論刑事訴訟中律師的辯護(hù)風(fēng)險(xiǎn)防范

盧曉燕 劉萍萍 蔡政英

1.三峽大學(xué)法學(xué)與公共管理學(xué)院，湖北 宜昌 443002；2.三峽大學(xué)計(jì)算機(jī)與信息學(xué)院，湖北 宜昌 443002

論刑事訴訟中律師的辯護(hù)風(fēng)險(xiǎn)防范

盧曉燕1劉萍萍2蔡政英2

1.三峽大學(xué)法學(xué)與公共管理學(xué)院，湖北 宜昌 443002；2.三峽大學(xué)計(jì)算機(jī)與信息學(xué)院，湖北 宜昌 443002

當(dāng)前，在刑事訴訟中律師的辯護(hù)率很低，很多不愿意做刑事辯護(hù)。本文從律師在刑事辯護(hù)的現(xiàn)狀開始，分析存在的原因，并提出可行的防范風(fēng)險(xiǎn)的建議，希望能夠改善現(xiàn)在社會上存在的問題，降低律師的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，為律師職業(yè)創(chuàng)造更好的發(fā)展的空間。

刑事辯護(hù)；律師；風(fēng)險(xiǎn)

根據(jù)有關(guān)律師行業(yè)的不完全統(tǒng)計(jì)，截止2012年底，律師在刑事辯護(hù)中因?yàn)檗q護(hù)受到刑事處罰的已經(jīng)超過600人；全國律師協(xié)會秘書長韓家毅在一次采訪中表示：有數(shù)據(jù)顯示，目前我國的刑事案件，辯護(hù)率還不到30%，如果刑事辯護(hù)率低于10%，那么我國的刑事辯護(hù)制度相當(dāng)于一個(gè)擺設(shè)。因此解決刑事律師的辯護(hù)率的問題刻不容緩。

一、刑事案件中律師辯護(hù)低問題

(一)律師逃離刑事案件辯護(hù)

現(xiàn)階段隨著國家依法治國方針的提出，律師隊(duì)伍不斷擴(kuò)大，根據(jù)最近的中新網(wǎng)記者報(bào)道，截止2014年底，全國執(zhí)業(yè)律師共有27.1萬多人，其中包括兼職律師1萬多人，公職律師6800多人，公司的律師2300多人和法律援助律師的5900多人。全國律師辦理的訴訟案件達(dá)283萬多件，其中，民事訴訟代理超過210萬件，刑事訴訟代理的案件僅66.7萬多件。由此可見，多數(shù)律師偏向辦理民商類案件，而不愿過多接觸刑事案件，幾乎已經(jīng)是出現(xiàn)了“談刑色變”的程度。

(二)“無為”式的辯護(hù)方式

由于律師在刑事辯護(hù)中受到的各種限制，很容易就會成立妨礙司法的罪名。所以律師為了保護(hù)好自己在幫助被代理人代理刑事案件時(shí)，基本上是翻閱控方提供的有關(guān)犯罪的證據(jù)材料，從中找到事實(shí)、法律和程序的漏洞。尤其是在偵查階段，律師所做的就更加少了，只能等待偵查機(jī)關(guān)收集證據(jù)，自己是不能親自去收集對被代理人有利的證據(jù)，否則可能構(gòu)成妨礙偵查罪名，這樣律師在整個(gè)刑事訴訟過程除了等到進(jìn)入到審判程序用自己的專業(yè)知識和豐富的訴訟經(jīng)驗(yàn)就沒有或者敢于用其他合法的方式去盡力幫助他們了。

