論酌定量刑情節(jié)法定化

朱 嫻

南昌大學，江西 南昌 330031

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論酌定量刑情節(jié)法定化

朱 嫻

南昌大學，江西 南昌 330031

酌定量刑情節(jié)對量刑具有重大意義，既彌補了制定法的不足，又體現(xiàn)了法官的自由裁量權(quán)、實現(xiàn)量刑公正。然而實踐中審判人員對酌定量刑情節(jié)不夠重視，并且適用酌定情節(jié)也易導致法官自由裁量權(quán)的濫用，將酌定量刑情節(jié)法定化顯得尤為重要。酌定量刑情節(jié)法定化遵循了刑法罪刑法定原則，為酌定量刑情節(jié)制定了統(tǒng)一的衡量標準，減輕審判人員的工作負擔、貫徹寬嚴相濟的刑事政策、實現(xiàn)同罪同罰、體現(xiàn)了司法公正，并且學者理論研究和相關(guān)司法解釋與指導意見的出臺為酌定量刑情節(jié)法定化提供了現(xiàn)實的土壤。酌定量刑情節(jié)法定化是法律明文規(guī)定部分酌定量刑情節(jié)，包括犯罪人是國家工作人員、被害人是弱勢群體、被害人自殺身亡、犯罪對被害人的生活造成特別重大影響、犯罪人的罪后態(tài)度、行為人基于義憤或大義滅親犯罪。

酌定量刑情節(jié)；法定化；必要性

一、酌定量刑情節(jié)概述

刑法量刑情節(jié)豐富，依據(jù)刑法是否有明文規(guī)定將量刑情節(jié)劃分為法定量刑情節(jié)和酌定量刑情節(jié)。法定量刑情節(jié)，簡稱法定情節(jié)，是指刑法明文規(guī)定的、量刑時必須考慮的各種事實情況。酌定量刑情節(jié)，又稱酌定情節(jié)、裁判情節(jié)，是指刑法沒有規(guī)定，根據(jù)立法精神從審判實踐經(jīng)驗中總結(jié)出來的，反映犯罪行為的社會危害性程度和犯罪人的人身危險性程度，在量刑時酌情適用的情節(jié)。①酌定量刑情節(jié)是審判人員應給予考慮的情節(jié)，對量刑結(jié)果會產(chǎn)生重大影響。酌定情節(jié)應予以重視，其意義有：

(一)彌補制定法的不足

我國刑事立法趨于完善，然而現(xiàn)今社會發(fā)展日新月異、社會關(guān)系紛繁復雜，刑事立法難以對犯罪的量刑情節(jié)一一規(guī)定，不可能也不需要對每個犯罪情節(jié)做具體詳情的規(guī)定。酌定情節(jié)是對法定情節(jié)的一種必要補充，現(xiàn)行刑法明文規(guī)定的量刑情節(jié)遠不足以涵蓋各種事實情況，酌定情節(jié)與法定情節(jié)在案件中一起運用，使審判活動不因制定法的缺失有失公允。

(二)體現(xiàn)法官的自由裁量權(quán)

社會生活的復雜性、發(fā)展性與法律的滯后性、穩(wěn)定性體現(xiàn)了法官自由裁量的重要性。為了實現(xiàn)法的正義價值，調(diào)動法官的主觀能動性，賦予法官酌定量刑的自由裁量權(quán)，是具有合理性與法律價值的。

(三)實現(xiàn)量刑公正

在具體個案中，不存在完全相同的事實情況，單純依據(jù)法定情節(jié)難以實現(xiàn)量刑的公正。酌定情節(jié)也決定刑罰的輕重，在個別案例中，通過酌定從重處罰、酌定從輕處罰來實現(xiàn)了刑法的個別化與量刑的公正，體現(xiàn)了量刑的寬嚴相濟。以事實為依據(jù)，對不同的法律未明文規(guī)定的事實情節(jié)以差別對待，實現(xiàn)個案的具體化，使罪刑相適應，不同的犯罪情節(jié)與承擔的具體刑罰相均衡。

