代孕有條件合法化的路徑分析

陳 翔

福建農(nóng)林大學(xué)文法學(xué)院，福建 福州 350002

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代孕有條件合法化的路徑分析

陳 翔

福建農(nóng)林大學(xué)文法學(xué)院，福建 福州 350002

“代孕”作為一個(gè)涉及倫理、道德、法律的復(fù)雜問題，一經(jīng)問世便飽受爭議。作為不育家庭實(shí)現(xiàn)生育權(quán)的重要輔助手段，公眾對(duì)其存在諸多認(rèn)識(shí)誤區(qū)和擔(dān)憂。要破解“代孕”的困境，必須糾正公眾的錯(cuò)誤認(rèn)知，從多維度對(duì)“代孕”邊界予以確定，再結(jié)合國外在立法和實(shí)踐中的經(jīng)驗(yàn)，提出我國適用的、更為嚴(yán)謹(jǐn)和具體的規(guī)則體系，最大程度地保障公民基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。

妊娠型代孕；子女利益最大化；行政許可

早在二十世紀(jì)七十年代“試管嬰兒技術(shù)”在歐美各國濫觴時(shí)起，代孕就爭議不斷，只是自“全面二孩”政策于2016年1月1日鋪開實(shí)施以來，不孕不育成為計(jì)劃二孩家庭的嚴(yán)重困擾，才使得這一爭議再次引發(fā)廣泛關(guān)注。

由于相應(yīng)的法律、法規(guī)和部門規(guī)章在立法上呈現(xiàn)出曖昧的態(tài)度，尚未對(duì)“代孕”的含義和內(nèi)涵作出明確界定，故國內(nèi)公眾和學(xué)者對(duì)于代孕的認(rèn)知存在諸多錯(cuò)誤，主要有以下幾大誤區(qū)：

其一，“代孕”在我國并不違法。目前，我國的法律法規(guī)只在2001年衛(wèi)生部出臺(tái)的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》中明確禁止買賣配子、合子、胚胎的行為和醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員實(shí)施代孕技術(shù)的行為。根據(jù)“法無明文禁止即合法”的法治精神，顯然，代孕委托、代孕中介、代孕行為并不構(gòu)成違法，非醫(yī)療機(jī)構(gòu)和非醫(yī)務(wù)人員也不是該規(guī)章所規(guī)范的主體，商業(yè)代孕更不在法律禁止的范圍內(nèi)，故“代孕”違法的觀點(diǎn)顯然不成立。

其二，將代孕技術(shù)同輔助生殖技術(shù)混為一談。代孕技術(shù)是指幫助代孕者將委托者的受精卵植入自己的子宮，代替委托者孕育胎兒，分娩新生兒的技術(shù)。輔助生殖技術(shù)是指利用現(xiàn)代醫(yī)學(xué)使用人工手段對(duì)受精卵、胚胎等進(jìn)行操作處理，代替自然生殖，最終實(shí)現(xiàn)治療不育的技術(shù)。通俗意義上的“試管嬰兒技術(shù)”就是一種輔助生殖技術(shù)。故我國部門規(guī)章所明文禁止的是代孕技術(shù)，并非輔助生殖技術(shù)。

其三，基因型代孕不同于妊娠型代孕。根據(jù)代孕者是否提供卵細(xì)胞可把代孕行為劃分成“基因型代孕”與“妊娠型代孕”兩種類型，這是學(xué)理上對(duì)代孕類型劃分的標(biāo)準(zhǔn)之一?；蛐痛惺侵复姓咴谔峁┳訉m之外，一并提供卵細(xì)胞，其與代孕子女存在血緣關(guān)系。由于“基因型代孕”在本質(zhì)上無異于自然生殖中傳統(tǒng)的“借腹生子”，是“自孕”而非“代孕”，因此不應(yīng)歸于“代孕”的討論范疇。妊娠型代孕是指代孕者僅提供子宮，不提供卵細(xì)胞，與代孕子女不存在血緣關(guān)系?！叭焉镄痛小庇挚杉?xì)分為“捐胚代孕”和“完全代孕”。故放開“妊娠型代孕”存在可能性。

一、“代孕”的邊界

事實(shí)上，代孕確實(shí)打破了傳統(tǒng)的自然生殖觀念，在一定程度上對(duì)生命的嚴(yán)肅性、人的法律主體地位和社會(huì)倫理道德造成沖擊，但存在即合理，如何破除民眾對(duì)于代孕的眾多疑慮才是代孕可能走向合法化的關(guān)鍵所在。筆者認(rèn)為：“代孕”困境的破解，須從以下幾方面分析認(rèn)識(shí)入手：

