淺析目前非法經(jīng)營罪的立法弊端

秦 帥

（201207 上海政法學(xué)院 上海）

淺析目前非法經(jīng)營罪的立法弊端

秦 帥

（201207 上海政法學(xué)院 上海）

我國社會正在朝二元社會結(jié)構(gòu)方向發(fā)展，刑法的發(fā)展會更加朝向尊重市民權(quán)益領(lǐng)域，定位會更加準(zhǔn)確。然而在現(xiàn)行刑法中，仍然保存著一些類“口袋罪”的罪名，這不利于我國刑法的發(fā)展。其中非法經(jīng)營罪就是其中一個典型罪名。本文通過梳理非法經(jīng)營罪的歷史流變，分析該罪名價(jià)值取向發(fā)展等，從司法實(shí)務(wù)出發(fā)，厘定該罪名目前的立法弊端，希望完善該罪名和其他類“口袋罪”的立法。

非法經(jīng)營罪；口袋罪；空白罪狀

一、罪名由來

非法經(jīng)營罪是由我國1979年的投機(jī)倒把罪演化而來，一個罪名的設(shè)立的背后必然有巨大的立法原由、價(jià)值判斷、社會和市場需要。法律是經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的上層建筑，他服務(wù)于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。1979年刑法是在當(dāng)時計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制條件下產(chǎn)生的，如果不分析當(dāng)時的經(jīng)濟(jì)社會體制，也就無法梳理投機(jī)倒把罪的設(shè)立價(jià)值需求。

很多學(xué)者對于該罪名的立法價(jià)值需求重點(diǎn)從我國傳統(tǒng)刑法觀和蘇聯(lián)體制立法模式影響等方面進(jìn)行的分析。筆者認(rèn)為以上都是較小的影響因素。對于投機(jī)倒把罪的立法更深層的分析應(yīng)立足于立法時的社會經(jīng)濟(jì)條件。

投機(jī)倒把罪的廢除予否的爭議本身沒有意義，但是從不同的聲音里可以看出諸多價(jià)值分歧，有利于我們把握立法的實(shí)然走向。學(xué)界出現(xiàn)過保留說、廢除說、分解說。筆者認(rèn)為，法律的修訂離不開對大環(huán)境的分析，八九十年代中國社會經(jīng)歷了巨大的社會變革，隨著中國社會的市場化進(jìn)程的發(fā)展，對于市場經(jīng)濟(jì)秩序的管理更加朝向開放，自由的方面，鼓勵商品經(jīng)濟(jì)的流通，活躍市場。立法的價(jià)值取向發(fā)生了較大的變化，投機(jī)倒把罪必然退出歷史舞臺。

在市場經(jīng)濟(jì)興起的大背景之下，伴隨著刑事政策的理性回歸，投機(jī)倒把罪分解為數(shù)個罪名，其中主要是非法經(jīng)營罪。而承擔(dān)規(guī)范社會經(jīng)濟(jì)秩序責(zé)任的“新罪”在實(shí)踐中出現(xiàn)大量司法解釋、地方法規(guī)，變成了新的“口袋罪”。

二、非法經(jīng)營罪的特點(diǎn)及立法缺陷

1.空白罪狀中的“國家規(guī)定”

“國家規(guī)定”的判斷之所以如此重要是因?yàn)樵诜欠ń?jīng)營罪所規(guī)定的條款中，“國家規(guī)定”引起了較大的理解上的歧義，而“國家規(guī)定”的涉及的法律規(guī)定的范圍決定該罪名的成立與否。其次，“國家規(guī)定”決定該罪的適用范圍，“國家規(guī)定’進(jìn)行了限定，該罪名則減小了適用范圍，反之亦然。

2.明確性與無限擴(kuò)張的悖論

（1）兜底條款在本質(zhì)上屬于概然性規(guī)定，亦被我國學(xué)者稱為堵漏條款。刑法對犯罪行為的規(guī)定天然地具有不周延性、不完整性。對此，中國古代曾采用“比附援引”的類推方式加以彌補(bǔ)。此外，還設(shè)立兜底罪名以備不時之需。兜底條款還增加了法律的彈性，賦予了法官一定的自由裁量權(quán)，使法官在裁判時具有了較高的靈活性，相應(yīng)地也提高了刑法的適用性和可操作性。

（2）不易解決的悖論，非法經(jīng)營罪的設(shè)置使用了概括性的方式，這是其飽受爭議，而兜底性條款的設(shè)置使其不周延，隨著社會經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型發(fā)展，出現(xiàn)了立法機(jī)關(guān)所預(yù)想不到的行為方式，順著兜底條款預(yù)留的窗口，大量的司法解釋和地方法規(guī)彌補(bǔ)了該罪名的高度概括性使其更加明確具體可操作但是同時帶來了該罪名的無限擴(kuò)張，想具體明確就增加解釋，越解釋越擴(kuò)張無度，“口袋”越大。

