論互聯(lián)網(wǎng)眾籌背后的法律風(fēng)險

尹 約

浙江省仙居中學(xué)，浙江 臺州 317300

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論互聯(lián)網(wǎng)眾籌背后的法律風(fēng)險

尹 約

浙江省仙居中學(xué)，浙江 臺州 317300

本文從喜愛的電影著手研究互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌這一新興模式產(chǎn)業(yè)，分四大方面進行文章論述。第一章節(jié)對互聯(lián)網(wǎng)眾籌進行概述，分析發(fā)展現(xiàn)狀和其特點；第二章節(jié)著重從互聯(lián)網(wǎng)眾籌的參與三方分析所面臨的法律風(fēng)險；第三章節(jié)由表及里，結(jié)合國外較為完善的法律探討其先進之除，并引以為借鑒；第四章節(jié)則結(jié)合我國國情和發(fā)展現(xiàn)狀，提出具有針對性和建設(shè)性的實施建議，旨在通過完善立法、加強監(jiān)管、完善后續(xù)等方法構(gòu)造一個健康而平穩(wěn)發(fā)展的金融秩序環(huán)境，鼓勵互聯(lián)網(wǎng)眾籌在合法的環(huán)境里不斷創(chuàng)新發(fā)展。

互聯(lián)網(wǎng)眾籌；法學(xué)；金融學(xué)

作為一名西游迷，《大圣歸來》是筆者非常喜愛的一部國產(chǎn)動畫電影。在這部電影的結(jié)束時，大屏幕上出現(xiàn)了很多孩子的名字，原來是導(dǎo)演在拍攝初期由于資金緊缺而向家長們眾籌，作為回報將孩子們的名字寫在最后的股份參與人中。因此，筆者對于互聯(lián)網(wǎng)眾籌這一新興的產(chǎn)業(yè)產(chǎn)生興趣，結(jié)合法律進行研究，分析國內(nèi)的現(xiàn)狀，結(jié)合國外已有法律法規(guī)，提出切實有效的建議。

一、互聯(lián)網(wǎng)眾籌概述

(一)國內(nèi)基本情況

“這是一個最好的時代，也是最壞的時代；這是一個信仰的時期，也是一個懷疑的時期。”百年前狄更斯在小說《雙城記》中的話用來形容當(dāng)今中國的金融市場狀況非常地貼切。

我國的金融市場在改革開放以來取得了巨大進步與發(fā)展，但由于我國的歷史國情等原因?qū)е陆鹑谑袌霭l(fā)展極度不平衡，不利于經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整和升級。因此，在當(dāng)前市場上，傳統(tǒng)的金融機構(gòu)更傾向于對國有企業(yè)以及大型民營企業(yè)放貸，而中小企業(yè)和新興企業(yè)通常因為資金流動性差或剛剛起步等原因無法順利融資，導(dǎo)致社會資源配置嚴(yán)重不平衡，極大地制約了中小企業(yè)的發(fā)展和國民經(jīng)濟的發(fā)展，對人們自主創(chuàng)業(yè)的積極性造成了打擊。

(二)眾籌及互聯(lián)網(wǎng)眾籌的概念

眾籌在這種情況下應(yīng)運而生。眾籌一詞最早來自英文“crowdfunding”，通常也被稱為大眾投資，即號召眾人為某項事業(yè)提供某種形式的幫助活動。而互聯(lián)網(wǎng)眾籌最早出現(xiàn)在美國，是發(fā)起人通過互聯(lián)網(wǎng)召集公眾進行小型投資而達到融資目的的一種經(jīng)營活動。

(三)互聯(lián)網(wǎng)眾籌之分類及特點

1.金融的本質(zhì)功能并未發(fā)生變化，仍為資金融通，也沒有突破傳統(tǒng)金融模式的范圍，仍然離不開傳統(tǒng)的利率、信用、市場、操作等風(fēng)險。

2.與傳統(tǒng)金融機構(gòu)相比，互聯(lián)網(wǎng)金融的商業(yè)模式、資金來源等運作模式方面有著顯著區(qū)別，更具有普惠性、大眾性和簡易性。