第一，關(guān)于代孕者主體資格的認(rèn)定。在我國現(xiàn)行的法律規(guī)范體系和倫理道德的框架下，有資格成為代孕主體的委托者，應(yīng)當(dāng)是具有完全行為能力的、在當(dāng)前允許的醫(yī)學(xué)條件下不能生育的、符合婚姻法規(guī)定的女子與其配偶，即夫妻是共同委托者。[1]根據(jù)委托者夫妻二人生育能力的差異，委托代孕具體可分為五種情形：一是從志愿者庫中擇一卵細(xì)胞與夫之精細(xì)胞結(jié)合成受精卵，由代孕者孕育。二是從志愿者庫中擇一精細(xì)胞與妻之卵細(xì)胞結(jié)合成受精卵，由代孕者孕育，此時(shí)妻的基因得到遺傳。三是該委托夫妻的精細(xì)胞和卵細(xì)胞結(jié)合而成受精卵，由代孕者孕育，代孕子女的基因遺傳了委托者的基因，即前文所述之“完全代孕”。四是將志愿者庫的精細(xì)胞與卵細(xì)胞結(jié)合成受精卵，由代孕者代孕，但代孕子女沒有遺傳委托者的基因，此即前文所述“捐胚代孕”。此種情況下，代孕的意義不大，采用收養(yǎng)的方式即可實(shí)現(xiàn)代孕的目的。五是代孕者不僅提供卵細(xì)胞與夫之精細(xì)胞結(jié)合成受精卵，更由代孕者孕育，此即前文所述之“基因型代孕”。由于“基因型代孕”在生殖方式上與傳統(tǒng)意義之“借腹生子”無明顯差別，同樣為“自孕”行為，故不在本文討論范圍之內(nèi)。因此，合法的代孕委托者必須在生育水平上滿足前三種類型中的一種，任何有生育能力的夫妻意欲用代孕替代、逃避自然生殖的行為應(yīng)當(dāng)被明令禁止。此外，未經(jīng)夫妻雙方共同同意的代孕行為與婚姻家庭制度中諸如親權(quán)、財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)等眾多權(quán)利形成隱性沖突，同樣應(yīng)當(dāng)被禁止。

第二，關(guān)于對(duì)代孕者身體處分權(quán)的認(rèn)定。首先，公民享有對(duì)自己身體的處分權(quán)，有權(quán)自主支配自己的身體。傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為身體權(quán)不包括對(duì)身體組織的自由支配，但伴隨著醫(yī)學(xué)技術(shù)的發(fā)展，器官移植和捐獻(xiàn)成為可能，筆者同意“身體權(quán)是公民維護(hù)身體的完全并支配其肢體、器官和組織的人格權(quán)”[2]的觀點(diǎn)。使用自己的子宮為他人孕育胚胎與“賣腎求蘋果”及“器官捐獻(xiàn)”一樣，都是對(duì)自己身體組織的有權(quán)支配，只是對(duì)是否有適當(dāng)金錢對(duì)價(jià)上存在差異，故代孕應(yīng)關(guān)注如何避免子宮淪為商品，而并非人是否對(duì)自己子宮享有處分權(quán)的問題。作為基因提供者，委托者并不能購買自己的東西，因此嬰兒有別于商品買賣。同理，子宮的有償服務(wù)也不等于商品買賣。其次，為避免代孕淪為牟利手段，本文所倡導(dǎo)之代孕是在遵循民法平等原則、公平原則和誠實(shí)信用原則等基本原則基礎(chǔ)之上的代孕，這就排除了以任何形式欺詐、脅迫、強(qiáng)制代孕者實(shí)施代孕行為的情形。對(duì)于代孕者的年齡限制，不僅有利于保證公民的身心健康，更有利于防止大量商業(yè)代孕服務(wù)的出現(xiàn)。最后，代孕委托者應(yīng)當(dāng)給予代孕者一定范圍的補(bǔ)償，禁止轉(zhuǎn)變?yōu)樯虡I(yè)代孕。商業(yè)代孕強(qiáng)調(diào)營利性中介機(jī)構(gòu)的介入作用，由于我國法律明令禁止醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員實(shí)施代孕技術(shù)，因此委托者和代孕者絕對(duì)依附于中介機(jī)構(gòu)，代孕所需費(fèi)用也水漲船高，助長了商業(yè)代孕市場的火爆。如何防止代孕者和代孕中介將提供代孕服務(wù)作為牟利手段是能否放開代孕的關(guān)鍵因素。筆者認(rèn)為，既然代孕作為一個(gè)民事法律行為，代孕者獲得一定的“補(bǔ)償”是必要的，但是補(bǔ)償?shù)姆秶仨殗?yán)格界定，僅限于生育所需之必要費(fèi)用，如醫(yī)療費(fèi)、營養(yǎng)費(fèi)等，以及因代孕致工作收入減少之部分，絕對(duì)不能對(duì)代孕者進(jìn)行過度的補(bǔ)償，以避免以中產(chǎn)階級(jí)為多數(shù)的委托者和黑心中介從中獲益，對(duì)社會(huì)風(fēng)氣造成嚴(yán)重的不良影響。

