淺談外商技術(shù)設(shè)備投資法律規(guī)制現(xiàn)狀

楊雪婧 程興宇

鄭州工程技術(shù)學(xué)院，河南 鄭州 450000

淺談外商技術(shù)設(shè)備投資法律規(guī)制現(xiàn)狀

楊雪婧 程興宇

鄭州工程技術(shù)學(xué)院，河南 鄭州 450000

我國(guó)法律條文對(duì)外商以技術(shù)設(shè)備投資的規(guī)制出現(xiàn)了脫離實(shí)際、概念不夠規(guī)范、無參照與執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)等問題，為外商利用法律規(guī)避責(zé)任提供了便利。對(duì)此，法條的修正上應(yīng)從概念的規(guī)范化著手，明確資產(chǎn)所有和使用權(quán)屬，將施行效果作為必要的考慮因素與設(shè)立目的相協(xié)調(diào)，與此同時(shí)要側(cè)重對(duì)民族企業(yè)和國(guó)家財(cái)產(chǎn)的保護(hù)，避免造成資源及各種成本的浪費(fèi)。

技術(shù)設(shè)備；投資欺詐；合營(yíng)企業(yè)；立法修正

外商來華投資的形式主要有中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)、外資企業(yè)、BOT、外商投資股份有限公司等，其具體出資的方式按表現(xiàn)形態(tài)的不同可分為技術(shù)、實(shí)務(wù)與資金。盡管我國(guó)曾在2001年對(duì)《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》進(jìn)行修改，并在其中第五條第二款(以下簡(jiǎn)稱第五款二條)對(duì)外商以落后的技術(shù)設(shè)備投資欺詐做出了規(guī)定，但歷經(jīng)10多年的考查，仍然出現(xiàn)了理論與實(shí)踐脫節(jié)的問題，一些立法者站在了尼布甲尼撒二世的空中花園上，幻想著沒有奠基的宏偉樓閣的壯麗。一些外商將之作為屏蔽法律追究自己責(zé)任的保護(hù)傘。

一、外商利用法律漏洞規(guī)避投資欺詐責(zé)任的基本情況

外商利用法律設(shè)計(jì)中存在的漏洞規(guī)避責(zé)任的一般現(xiàn)實(shí)情況和選擇的心理誘因有以下五種：

(一)利用我國(guó)法律事后追究而搶先注資的先占策略

比較典型的是90年代曾經(jīng)一度叱咤風(fēng)云于我國(guó)洗滌業(yè)市場(chǎng)的活力28忽然消失的案例。出于政府引導(dǎo)、資金需要等原因，活力28也加入了當(dāng)時(shí)與外企大合并的潮流。中方以49%的作價(jià)資產(chǎn)與外商的51%的資金、技術(shù)合并。外商瞬間獲得了活力28所占領(lǐng)的中國(guó)70%的產(chǎn)品推銷市場(chǎng)，同時(shí)開始雪藏中國(guó)的品牌。某種程度上來說：我們自己的企業(yè)缺乏保護(hù)自己的意識(shí)，而外商則抓住時(shí)機(jī)，充分利用了時(shí)代政策導(dǎo)向和法律事后追究的跳板，迅速越過難以開拓中國(guó)市場(chǎng)的障礙。

(二)利用法律條文中不確定的詞匯做文章

法律條文用詞概念不清、模糊，濫用主觀性強(qiáng)的詞匯作為評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)卻無具體規(guī)定。外商利用法律中的詞匯沒有客觀執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)的漏洞大作文章，其中多是通過法律滯后于時(shí)代科技更新的先天漏病而伺機(jī)牟利。

(三)對(duì)外商報(bào)價(jià)不足的事后懲罰不及事前預(yù)防

外商之所以敢對(duì)落后設(shè)備進(jìn)行外觀翻新和技術(shù)添改，很大原因還是在于法律沒有對(duì)其在以技術(shù)、設(shè)備出資的資產(chǎn)評(píng)估上做出具體而強(qiáng)制性的規(guī)定。僅在1991-1992年的某季度中，北京的合資企業(yè)整套設(shè)備報(bào)檢的104套設(shè)備中，就有26套2651臺(tái)(件)設(shè)備存在嚴(yán)重問題，占據(jù)了檢驗(yàn)數(shù)的25%。

