風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論下我國(guó)藥品安全的刑法保護(hù)

曹起陽(yáng)

西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院，陜西 西安 710063

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風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論下我國(guó)藥品安全的刑法保護(hù)

曹起陽(yáng)

西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院，陜西 西安 710063

近年來，藥品安全風(fēng)險(xiǎn)作為風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中具體存在的風(fēng)險(xiǎn)，嚴(yán)重威脅著現(xiàn)代人們的生活，運(yùn)用風(fēng)險(xiǎn)刑法理論防控藥品安全風(fēng)險(xiǎn)已成為必然。本文將會(huì)從四個(gè)角度討論藥品安全的風(fēng)險(xiǎn)刑法保護(hù)，主要是風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防即藥品安全法益的前置保護(hù)、風(fēng)險(xiǎn)控制即藥品安全犯罪行為的防控、風(fēng)險(xiǎn)分配即藥品安全風(fēng)險(xiǎn)的合理分配以及藥品安全風(fēng)險(xiǎn)的刑法保護(hù)限度方面，探討風(fēng)險(xiǎn)刑法理論對(duì)藥品安全保護(hù)的具體措施。

風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)；藥品安全；刑法保護(hù)

一、風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防：藥品安全法益前置保護(hù)

我國(guó)《刑法》關(guān)于藥品安全犯罪行為的規(guī)定中，如第141條將“生產(chǎn)、銷售假藥，足以嚴(yán)重危害人體健康的”中的“足以嚴(yán)重危害人體健康”作為入罪的最低標(biāo)準(zhǔn)，但是這條法律在實(shí)際運(yùn)用中卻被束之高閣，因?yàn)椤白阋試?yán)重危害人類健康”這一危險(xiǎn)犯的設(shè)置看似合理，實(shí)際上在司法實(shí)踐中卻面臨尷尬境地，“足以危害人類健康”要求進(jìn)一步作出因果關(guān)系的證明，而司法實(shí)踐中的相關(guān)鑒定實(shí)施的困難程度太大，導(dǎo)致該條文無法具體運(yùn)用。在《刑法修正案(八)》中，國(guó)家為了加大對(duì)藥品安全領(lǐng)域犯罪行為的規(guī)制力度，刪去了《刑法》141條的“足以嚴(yán)重危害人體健康”這一犯罪構(gòu)成要件，將生產(chǎn)、銷售假藥罪設(shè)置成抽象危險(xiǎn)犯，以此來加強(qiáng)刑法對(duì)藥品安全的保護(hù)力度，滿足人們對(duì)藥品安全的需求。

二、風(fēng)險(xiǎn)控制：嚴(yán)密藥品安全刑事法網(wǎng)

在藥品安全的風(fēng)險(xiǎn)控制方面，需要嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，以此來填補(bǔ)風(fēng)險(xiǎn)漏洞。刑法必須擴(kuò)大有關(guān)藥品安全犯罪的打擊環(huán)節(jié)，加大藥品安全犯罪的打擊力度，增加需要其規(guī)制的藥品安全犯罪行為具體表現(xiàn)形式，將“生產(chǎn)、銷售”修改為“生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)”，藥品安全問題本身覆蓋從藥品的生產(chǎn)、銷售再到使用等各環(huán)節(jié)、全過程，而不僅僅局限于生產(chǎn)、銷售。需要刑法規(guī)制的藥品安全犯罪行為指的是藥品生產(chǎn)到應(yīng)用的全過程中的可能存在的對(duì)藥品安全造成危害的多種行為，不僅包括現(xiàn)行刑法側(cè)重規(guī)制的有關(guān)藥品生產(chǎn)、銷售的違法行為，還要從藥品生產(chǎn)前的組織行為、生產(chǎn)加工過程、整個(gè)物流運(yùn)作等多方面進(jìn)行監(jiān)督管理，所以刑法規(guī)制的危害藥品安全的犯罪行為應(yīng)當(dāng)涵蓋藥品原材料的來源、藥品加工、包裝、儲(chǔ)存、運(yùn)輸、銷售等整個(gè)過程中涉及的行為[1]。只有從源頭開始治理，杜絕源頭危險(xiǎn)的存在，加大刑法保護(hù)力度，形成統(tǒng)一的法律監(jiān)管體系，才能有效抵制危害藥品安全犯罪行為的發(fā)生。