綜上所述，只要是建立在平等、公平和自愿基礎(chǔ)上的、沒有危害社會(huì)基礎(chǔ)的和符合行為主體資格的代孕都應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻目隙?，但必須排除商業(yè)代孕及超額的收費(fèi)代孕，這樣更有利于體現(xiàn)對(duì)生命的尊重，更有利于保障當(dāng)事人的權(quán)益，更有利于每個(gè)不育家庭實(shí)現(xiàn)生育權(quán)。

二、國外代孕在立法上的比較和啟發(fā)

前文述及，我國在立法上僅通過部門規(guī)章對(duì)“代孕技術(shù)”進(jìn)行限制，在實(shí)踐中又采用公序良俗這一彈性較大的法理依據(jù)，并不能很好地實(shí)現(xiàn)預(yù)期的效果。面對(duì)日益廣泛的代孕需求，如何通過制度設(shè)計(jì)來推動(dòng)代孕合法性以及解決相關(guān)問題顯得至關(guān)重要。歐美各國作為代孕嘗試的先行者，累積了豐富的經(jīng)驗(yàn)?？v觀國外對(duì)于代孕的立法態(tài)度，主要以下面三種為代表：

(一)以英國為代表的限制開放的代孕法律規(guī)制

英國雖然在代孕立法走在世界的前沿，但對(duì)于代孕的立法態(tài)度經(jīng)歷了從全面禁止到有限禁止的轉(zhuǎn)變?！癇aby Cotton案”徹底改變了英國對(duì)于代孕的立場。雖然法院最終依據(jù)“兒童利益最大化原則”判決代孕行為為非法行為，但英國政府開始意識(shí)到代孕是無法杜絕的客觀事實(shí)。隨后便出臺(tái)了《代孕協(xié)議法》，放開非商業(yè)性代孕。1990年又進(jìn)一步完善了《代孕協(xié)議法》。

在代孕子女身份的認(rèn)定上，英國堅(jiān)持“分娩說”，即“分娩者為母”。如若委托者想要取得新生兒的父母身份，則必須在新生兒出生后六個(gè)月內(nèi)申請(qǐng)親權(quán)令。但是正如我國民眾所擔(dān)心的，如果新生兒存在先天性生理缺陷，代孕者會(huì)陷入被動(dòng)地位，委托者極有可能不愿意撫養(yǎng)新生兒，相互間的推諉將對(duì)孩子的健康穩(wěn)定成長造成影響。在禁止商業(yè)代孕的措施上，引入事前監(jiān)督機(jī)制，規(guī)定代孕必須受政府相關(guān)部門的監(jiān)管，取得相關(guān)部門的許可。在費(fèi)用支付上，只能支付合理之費(fèi)用，不得為其他金錢給付，但法律并未對(duì)“合理范圍”作出界定，為“合理費(fèi)用”轉(zhuǎn)變?yōu)椤皥?bào)酬”留下缺口。并且代孕協(xié)議不得對(duì)抗當(dāng)事人，也不具有強(qiáng)制執(zhí)行力。由此可見，英國在制度設(shè)計(jì)上是允許無償代孕與合理的收費(fèi)代孕，但是嚴(yán)禁商業(yè)代孕。

(二)以美國加利福尼亞州為代表的完全開放的代孕法律規(guī)制

美國各州對(duì)于代孕在立法上也呈現(xiàn)出不同的態(tài)度。最具有代表性的是加利福尼亞州，其對(duì)代孕秉持完全開放的態(tài)度，受到眾多代孕群體的認(rèn)同。