二、酌定量刑情節(jié)適用現(xiàn)狀

量刑時必須嚴格運用法定量刑情節(jié)，同時合理兼顧酌定量刑情節(jié)。然而，實際生活中酌定量刑情節(jié)的適用往往不如人意。

首先，審判人員對酌定情節(jié)重視不足。常見的酌定情節(jié)包括犯罪的手段、犯罪的時空及環(huán)境條件、犯罪的對象、犯罪造成的危害結(jié)果、犯罪的動機、犯罪后的態(tài)度、犯罪人的一貫表現(xiàn)、前科。在具體犯罪案件中，酌定量刑情節(jié)廣泛存在?！安门形臅W(wǎng)”在2007-01-01至2017-01-01期間上傳的典型案例中，刑事判決有2376544起，刑事判決涉及酌定量刑的有126125起，酌定量刑大約占刑事總判決的1/20。②數(shù)據(jù)表明，雖然犯罪活動中酌定情節(jié)繁多，但是我國對酌定量刑依舊不夠重視。審判人員普遍輕視酌定情節(jié)的法律適用，酌定情節(jié)的法律地位得不到應有的重視。審判活動中應將法定情節(jié)與酌定情節(jié)綜合考慮，二者相輔相成。而現(xiàn)實中，審判人員重法定輕酌定。

其次，酌定情節(jié)易導致審判人員自由量刑裁量權(quán)的濫用。酌定情節(jié)沒有規(guī)定量刑的統(tǒng)一標準，量刑的隨意性大。自由裁量權(quán)存在有其合理性，有時也存在不公正對待乃至非法侵害權(quán)利的危險。作為審判人員的一項重要權(quán)利，自由量刑裁量權(quán)具有易被濫用性。其一，自由量刑裁量權(quán)容易導致司法腐敗。犯罪人通過賄賂審判人員，以實現(xiàn)在自由量刑范圍內(nèi)被判處最低刑罰；或者仇視犯罪人的人通過賄賂以實現(xiàn)在自由量刑范圍內(nèi)判處犯罪人最高刑罰。酌定量刑是滋生腐敗的土壤，酌定量刑情節(jié)法定讓司法腐敗之花難以綻放。其二，自由裁量權(quán)深受輿論影響。隨著社會信息化發(fā)展，公眾對司法領(lǐng)域發(fā)聲變得快捷，這有利于司法公正，但同時也會帶來不利影響。公眾通過輿論來表達對法官判案的不滿，給法官施壓，容易導致重罪輕判、輕罪重判。輿論代表的民情是否是酌定量刑情節(jié)暫且不討論，但輿論確確實實影響到法官的量刑，容易導致自由裁量權(quán)的濫用。

三、酌定量刑情節(jié)法定化的必要性與可能性

酌定量刑情節(jié)的適用存在些許問題，酌定情節(jié)法定化盡可能地解決這些問題。酌定情節(jié)法定化是指將部分酌定情節(jié)通過法律明文規(guī)定、量刑時必須要考慮。酌定情節(jié)法定化有利于減小審判活動爭議，實現(xiàn)法律公平正義。酌定情節(jié)法定化是社會生活所迫切需要的，是由我國司法活動現(xiàn)狀所決定的。

(一)遵循刑法罪刑法定原則

對于適用酌定量刑情節(jié)是否有法律依據(jù)的問題，《刑法》第61條規(guī)定對于犯罪分子決定刑罰的時候，應當依據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處。那么酌定量刑情節(jié)是否屬于本條中的情節(jié)？若是屬于，那么依據(jù)酌定情節(jié)量刑不與罪刑法定原則相沖突。若是不屬于，在司法實踐中適用酌定情節(jié)就違背了罪刑法定原則。筆者認為，這里情節(jié)是指狹義的法定情節(jié)。刑法分則規(guī)定的眾多量刑情節(jié)，這些情節(jié)毫無疑問屬于法定情節(jié)。量刑要依照本法的有關(guān)規(guī)定判處，說明了酌定情節(jié)的非法定性，適用酌定情節(jié)量刑違背了罪刑法定原則。

刑法罪刑法定原則表明刑罰要以法律為依據(jù)，而酌定量刑情節(jié)是依據(jù)立法精神總結(jié)出來的。“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”，這要求司法審判人員做到量刑準確、不枉不縱、有法有據(jù)，而不是僅依據(jù)立法精神做出判斷?！爸挥蟹刹拍転榉缸镆?guī)定刑罰。……超越法律限度的刑罰就不再是一種正義的刑罰?！弊枚ㄇ楣?jié)的非法定性違背了罪刑法定原則，依據(jù)酌定量刑，具有不合理性，將酌定量刑情節(jié)法定化符合罪刑法定原則。