但這些問題從90年代大量出現(xiàn)到新世紀(jì)新法律的出臺(tái)甚至到今時(shí)今日仍未解決，新的法律法規(guī)的出臺(tái)并沒有成功遏止外商不良投資。其根本原因在于沒有從源頭上來防止落后技術(shù)、設(shè)備的出資。沒有權(quán)威的評(píng)估機(jī)構(gòu)、統(tǒng)一的評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)、嚴(yán)格的評(píng)估程序、嚴(yán)厲的評(píng)估責(zé)任，就無所謂切實(shí)地落實(shí)法律規(guī)則的規(guī)范化執(zhí)行。

(四)違法利益遠(yuǎn)超過可能付出的違法成本的心理博弈

不妨先舉例計(jì)算一下外商的違法成本和獲得的利潤(rùn)。假設(shè)某廠與外商合資的公司，注冊(cè)資本額210萬美元，外方出資59萬，中方41萬，外方的出資中，有50萬的實(shí)物出資是外方從國(guó)外二手貨市場(chǎng)低價(jià)購買的舊設(shè)備在修理后作價(jià)投入企業(yè)的。而后調(diào)查發(fā)現(xiàn)該設(shè)備市值30萬美元。外商在這個(gè)案件中所付出的成本又30萬+修理費(fèi)+9萬資金。如果受到法律追究后，外商所付出的法律成本可能是以下結(jié)果：一是補(bǔ)足差額10萬+到承擔(dān)責(zé)任日的利息或承擔(dān)違約責(zé)任，二是合約作廢，批準(zhǔn)證書失效，三是構(gòu)成犯罪要件情節(jié)嚴(yán)重的，判處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處虛假出資金額的2%到10%的罰金。在此，也就是說外商最大的違法成本值為5年有期徒刑+2萬美金的罰金+民法上可能追究的違約補(bǔ)償金最多40萬，而外方可以獲得的收益則是我國(guó)的各項(xiàng)政策支持(收稅優(yōu)惠)+市場(chǎng)份額+土地使用權(quán)+中方的其他無形資產(chǎn)+正常收入。單就省去的土地使用費(fèi)(按現(xiàn)中部一般地級(jí)城市的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算)，外商在中國(guó)一年就省下十幾萬的租賃費(fèi)，而一般國(guó)外產(chǎn)品為打入中國(guó)市場(chǎng)所需要作的前期策劃與調(diào)查、各種廣告投入等人力、物力投入與時(shí)間消耗折合起來最少要上百萬，但是也未必能成功開拓出在中國(guó)真正屬于自己的一片市場(chǎng)。因此，與外商將獲得的收益相比，違法成本顯得微乎其微。資本家在趨利的本性指引下，很難不受到這種巨額利益的誘惑。

二、對(duì)外商欺詐投資法律問題的反規(guī)避及防范建議

(一)調(diào)整外資政策

我國(guó)自20世紀(jì)80年代以來，為了吸引外商投資而做出了各種政治導(dǎo)向，放寬門路，降低門檻，稅收優(yōu)惠，資源廉價(jià)。但現(xiàn)在看來，我們似乎早應(yīng)該調(diào)整外資政策，尤其是在調(diào)整對(duì)外資的優(yōu)惠政策時(shí)，應(yīng)取消對(duì)外資的各種稅收優(yōu)惠以及土地優(yōu)惠，嚴(yán)格限制外商進(jìn)入。

(二)通過概念上的準(zhǔn)確可操作性來提高立法技術(shù)