加利福尼亞州法院審判代孕案件時(shí)，堅(jiān)持“契約說”，在沒有法律專門規(guī)制的情況下，靈活運(yùn)用《統(tǒng)一父母身份法》。以1993年加利福尼亞州最高法院審理的Calvert訴Johnson案為代表，法院判決代孕者Johnson敗訴，確認(rèn)當(dāng)事人之間的代孕協(xié)議具有合法性，最終將新生兒的撫養(yǎng)權(quán)判給委托者Calvert，而不考慮當(dāng)事人之間是否對(duì)代孕行為給付金錢對(duì)價(jià)。這種做法容易為代孕市場提供沃土，使女性的子宮在一定程度上被金錢所控制，將身體利益和人身權(quán)利置于民法合同的范疇，淪為“生產(chǎn)機(jī)器”，這是對(duì)公序良俗的踐踏。在委托者主體資格的認(rèn)定上，加利福尼亞州沒有做出具體的要求，這為眾多委托者實(shí)現(xiàn)其非法目的提供方便。以同性戀為例，加利福尼亞州承認(rèn)同性戀，而“同性戀”群體尚未獲得社會(huì)的一致地、正確地和平等地對(duì)待，因此將同性戀委托者作為新生兒的父母，是否有利于養(yǎng)育新生兒值得商榷。此外，“契約說”對(duì)親子關(guān)系的簡單規(guī)定，在一定程度上也是對(duì)母性情感的消費(fèi)[3-4]。

(三)以法國為代表的完全禁止的代孕法律規(guī)制

1991年法國最高法院明確“人體不能隨意支配”的原則，否定了代孕者的主體資格，最終在1994年通過《生命倫理法》對(duì)代孕予以全面禁止。全面禁止代孕使得部分不孕不育者無法實(shí)現(xiàn)生育權(quán)。在法國國內(nèi)，凡涉嫌代孕的夫婦、機(jī)構(gòu)以及醫(yī)務(wù)人員都將受到相關(guān)部門的密切監(jiān)控。但即便在嚴(yán)禁之下，仍然存在地下代孕等漏網(wǎng)之魚。對(duì)于代孕子女這一客觀事實(shí)，法國也在法律上作出嚴(yán)格限制，代孕者被認(rèn)為與新生兒具有親權(quán)關(guān)系，否則將追究代孕者的法律責(zé)任。為實(shí)現(xiàn)生育權(quán)，法國人除了在國內(nèi)地下黑市尋求代孕服務(wù)，也在法國域外尋求代孕。法國瑪雅協(xié)會(huì)每年要幫助200對(duì)至400對(duì)不育夫婦前往美國尋找代孕母親。[5]但由于法國在《沖突法》中實(shí)行屬地原則，域外出生的新生兒無法獲得法國的相應(yīng)權(quán)利，也無法得到救濟(jì)，這與法律制定的初衷以及倫理道德是相背離的。

三、我國代孕有條件合法化的嘗試

縱觀各國立法例，各國對(duì)代孕的立法態(tài)度不是一塵不變的，但也并非是朝令夕改。代孕的有條件放開應(yīng)該是一個(gè)循序漸進(jìn)的過程。但只有先在制度設(shè)計(jì)上對(duì)代孕做好界定，我國才有可能有條件的放開代孕。綜合我國目前的狀況，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從如下幾個(gè)方面破題：

第一，放開妊娠型代孕，禁止傳統(tǒng)代孕和商業(yè)代孕。傳統(tǒng)代孕堅(jiān)持代孕者是代孕子女的母親，而代孕協(xié)議并不能改變法律的規(guī)定，即不支持在代孕問題上的“意思自治”。但是傳統(tǒng)代孕對(duì)于代孕親子關(guān)系的認(rèn)定，已經(jīng)明顯破壞了家庭的穩(wěn)定結(jié)構(gòu)，在撫養(yǎng)、監(jiān)護(hù)和繼承等婚姻家庭制度方面形成糾紛，爭議不斷。如若繼續(xù)堅(jiān)持，則將引發(fā)更多的法律糾紛。而妊娠型代孕僅要求代孕者提供合格、適合孕育胎兒的子宮，不要求提供卵細(xì)胞，因此在遺傳生物學(xué)上并不與新生兒存在基因的遺傳關(guān)系，有利于減輕倫理和道德上的爭議和壓力。故可以通過技術(shù)的設(shè)計(jì)對(duì)糾紛予以排除，暫時(shí)僅放開妊娠型代孕有利于最大程度保護(hù)委托者與代孕者的利益，實(shí)現(xiàn)公民的生育權(quán)。但放開妊娠型代孕并不意味著商業(yè)代孕合法化，應(yīng)當(dāng)禁止將代孕作為一種牟利手段。代孕者的子宮以及代孕子女不是商品，不能成為金錢支配的對(duì)象，只有禁止商業(yè)代孕，才能避免因金錢因素導(dǎo)致價(jià)值觀扭曲，危害社會(huì)秩序，才能實(shí)現(xiàn)代孕的初衷。