(二)制定酌定量刑情節(jié)的統(tǒng)一衡量標準

酌定量刑情節(jié)法定化使運用酌定情節(jié)具有統(tǒng)一的標準，減輕了法院工作負擔，體現(xiàn)了司法公正。

其一，由于沒有具體量刑標準，審判人員的工作負擔加重。2016年各級法院審結(jié)一審刑事案件111.6萬件、判處罪犯122萬人。其中，各級法院審結(jié)貪污賄賂等案件4.5萬件6.3萬人，審結(jié)殺人、搶劫、綁架及盜竊等犯罪案件22.6萬件，審理毒品犯罪案件11.8萬件，審結(jié)內(nèi)幕交易、集資詐騙等案件2.3萬件，審結(jié)拐賣、性侵婦女兒童犯罪案件5335件，審結(jié)涉及校園欺凌犯罪案件213件，審結(jié)電信網(wǎng)絡詐騙等犯罪相關(guān)案件1726件。③法院工作本就繁重，審判人員自由裁量更費心力?，F(xiàn)今推行終身責任制，審判人員審案反復思量，酌定情節(jié)致使審判活動愈加復雜。酌定情節(jié)法定化減輕了審判人員的工作負擔。

其二，統(tǒng)一量刑標準的缺失，酌定從嚴從重的適用更加廣泛。我國從古至今，都存在重刑思想。春秋戰(zhàn)國時期，商鞅、韓非子就提出重刑主義。如今，無論是審判人員還是普通民眾依舊存在重刑觀念，認為重刑更有利于實現(xiàn)刑罰的威懾、矯正功能，嚴打政策作證了這一點。山東辱母案于歡一審被判處無期徒刑，這也再一次驗證了我國重刑主義的普遍存在。酌定情節(jié)容易導致酌定從嚴的適用，不利于貫徹寬嚴相濟的刑事政策。羅干同志提出“寬嚴相濟是我們在維護社會治安的長期實踐中形成的基本刑事政策”，實現(xiàn)寬嚴相濟政策有利于和諧社會的健康有序的發(fā)展。酌定量刑情節(jié)法定化有利于落實寬嚴相濟。

其三，各個地方對于相似的案件量刑可能存在差異，同地不同審判對于相似的案件量刑也可能有不同。同罪不同罰體現(xiàn)司法的不公正。刑法面前人人平等，不因民族、性別、社會地位等因素而存在差異，更不會因為所處地域、審判人員的不同而存在差異。罪責刑相一致要求所犯罪行和所處刑罰相協(xié)調(diào)，相似的罪行應當判決相似的刑罰。同罪不同罰違背了刑法面前人人平等原則和罪責刑相一致原則，審判量刑不一導致了司法不公正。酌定量刑情節(jié)法定化使司法得以統(tǒng)一，同罪同罰。

(三)具有現(xiàn)實的可能性

眾多學者對酌定量刑情節(jié)法定化進行了研究，有的學者考察外國立法，借鑒國外對酌定情節(jié)法定化的經(jīng)驗；有的學者立足當下，從司法實踐中獲取數(shù)據(jù)進行研究。通過大量學者的研究工作，為酌定法定化提供了豐富的理論基礎(chǔ)。雖然我國刑法沒為酌定情節(jié)提供法律依據(jù)，但在司法解釋和實踐中，普遍承認了酌定量刑情節(jié)。2010《關(guān)于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》以及2014《量刑指導意見》等量刑相關(guān)的司法解釋、指導意見的出臺，為酌定量刑法定化打好了基礎(chǔ)?！耙苑蔀闇世K”深入人心，公眾追求司法公眾，這都促使酌定量刑情節(jié)法定化。

四、酌定量刑情節(jié)法定化的概念及內(nèi)容

酌定量刑情節(jié)法定化是指部分酌定情節(jié)法定化，僅考慮侵犯個人法益的犯罪酌定情節(jié)法定化，侵犯社會法益與國家法益的酌定量刑情節(jié)不作考慮。酌定量刑情節(jié)法定化是部分酌定量刑情節(jié)于刑法明文規(guī)定，能夠影響量刑輕重，包括以下幾個方面：

(一)犯罪人是國家工作人員

國家工作人員是犯罪人的特殊身份，特殊身份是指行為人在實施犯罪時就已經(jīng)具有身份上的特殊資格或者在社會關(guān)系上的特殊地位或狀態(tài)。特殊身份分為純正的身份犯或不純正的身份犯，純正的身份犯是指只能以特殊身份作為主體才符合犯罪的構(gòu)成要件，例如刑訊逼供罪只能由司法工作人員構(gòu)成；不純正身份犯是指無論具備何種身份都不影響定罪。酌定量刑情節(jié)法定化將犯罪人是國家工作人員歸入法定化情節(jié)，是基于國家工作人員犯罪的社會危害性更大。譬如國家工作人員實施強制猥褻、侮辱罪的，應是法定化的從重情節(jié)。