(三)受處罰人數(shù)逐漸增多

根據(jù)有關(guān)數(shù)據(jù)的顯示，截止2012年底，律師因?yàn)樾淌罗q護(hù)受到刑事處罰已經(jīng)達(dá)到600人。律師隨意受到刑事處罰的案件在逐漸增多，其中有許多是被起訴為毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪。當(dāng)然可能不能排除其中有些確實(shí)是違法，但是有些律師確實(shí)屬于司法機(jī)關(guān)為了懲罰犯罪濫用立法上的規(guī)定，導(dǎo)致了刑事案件中辯護(hù)律師受到處罰的人數(shù)在增多。

二、剖析刑事辯護(hù)低的原因

(一)立法層面的不科學(xué)

我國《憲法》第125條規(guī)定：“人民法院審理案件，除法律規(guī)定的個(gè)別情況外，一律公開進(jìn)行。被告人有權(quán)利獲得辯護(hù)?！睆脑摋l可以看出，憲法承認(rèn)了被追訴人在審判時(shí)的辯護(hù)權(quán)，但是對于犯罪嫌疑人在偵查起訴階段的行使的辯護(hù)權(quán)范圍沒有明確的規(guī)定，這不利于辯護(hù)律師保護(hù)被代理的人的各種權(quán)益，增加了控訴雙方力量的不平衡。

首先，《刑法》第306條規(guī)定：在刑事訴訟中，辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)，幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的，處3年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以上7年以下有期徒刑。這條規(guī)定如同一把懸在刑事辯護(hù)律師頭上的“達(dá)摩克斯利劍”，讓刑事辯護(hù)律師參加刑事訴訟時(shí)小心翼翼，如履薄冰。其次，《刑法》第307條的規(guī)定：“以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑?！北緱l表面上看沒有什么問題，實(shí)質(zhì)上是規(guī)定了雙重標(biāo)準(zhǔn)：同樣是偽證，辯護(hù)律師如果采用了第307條的方法，則構(gòu)成上訴罪名；而其他的司法人員采取一樣的手段卻不構(gòu)成此罪。

我國目前的審判中“重實(shí)體，輕程序”，在程序法上也存在缺點(diǎn)。例如，《刑事訴訟法》第33條規(guī)定：“犯罪嫌疑人自偵查機(jī)關(guān)第一次訊問或者采取強(qiáng)制措施之日起，有權(quán)委托辯護(hù)人；在偵查期間，只能委托律師作為辯護(hù)人?！边@條規(guī)定的時(shí)間點(diǎn)是犯罪嫌疑人在偵查機(jī)關(guān)第一次訊問之后，即辯護(hù)律師在第一次訊問時(shí)沒有在場權(quán)，這條規(guī)定不僅嚴(yán)重侵害了犯罪嫌疑人的權(quán)利，也大大加重了律師的辯護(hù)難度?！缎淌略V訟法》第40、41條規(guī)定辯護(hù)律師收集到的證據(jù)告知司法機(jī)關(guān)收集；在該法第38條規(guī)定辯護(hù)律師可以查閱本案的案卷材料，綜合這幾條，可以看出律師是根據(jù)控方提供的有罪材料來為犯罪嫌疑人、被告人辯護(hù)，這就容易違背“無罪推定”的原則。

《律師法》是特別為律師這個(gè)特別的群體制定的法律。本法第38條：“律師對在執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有關(guān)情況和信息，應(yīng)當(dāng)予以保密。但是，委托人或者其他人準(zhǔn)備或者正在實(shí)施危害國家安全、公共安全以及嚴(yán)重危害他人人身安全的犯罪事實(shí)和信息除外?！边@樣的規(guī)定雖然在一定程度上維護(hù)了社會的穩(wěn)定，但是給律師執(zhí)業(yè)人員的本職認(rèn)知也造成了困惑——作為控方的監(jiān)視者還是維護(hù)被控方最大的利益？又比如《律師法》第49條第6款：“擾亂法庭、仲裁庭秩序，干擾訴訟、仲裁活動的正常進(jìn)行的”。最低的處罰標(biāo)準(zhǔn)是：“由設(shè)區(qū)的市級或者直轄市的區(qū)人民政府司法行政部門給予停止執(zhí)業(yè)六個(gè)月以上一年以下的處罰，可以處五萬元以下的罰款”。這種嚴(yán)厲的處罰難道只是根據(jù)“知法犯法”原因？