第二，公權(quán)力事前事后介入，注重代孕合法性審查。放開代孕并不意味著對(duì)代孕行為主體的完全放開。一方面，政府應(yīng)當(dāng)成立法定的主管機(jī)構(gòu)，對(duì)代孕行為實(shí)行行政許可制度，將代孕行為置于法律管轄范圍之內(nèi)。對(duì)代孕協(xié)議內(nèi)容、代孕法定條件和當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)等事項(xiàng)予以審查，任何開展非法代孕行為的活動(dòng)都應(yīng)當(dāng)被禁止或予以依法取締。允許將代孕協(xié)議作為新生兒出生登記的證明文件。另一方面，在立法中對(duì)行為主體資格作出明確要求。委托者必須是具有完全行為能力的、在當(dāng)前允許的醫(yī)學(xué)條件下不能生育的、符合婚姻法規(guī)定的女子與其配偶，才有資格成為共同委托者。代孕技術(shù)只能是針對(duì)不育家庭的最后的醫(yī)療手段，而不能成為一般的生育模式。僅夫妻一方同意代孕的同樣為法律所禁止。除了委托者符合資格，代孕者也必須是具有孕育受精卵能力的適齡女性，自愿接受代孕委托者的委托，將他人的胚胎植入自己的子宮，代替孕育胎兒，分娩新生兒。任何采取欺詐、脅迫和強(qiáng)制手段要求代孕者實(shí)施代孕行為的都應(yīng)認(rèn)定為違法行為。

第三，在立法上明確規(guī)定親權(quán)歸屬。只有在立法上首先明確親權(quán)歸屬，才能避免在司法實(shí)踐中一味用彈性較大的“公序良俗”來解決法律的缺位和空位。由于四種學(xué)說各有利弊，故應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“契約說”與“子女最佳利益說”相結(jié)合，在尊重“意思自治”的前提下，最大程度保護(hù)代孕子女的利益?！耙馑甲灾巍辈⒉皇遣皇芟蓿杂傻摹耙馑甲灾巍庇锌赡軐?dǎo)致身份關(guān)系的紊亂，使近親結(jié)婚、財(cái)產(chǎn)繼承等存在潛在風(fēng)險(xiǎn)和糾紛。即便在代孕協(xié)議簽訂時(shí)對(duì)當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)以及親權(quán)界定作出明確約定，十月懷胎同樣可能使代孕者產(chǎn)生母性情感利益，堅(jiān)持絕對(duì)的“意思自治”有違人道和社會(huì)基本的倫理道德觀念。故應(yīng)當(dāng)在“意思自治”基礎(chǔ)上尊重“子女最佳利益”，但代孕者如何自證情感有待進(jìn)一步研究。

四、結(jié)語

受中國傳統(tǒng)生育觀念的嚴(yán)重影響，“不孝有三，無后為大”的觀念至今依然根深蒂固。而代孕技術(shù)的出現(xiàn)和代孕的有條件放開作為不育家庭的福音，將使得每位公民都能實(shí)現(xiàn)生育權(quán)，具有重大的現(xiàn)實(shí)意義。面對(duì)日益廣泛的代孕需求，一味的禁止已經(jīng)不能禁止代孕的客觀存在，如何做好制度的銜接才是關(guān)鍵，因而全社會(huì)應(yīng)共同探討和促成代孕的有條件合法化，以積極的態(tài)度保障每位公民的基本權(quán)利都能得到實(shí)現(xiàn)。

[1]任汝平，唐華琳.“代孕”的法律困境及其破解[J].福建論壇(人文社會(huì)科學(xué)版)，2009，07：161-165.

[2]楊立新.論公民身體權(quán)及其民法保護(hù)[J].法律科學(xué).西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)，1994，06：45-52.

[3]廈門法院判決代孕生子撫養(yǎng)權(quán)歸待孕婦女[EB/OL].http：//news.xinhuanet.com/legal/2012-10/27/c_113518016.htm，2012-10-27.

[4]朱川，謝建平.代孕子女身份的法律認(rèn)定[J].科技與法律，2001，03：42-45.

[5]于晶.代孕技術(shù)合理使用之探究[J].河北法學(xué)，2013，01：125-130.

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2095-4379-(2017)17-0056-03

陳翔(1995-)，男，漢族，福建平潭人，福建農(nóng)林大學(xué)文法學(xué)院，本科在讀。