3.充分利用了網(wǎng)絡(luò)的優(yōu)勢：降低交易成本、縮短融資時間、網(wǎng)絡(luò)用戶更加眾多、線上操作更加便捷、更大限度分散風(fēng)險等。

4.解決了融資需求與創(chuàng)業(yè)資金不平衡的問題，符合小微金融和初創(chuàng)企業(yè)的發(fā)展需求，成功建立起多層次的市場需求。

5.利用互聯(lián)網(wǎng)平臺與優(yōu)秀投資人進行良性互動，綜合平衡和考慮，歸納成功的創(chuàng)業(yè)思路和商業(yè)模式及運營規(guī)劃，從而帶動初創(chuàng)企業(yè)前進，提升中小型新興企業(yè)成功率。

二、互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌的法律風(fēng)險分析

(一)投資者所面臨的法律風(fēng)險

1.隱私泄露的法律風(fēng)險

根據(jù)法律規(guī)定，投資者需登記真實個人信息進行實名認(rèn)證，并且股權(quán)眾籌平臺必須對投資者的信息真實性、資產(chǎn)情況及承受風(fēng)險的能力進行審核。雖然平臺具有保護客戶隱私的義務(wù)，但是仍然出現(xiàn)不法平臺銷售客戶信息給第三方及平臺被黑客攻擊而泄露客戶隱私的情況，造成了投資者的經(jīng)濟損失。

2.涉及合同詐騙的法律風(fēng)險

通過眾籌平臺進行融資活動的參與人有投資者、融資者和平臺三方，這種情形與傳統(tǒng)的模式相比所面臨的欺詐風(fēng)險更高。由于透明度的降低，項目審核完全交由平臺審理，而這一審查完全是單方面的，并不能完全保證達到審核標(biāo)準(zhǔn)。此外，平臺和融資者之間也可能存在不正當(dāng)?shù)睦骊P(guān)系而蒙騙投資者，缺乏真正的保障和制約機制。

3.資金池的法律風(fēng)險

在實際操作的過程中，由于很多項目融資具有期限性而導(dǎo)致已募集到的資金沉淀在資金池中，要達到預(yù)期數(shù)額才可流轉(zhuǎn)。因此，在大筆資金沉淀資金池的期間，這些利息該如何計算，以及這筆資金被偷偷用作非法投資，第三方平臺和投資者又該承擔(dān)怎么樣的法律風(fēng)險都是需要考慮的問題。

4.退出機制的法律風(fēng)險

由于互聯(lián)網(wǎng)的便捷性，投資者在選擇項目時十分容易便捷，但是在募集成功組成合伙人后，投資者因個人原因要求退出的請求較難實現(xiàn)。

5.存在洗錢的法律風(fēng)險

所謂洗錢罪，是指明知是毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、走私犯罪、恐怖活動犯罪、貪污賄賂犯罪和金融犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益，掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)，并使其表面上合法化的行為?；ヂ?lián)網(wǎng)眾籌的不透明性及審查的漏洞為洗錢的可能滋生了環(huán)境。

(二)發(fā)起人所面臨的法律風(fēng)險

1.擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券的法律風(fēng)險

現(xiàn)行《刑法》第一百七十九條規(guī)定了擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門的批準(zhǔn)，擅自發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重的行為?！痹诠蓹?quán)眾籌的過程中，項目發(fā)起人所實施的行為從過程和結(jié)果來看，本質(zhì)是達到一種公開發(fā)行或者轉(zhuǎn)讓股票以求增資的效果，有觸犯自行發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪之嫌疑。

2.非法吸收公眾存款的構(gòu)罪風(fēng)險

我國《刑法》在第一百七十六條設(shè)置了非法吸收公眾存款罪，“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的……單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰?！备鷵?jù)最高院的司法解釋的規(guī)定，非法吸收公共存款包括四個特征，而債券型眾籌項目也是最容易碰觸非法吸收公眾存款犯罪的底線。

