

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2095-4379-(2017)17-0214-02

李苑君(1997-)，女，漢族，湖北十堰人，雙學(xué)位，華中師范大學(xué)，法學(xué)與經(jīng)濟學(xué)交叉培養(yǎng)專業(yè)本科生，研究方向：法學(xué)與經(jīng)濟學(xué)。