三、非法經(jīng)營罪的立法價(jià)值取向反思

（1）違背罪刑法定原則，投機(jī)倒把罪完成其歷史使命退出了歷史舞臺，但是其立法價(jià)值的取向延續(xù)到了非法經(jīng)營罪身上，即注重維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序，忽視個人關(guān)懷。非法經(jīng)營罪過度“擴(kuò)張”使得私權(quán)收到潛在威脅，在明確自身同時使得刑法穩(wěn)定性得不到保障，有違罪刑法定原則。

（2）有違刑法謙抑性精神。刑法的謙抑性是多種價(jià)值的集合體現(xiàn)，他旨在控制刑罰的使用秩序，保障社會規(guī)范的合法運(yùn)行，規(guī)制刑法對社會關(guān)系的干預(yù)位階?；驹瓌t在于刑法的后續(xù)使用、成為保障社會秩序的穩(wěn)定的最后砝碼。

而肆意的擴(kuò)張非法經(jīng)營罪的范圍勢必造成刑法資源的浪費(fèi)，過度刑法化，侵害市民的私權(quán)范圍，干預(yù)市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行秩序，長期下去，這是與現(xiàn)代刑法的發(fā)展趨勢背道而馳的表現(xiàn)。德國學(xué)者拉德布魯赫更預(yù)言“刑法發(fā)展的極為遙遠(yuǎn)的目標(biāo)……是沒有刑罰的刑法典”。

四、立法完善建議

對于非法經(jīng)營罪完善的原則必須是堅(jiān)持罪刑法定原則上，具體措施是限制其擴(kuò)張，首先是空白罪狀的明確限制，其次是兜底條款的取消使其確定，合理分化為其他罪名去“口袋化”。

我國刑法第96條己經(jīng)明確規(guī)定了“國家規(guī)定”的范圍，然而在司法實(shí)踐中仍不斷出現(xiàn)將部門規(guī)章或者其他效力較低的規(guī)范性文件作為“國家規(guī)定”進(jìn)行參照進(jìn)而認(rèn)定某種行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。很多學(xué)者對“國家規(guī)定”的范圍也提出了自己的意見，有的認(rèn)為只包括法律，有的認(rèn)為應(yīng)包含司法解釋，然而，筆者認(rèn)為，我國刑法第96條的規(guī)定是比較合理的。既然我國刑法對“國家規(guī)定”的范圍已作明確規(guī)定，筆者認(rèn)為我們應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守該規(guī)定，既不縮小其范圍，也不肆意擴(kuò)張其范圍。

非法經(jīng)營罪由于設(shè)置了兜底條款，使該罪具有了高度的概括性和開放性，隨之而來的這種不確定性既違背了罪刑法定原則的精神實(shí)質(zhì)，也有違可預(yù)測性要求，并且還為非法經(jīng)營罪在立法上和司法上的擴(kuò)張?zhí)峁┝吮憷麠l件，也不符合刑法謙抑性原則的要求。如果取消了非法經(jīng)營罪的兜底條款，對于司法解釋、司法實(shí)踐無限擴(kuò)張非法經(jīng)營罪的趨勢，就可以進(jìn)行有力的阻卻，使非法經(jīng)營罪的范圍具有相對確定性，符合我國刑法罪刑法定原則的要求。在這種情況下，刑法對市場經(jīng)營活動的規(guī)制是有限的，從而更好地體現(xiàn)了刑法謙抑性原則。經(jīng)營者對法律的可預(yù)測性也隨之提高，不僅可以更好地發(fā)揮法律的規(guī)制作用，也可以促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的良性發(fā)展。如果伴隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展出現(xiàn)了新型的非法經(jīng)營行為，我們可以通過制定單行刑法或刑法修正案的方式來解決，保證了罪刑是由法律制定的，排除了司法解釋對非法經(jīng)營罪的擴(kuò)張。

[1]姚建龍.刑法思潮與理論進(jìn)展[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社,2014版

[2]張?zhí)旌?經(jīng)濟(jì)犯罪新論[M].北京:法律出版社,2004

[3]高銘暄,馬克昌.刑法學(xué)[M].北京:北京大學(xué)出版社、高等教育出版社,2000

[4]陳興良著.《刑法哲學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社,1992年版

[5]陳興良著.《刑法的價(jià)值構(gòu)造》，中國人民大學(xué)出版社,1998年版

[6][德]拉德布魯赫.《刑法導(dǎo)論》，米健、朱林譯，中國大百科全書出版社,1997年版，第95頁