3.詐騙罪、集資詐騙罪的構(gòu)罪風(fēng)險

詐騙罪是指以非法占有為目的，虛構(gòu)事實、隱瞞真相，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為。而集資詐騙罪是詐騙罪的特殊條款形式。所有的眾籌都有可能觸碰詐騙罪的風(fēng)險，必須嚴(yán)格監(jiān)管，按照程序完成合法的融資才能避免詐騙罪的誕生。

(三)眾籌平臺本身的法律風(fēng)險

1.擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪的刑法風(fēng)險

《刑法》第一百七十四條規(guī)定了擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪，其概念是指未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，擅自設(shè)立商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險公司或者其他金融機構(gòu)的情況。而在股權(quán)眾籌中，平臺運營方在交易過程中實際上發(fā)揮了股票流通交易場所的功能。在具體實踐中，債權(quán)型眾籌平臺運營方往往并不規(guī)范，平臺自融資、資金錯配形成資金池等現(xiàn)象常有發(fā)生，股權(quán)眾籌平臺既非證券交易所，也非股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)，盈利模式卻與之相似，規(guī)范合法程度還亟待規(guī)范。

2.非法經(jīng)營罪的構(gòu)罪風(fēng)險

《刑法》第二百二十五條規(guī)定：“非法經(jīng)營罪是指違反國家規(guī)定，有以下行為之一，擾亂市場秩序情節(jié)嚴(yán)重的行為，其中第三項就規(guī)定未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的情形?！狈欠ń?jīng)營罪是建立在擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪的基礎(chǔ)上而成立的。

3.職務(wù)侵占罪和挪用資金罪的法律風(fēng)險

職務(wù)侵占罪，是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財務(wù)非法占為己有，數(shù)額較大的行為?；ヂ?lián)網(wǎng)眾籌平臺具有的職務(wù)侵占罪和挪用資金罪的刑事風(fēng)險也屬于外生性風(fēng)險，即由平臺運營方不當(dāng)?shù)牟僮餍袨榛蛘哌`法犯罪行為所引起的。一般是由第三方的工作人員利用職務(wù)便利侵占資金池內(nèi)資金以他用的情況，需加強監(jiān)管。

4.侵犯公民個人信息的構(gòu)罪風(fēng)險

根據(jù)《刑法》規(guī)定，侵犯公民個人信息的犯罪客觀構(gòu)成要件要素主要包括三種行為：出售他人個人信息的行為、提供他人個人信息的行為以及非法獲取他人個人信息的行為。這種犯罪行為是由平臺的工作人員在掌握公民信息的情況下為一己之利而出賣產(chǎn)生，同屬于外生性風(fēng)險。

三、股權(quán)眾籌的國際化考量

(一)美國股權(quán)眾籌的法律監(jiān)管經(jīng)驗

2008年金融危機之后，美國面臨經(jīng)濟困境，尤其是中小企業(yè)融資困難，處于夾縫中生存。美國前任總統(tǒng)奧巴馬于2012年4月初簽署生效的《工商初創(chuàng)企業(yè)推動法》(簡稱“JOBS法案”)，是全球范圍內(nèi)第一部對股權(quán)類眾籌作出規(guī)范的立法。

JOBS法案對融資的條件設(shè)定、投資者的種類劃分、投資金額的最高限度以及對融資者和平臺等要求限制內(nèi)容做出了具體的規(guī)定。其中包括股權(quán)眾籌地位的合法化，加強對投資者的分類保護，規(guī)定了融資者和平臺的多項義務(wù)，消除股權(quán)眾籌所需應(yīng)對的一些法律風(fēng)險。

(二)英國的互聯(lián)網(wǎng)眾籌監(jiān)管制度

為了實現(xiàn)更好地保障互聯(lián)網(wǎng)眾籌投資人的利益，英國的金融行為監(jiān)管局在2013年10月24日出臺了《關(guān)于融資平臺和其他相似活動的規(guī)范行為征求意見辦法》，繼美國之后，為互聯(lián)網(wǎng)眾籌的監(jiān)管措施提供了制度建議，促進眾籌的健康發(fā)展。