(二)社會環(huán)境的不健全

由于中國在過去的幾千年里封建思想根深蒂固，即使到現(xiàn)在法治和民主的觀念依然沒有深入人心。在很多民主和法制思想不健全的民眾看來，刑事辯護(hù)律師是接受刑事案件當(dāng)事人的委托，為其進(jìn)行刑事辯護(hù)，實(shí)際上是為“壞人”說話。

中國民眾曾經(jīng)長期受到長官意識的影響，對于律師進(jìn)行查閱資料、會見當(dāng)事人、收集證據(jù)等方面設(shè)置諸多嚴(yán)格的條件和門檻，刑事辯護(hù)權(quán)受到極大的限制。然而，對于其內(nèi)部人員調(diào)查取證時(shí)，卻處處綠燈。這種截然相反的態(tài)度和做法，不僅打壓了律師為當(dāng)事人進(jìn)行辯護(hù)的熱情，也限制了對當(dāng)事人權(quán)利的保護(hù)。

在我國刑事偵查中，一方面，公安機(jī)關(guān)采取的是封閉和強(qiáng)制的偵查模式。另一方面，檢察機(jī)關(guān)對律師可以隨時(shí)進(jìn)行立案偵查，嚴(yán)重的可以采取強(qiáng)制措施。不僅如此，社會公眾對律師這個(gè)職業(yè)的目的也是誤解頗多，他們當(dāng)中有些認(rèn)為律師是在為罪犯辯護(hù)，是在幫助犯罪，也有一些認(rèn)為律師是一群冷血無情、唯利是圖的人……這使得律師的執(zhí)業(yè)之路遠(yuǎn)比其他的職業(yè)走得更加艱難。

委托人的態(tài)度影響也非常大。從李莊這個(gè)案件中，辯護(hù)律師接到一個(gè)辯護(hù)案件后，在遵守法律的范圍內(nèi)盡力忠實(shí)和服務(wù)當(dāng)事人，將其擺在第一位。然而現(xiàn)實(shí)案件中，來自于當(dāng)事人對辯護(hù)律師的反咬確是最致命的。有些當(dāng)事人為了自保或者翻供，可以毫不猶豫的將動因歸責(zé)于辯護(hù)律師的“指使”，置辯護(hù)律師處于百口莫辯和腹背受敵的境地。

三、減輕我國律師風(fēng)險(xiǎn)的可行性建議

(一)要完善法律中對刑事辯護(hù)律師權(quán)利保障

首先，完善《憲法》。憲法作為國家的根本大法，是一切權(quán)利保障的基礎(chǔ)。律師也是公民，其基本權(quán)利是也是應(yīng)當(dāng)受到憲法的保護(hù)，同時(shí)憲法是制定其他法律規(guī)范的基礎(chǔ)。因此，完善對律師的法律保護(hù)需從憲法開始。其次，完善《刑法》第306條和第307條。這樣的規(guī)定不僅使得有心的相關(guān)人員對法律隨意主觀解釋，而且極易導(dǎo)致辯護(hù)律師陷入刑事風(fēng)險(xiǎn)，加大了執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。再次，修改《刑事訴訟法》。刑事訴訟法是辯護(hù)律師進(jìn)行辯護(hù)的程序依據(jù)，但在訴訟法上給予辯護(hù)律師在偵查階段為當(dāng)事人進(jìn)行辯護(hù)的權(quán)利，而恰恰是偵查階段的辯護(hù)權(quán)尤其重要，偵查是后續(xù)活動開展的基礎(chǔ)和重要組成部分，在這個(gè)階段，應(yīng)當(dāng)保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利，讓辯護(hù)律師參與其中，所以要盡快修改刑事訴訟法。最后，修改《律師法》，平衡律師的權(quán)利和義務(wù)。