對(duì)第五條二款中例如“我國(guó)需要”、“先進(jìn)的”等主觀性較大的標(biāo)準(zhǔn)型詞匯做出詳盡的補(bǔ)充，要與實(shí)務(wù)結(jié)合做到切實(shí)可行。技術(shù)、設(shè)備的性能評(píng)定要有完整的可操作性強(qiáng)的一套標(biāo)準(zhǔn)與沒有參照系，雖然《條例》中曾對(duì)這些特性上的要求有進(jìn)一步的規(guī)定：“作為外國(guó)合營(yíng)者出資的工業(yè)產(chǎn)權(quán)或?qū)Ｓ屑夹g(shù)，必須符合下列條件之一：(一)能生產(chǎn)中國(guó)急需的新產(chǎn)品或出口適銷產(chǎn)品的；(二)能顯著改進(jìn)現(xiàn)有產(chǎn)品的性能、質(zhì)量，提高生產(chǎn)效率的；(三)能顯著節(jié)約原材料、燃料、動(dòng)力的?！钡侨匀淮嬖诘膯栴}有兩點(diǎn)：一是這三個(gè)條件仍然不能概括出適合我國(guó)需要的先進(jìn)技術(shù)、設(shè)備的所有特征，因?yàn)榄h(huán)境保護(hù)、生態(tài)建設(shè)早已是當(dāng)今人類社會(huì)關(guān)注的話題，所以在能顯著提高生產(chǎn)效率的同時(shí)，不會(huì)破壞生態(tài)、環(huán)境的設(shè)備和技術(shù)才是我國(guó)需要的，這些因素必須被納入考慮范圍之列。二是仍然沒有將我國(guó)要引進(jìn)的技術(shù)、設(shè)備的性能標(biāo)準(zhǔn)彰顯出來，實(shí)務(wù)中難免紙上談兵，到底何種才是“中國(guó)急需的”、能提高生產(chǎn)效率的、能節(jié)約資源的，仍然沒有切實(shí)的標(biāo)準(zhǔn)。因而要真的實(shí)現(xiàn)以市場(chǎng)、資源來“換取”國(guó)外先進(jìn)的技術(shù)、設(shè)備上，必須首先讓民族企業(yè)明確自己的所有的技術(shù)、設(shè)備目前處于怎樣的一個(gè)水平，需要哪些方面的改進(jìn)，要求外商要以實(shí)物形式投資的必須首先呈遞一份對(duì)該實(shí)物各種性能、使用年限等有綜合的數(shù)據(jù)表現(xiàn)力的樣單，確定確實(shí)為企業(yè)所需的設(shè)備時(shí)，雙方再約定去權(quán)威的資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)進(jìn)行評(píng)估作價(jià)。讓“急需”等標(biāo)準(zhǔn)型詞匯變得明確可行，就要求立法者從實(shí)務(wù)中著手，補(bǔ)充解釋這些關(guān)鍵詞匯。

(三)設(shè)立統(tǒng)一的評(píng)估機(jī)構(gòu)和評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)

目前我國(guó)急需的是設(shè)立專業(yè)性強(qiáng)具有權(quán)威認(rèn)證的資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)和一套與國(guó)際普遍認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)相接軌的評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)的建設(shè)上，要強(qiáng)調(diào)其統(tǒng)一性與權(quán)威性；明確資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)的評(píng)估程序和法律責(zé)任；突出業(yè)務(wù)上的專業(yè)性(人員)。

盡快建立我國(guó)統(tǒng)一的資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)，應(yīng)該參考發(fā)達(dá)國(guó)家的做法同時(shí)結(jié)合我國(guó)實(shí)際情況了解各地商檢機(jī)構(gòu)的職能特點(diǎn)做出自己的特色。首先，資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)的設(shè)立應(yīng)由國(guó)家統(tǒng)一授權(quán)，目前我國(guó)多為資產(chǎn)評(píng)估公司的形式，因而除了在嚴(yán)格控制該行業(yè)的行業(yè)準(zhǔn)入之外，可以設(shè)立統(tǒng)一的資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)，由該機(jī)構(gòu)來傳達(dá)政府政策的意向，控制資產(chǎn)評(píng)估行業(yè)的準(zhǔn)入，對(duì)各個(gè)地區(qū)的分機(jī)構(gòu)和資產(chǎn)評(píng)估公司進(jìn)行業(yè)務(wù)管理。其性質(zhì)類似于監(jiān)督機(jī)構(gòu)但又要壟斷較大政策性項(xiàng)目的資產(chǎn)評(píng)估職能。其次，嚴(yán)格執(zhí)行《資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)審批管理辦法》，明確資產(chǎn)評(píng)估時(shí)的程序和責(zé)任，同時(shí)根據(jù)社會(huì)、時(shí)代的發(fā)展而做到及時(shí)同步的跟進(jìn)。

D922.295

：A

：2095-4379-(2017)27-0152-02

楊雪婧(1988-)，河南新鄉(xiāng)人，任職于鄭州工程技術(shù)學(xué)院；程興宇(1988-)，河南鄭州人，任職于鄭州工程技術(shù)學(xué)院。