(二)被害人屬于弱勢群體

對于侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利罪，犯罪對象為弱勢群體的，應將此酌定情節(jié)法定化。這里的弱勢群體僅指孕婦、未成年人、殘疾人(不包括輕度殘疾)，他們在社會上處于相對脆弱的地位。宋刑統(tǒng)中規(guī)定“老幼不及，疾孕不加”，即對孕婦和老幼殘疾人不許決杖。這可以看出我國古代對弱勢群體存在特殊對待，當下，對弱勢群體進行保護的觀念深入人心。譬如強迫職工勞動罪，以暴力、脅迫或者限制人身自由的方法強迫孕婦、殘疾人勞動的，當然比強迫一般人勞動的社會危害性更大。

(三)被害人自殺身亡

被害人自殺失去生命是一種嚴重的犯罪結(jié)果，此處的犯罪結(jié)果與犯罪構(gòu)成要件的危害結(jié)果有本質(zhì)的區(qū)別，犯罪行為與結(jié)果之間沒有必然的因果關(guān)系。自殺不是一種權(quán)利，一般情形下自殺也不能作為犯罪或不可能作為犯罪對待。個人處分自己生命法益，既不與犯罪人的犯罪行為有直接關(guān)系，自身也當然性不夠成犯罪。然而，基于被害人自殺身亡與犯罪行為存在事實上的因果關(guān)系，對社會影響惡劣。在這里不考慮被害人因為自尊心過弱或者心理承受能力過小的問題，不能因為在同等條件下，社會上一般人不會采取自殺行為而否定在個案中被害人自殺身亡的法定化量刑情節(jié)。譬如行為人犯強制侮辱罪，被害人羞恥心過重不堪受辱自殺身亡，應當作為法定化情節(jié)在量刑時予以考慮。

(四)犯罪對被害人的生活造成特別重大影響

犯罪給被害人的生活造成特別重大的影響是指犯罪致使被害人失去生活來源、被害人失去特別重要的財產(chǎn)的。譬如被害人被非法拘禁兩個月被用人單位辭退，家庭失去重要生活來源，對被害人影響惡劣；救命錢被盜被搶被騙，對被害人無疑是一個重大打擊，這理應作為法定化量刑情節(jié)。

(五)犯罪人罪后態(tài)度

行為人罪后的態(tài)度反映了其悔罪程度、主觀惡性，犯罪人罪后態(tài)度良好，積極退贓、主動賠償損失、坦白交代罪行，應當作為法定化量刑情節(jié)。坦白與自首雖然都是歸案后犯罪人如實交代自己的犯罪事實、接受國家的審查和裁判，但是自首是犯罪人自動投案之后如實供述自己犯罪事實的行為，坦白是犯罪人被動歸案后如實交代自己被指控的犯罪事實的行為，坦白犯的人身危險性與自首犯比相對較重。

(六)行為人基于義憤或大義滅親犯罪

激起和推動犯罪人實施犯罪的內(nèi)心心動因是正義、社會大義，應當將其作為法定化量刑情節(jié)。河南父殺子案，兒子品行惡劣、多次實施違法行為，曾因奸淫幼女和盜竊鋃鐺入獄，父親看不過眼，將其殺害。父親的行為得到了全村人的諒解和支持，獲得117人聯(lián)名求情。本案中父親犯故意殺人罪毫無疑問，父親基于大義滅親殺人應作為法定化情節(jié)在量刑時加以考慮。

[ 注 釋 ]

①陳興良，主編.刑法學[M].上海：復旦大學出版社，2009.

②http：//wenshu.court.gov.cn/.

③2017年兩會<最高人民法院工作報告>.

[1]陳興良，主編.刑法學[M].上海：復旦大學出版社，2009.

[2]盧建平，朱賀.酌定量刑情節(jié)法定化的路徑選擇及評析——以我國<刑法>第383條第3款為例[J].政治與法律，2016.

[3]王信.酌定量刑情節(jié)法定化研究[D].山西大學，2015.

[4]陳玲.酌定量刑情節(jié)法定化研究[J].湖南公安高等專科學校學報，2010.

[5]汪洋.酌定量刑情節(jié)法定化問題研究[D].河北大學，2015.

[6]馬偉.酌定量刑情節(jié)的法定化研究[D].蘭州大學，2010.

[7]李莎莎.酌定量刑情節(jié)法定化研究[D].華南理工大學，2010.

D

A

2095-4379-(2017)20-0055-03

朱嫻(1996-)，女，漢族，江西九江人，南昌大學，法學專業(yè)本科生(大三)，研究方向：法理和憲法。