其主要內(nèi)容包括降低隱性投資方的投資風(fēng)險，限制參與互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌的投資方種類；眾籌平臺必須獲得授權(quán)，得到相關(guān)方的允許；對投資人、投資額度和投資咨詢作出限制等。在保證交易安全的情況下進行融資交易。

(三)國外互聯(lián)網(wǎng)眾籌的監(jiān)管模式對我國的啟示

從美國、英國等其他國家的法律來看，他們的監(jiān)管層對于互聯(lián)網(wǎng)眾籌的態(tài)度都是呈支持的狀態(tài)，所以各項措施都制定得相對比較靈活。這樣做的目的就在于充分保護投資人的利益，但又不阻礙互聯(lián)網(wǎng)眾籌的發(fā)展，從而保障投融資雙方都能在一個和諧的環(huán)境下進行交易，促進我國經(jīng)濟的發(fā)展。

此外，各國對互聯(lián)網(wǎng)眾籌的監(jiān)管都存在以下幾點共性：第一，對眾籌項目的內(nèi)容進行劃分，便于監(jiān)管；第二，對中介機構(gòu)需要進行登記和監(jiān)管，只有被合法授權(quán)才可進行金融投資項目；第三，各國都十分看重信息披露的重要性，對投資者利益進行了切實的保護。

四、對我國的互聯(lián)網(wǎng)眾籌建議

(一)刑事法律應(yīng)做出相應(yīng)的調(diào)整

互聯(lián)網(wǎng)金融代表著金融行業(yè)的創(chuàng)新和變革，而在此情況下和原有的法律滯后形成了矛盾。在立法方面可以推進《證券法》的修改，學(xué)習(xí)和借鑒JOBS法案，在保護互聯(lián)網(wǎng)眾籌的積極性和創(chuàng)造性同時，將互聯(lián)網(wǎng)金融活動規(guī)劃在合理合法的范圍之內(nèi)。

應(yīng)該在刑法規(guī)制的模糊區(qū)域明確規(guī)定相關(guān)罪名的界限，并修訂完善配套的相關(guān)法律文件，頒布新法，對互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌進行限制、規(guī)范和監(jiān)管，從根本上維護金融市場秩序平穩(wěn)發(fā)展。

(二)市場信用體系的建立

為了更好的防范融資者通過股權(quán)眾籌平臺進行詐騙案件的發(fā)生，建立一個穩(wěn)定良好的市場信用體系至關(guān)重要。股權(quán)眾籌平臺對于需要進行融資的企業(yè)的資信情況應(yīng)給予高度的重視，完善信息披露制度；監(jiān)管機構(gòu)及監(jiān)管方式也應(yīng)不斷調(diào)整，適應(yīng)最新的情況，降低資金池的法律風(fēng)險。

(三)爭議矛盾方面的解決

對于股權(quán)眾籌中可能出現(xiàn)的多種問題，需要用法律手段來解決爭議。通過調(diào)節(jié)、規(guī)制、訴訟等多種手段結(jié)合，并增加普法教育提高法律意識，在多方面解決矛盾。

五、總結(jié)

我國的股權(quán)眾籌雖然起步晚，但是發(fā)展迅速，已成為中小型企業(yè)最為青睞的一種融資模式，其創(chuàng)新性和便捷性不言而喻。但同時和發(fā)達國家相比，我國關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)眾籌也缺少相關(guān)的法律研究和法律規(guī)范。對于股權(quán)眾籌之名實施集資詐騙、非法吸收公眾存款、洗錢犯罪，以及在開展股權(quán)眾籌活動的過程中實施其他違法犯罪行為的現(xiàn)象，應(yīng)堅決予以打擊。

本文從互聯(lián)網(wǎng)眾籌的概念和特征入手，結(jié)合我國當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)眾籌的發(fā)展趨勢，著重分析存在的法律風(fēng)險及漏洞，并對比國外較為完善的法律體系，最后提出具有針對性的監(jiān)管措施和建議，希望通過完善立法，嚴(yán)格執(zhí)法，加強監(jiān)管，解決爭議，對股權(quán)眾籌給予正確的指引，保證股權(quán)眾籌市場的健康運行。

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D922.287；F724.6；F

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