(二)糾正相關(guān)部門的不正之風(fēng)，提高司法人員素質(zhì)

為此要做到：一是司法獨(dú)立，改變法院受制于他人的狀態(tài)。二是完善獎(jiǎng)懲機(jī)制。對于懶惰、推卸責(zé)任的人員進(jìn)行懲罰，建設(shè)一支優(yōu)秀杰出的法官隊(duì)伍。同時(shí)，要提高進(jìn)入司法機(jī)關(guān)的門檻，吸收優(yōu)秀的法學(xué)專業(yè)人才，真正提高司法人員的的法治素質(zhì)。

(三)加快轉(zhuǎn)變社會觀念，培養(yǎng)法治意識

由于我國的歷史原因，民眾普遍對人權(quán)民主思想沒有清晰的概念，要改變這種現(xiàn)狀，只有通過開展法治教育。主要從分兩個(gè)方面來開展：在學(xué)校，從小學(xué)開始開展與之相適應(yīng)的法治教育，將法治教育當(dāng)作一門基礎(chǔ)學(xué)科來開展，讓公民從小就接觸相關(guān)知識；在社會中，主要是通過各種有聲媒體播放普法視頻，減少法盲。通過各種方法對民主、法治、人權(quán)思想的宣傳和教育，讓公民尊重人權(quán)，明白即使是罪大惡極的罪犯也有獲得辯護(hù)的人權(quán)。

(四)加強(qiáng)專業(yè)技能，提高敬業(yè)精神

不論從法律上、司法機(jī)關(guān)還是社會上來改變律師的職業(yè)環(huán)境，最終還是離不開律師自身的轉(zhuǎn)變。不論是哪個(gè)行業(yè)，專業(yè)技能的高要求首要的，尤其是律師這個(gè)職業(yè)關(guān)乎一個(gè)人的人身自由，對業(yè)務(wù)水平的高度要求自然不言而喻，同時(shí)專業(yè)技能也是防止自己受到風(fēng)險(xiǎn)的有力武器。其次就是敬業(yè)精神。在我國有些律師還沒有充分認(rèn)識到辯護(hù)的真正價(jià)值。實(shí)踐中，有些辯護(hù)律師根本不閱讀卷宗，而只是簡單的編輯一個(gè)格式的答辯狀，在庭審中作為一個(gè)旁觀者，不積極履行職責(zé)，在最后補(bǔ)充一句：“請法官依法裁判，從輕懲罰”，完全沒有做到有效辯護(hù)。因此，律師作為被告權(quán)利的保護(hù)者，其專業(yè)技能和敬業(yè)精神尤其重要。

[1]張曉雪.民事訴訟中的證人出庭作證問題探析[J].法制博覽，2015(03)：41-42.

[2]李曉飛.論我國民事訴訟證人出庭制度[J].法制博覽，2015(01)：111-112.

[3]蔡斯揚(yáng).民事訴訟中證人出庭率低之成因透視[J].法制博覽(中旬刊)，2013(09)：295.

[4]陳潔芳.完善我國民事訴訟證人出庭作證制度[D].華東政法大學(xué)，2013.

[5]李艷超.論民事訴訟證人出庭作證制度[D].黑龍江大學(xué)，2012.

[6]唐世銀.論我國民事訴訟證人出庭制度的不足與完善[J].安徽農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)，2012(01)：87-90.

[7]張勤景.完善民事訴訟中的證人出庭制度[J].法制與社會，2011(27)：40-41.

D

A

2095-4379-(2017)22-0055-02

盧曉燕(1994-)，女，漢族，河南信陽人，三峽大學(xué)法學(xué)與公共管理學(xué)院，2014級本科生；通訊作者：蔡政英，三峽大學(xué)計(jì)算機(jī)與信息學(xué)院。