三、風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)：藥品安全風(fēng)險(xiǎn)的分配

藥品安全風(fēng)險(xiǎn)的分配，主要指風(fēng)險(xiǎn)及注意義務(wù)的分配，包括藥品生產(chǎn)者的風(fēng)險(xiǎn)義務(wù)，即藥品生產(chǎn)者需要盡最大限度的注意義務(wù)，包括出售藥品前的調(diào)查義務(wù)、藥品出售過程中的告知義務(wù)、出售藥品后的信息搜集及反饋義務(wù)等；藥品的存儲(chǔ)、運(yùn)輸者的義務(wù)，即其在存儲(chǔ)、運(yùn)輸過程中應(yīng)當(dāng)注意方法得當(dāng)，保證藥品的安全[2]?！缎谭ㄐ拚?八)》中加大了食品監(jiān)督管理者的注意義務(wù)，食品監(jiān)管方面的瀆職犯罪與其他方面的瀆職罪分離開來，關(guān)于食品監(jiān)管方面瀆職犯罪的法定刑比濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪更重，通過這種方式加強(qiáng)食品安全監(jiān)管者的義務(wù)，從而達(dá)到更好的監(jiān)督食品生產(chǎn)、銷售等整個(gè)過程。所以在藥品安全的監(jiān)管方面也可以借鑒上述規(guī)定，將藥品安全監(jiān)管瀆職罪單列出來，因?yàn)樵谒幤钒踩珵^職犯罪領(lǐng)域往往也存在犯罪主體復(fù)雜、涉及人員多、因果關(guān)系復(fù)雜、責(zé)任難以明確等等況，所以，將藥品安全監(jiān)管瀆職罪單列出來，可以使藥品安全的監(jiān)察力度逐步提高，進(jìn)一步保障藥品安全。

四、藥品安全的風(fēng)險(xiǎn)刑法的保護(hù)限度

首先，堅(jiān)持刑法中但書的適用。實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)在判斷某一行為是否觸犯刑法時(shí)，必須堅(jiān)持刑法條文中但書的應(yīng)用，以貫徹罪刑法定原則，限制司法機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，防范司法機(jī)關(guān)因法律適用的擴(kuò)大而增加的司法風(fēng)險(xiǎn)。

其次，堅(jiān)持兜底條款的運(yùn)用。兜底條款是為了防止遺漏犯罪行為而設(shè)置的，但在司法實(shí)踐中，有些司法者隨意解釋兜底條款，將不需要刑法規(guī)制的行為任意解釋為需要刑法規(guī)制，這樣既是對(duì)司法資源的浪費(fèi)，又是對(duì)公民自由權(quán)利的侵犯。所以，在實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持用體系解釋的解釋方法來解釋兜底條款，如《刑法》141條生產(chǎn)銷售假藥罪中的“其他嚴(yán)重情節(jié)”應(yīng)解釋為與“人體健康造成嚴(yán)重危害”的具有相當(dāng)行的情節(jié)。

最后，在區(qū)分罪與非罪時(shí)，須堅(jiān)持形勢(shì)判斷優(yōu)先于實(shí)質(zhì)判斷。也就是說，藥品安全犯罪首先應(yīng)當(dāng)認(rèn)定客觀要件，包括行為對(duì)象、具體的客觀行為、危害藥品安全因素等，其次明確嫌疑人在生產(chǎn)、銷售藥品時(shí)具有明知藥品安全風(fēng)險(xiǎn)主觀故意要件，才能得出行為是否對(duì)特定法益造成了危害的結(jié)論[3]。當(dāng)然，這并不意味著司法實(shí)踐對(duì)于公共政策就完全不考慮，而是對(duì)刑法條文的實(shí)質(zhì)目的性解釋已經(jīng)將公共政策融入其中，對(duì)政策的考量，貫穿于對(duì)罪狀的解釋中。

[1]李潤(rùn)華.藥品安全的刑法保護(hù)[J].中國(guó)衛(wèi)生法制，2012，6：003.

[2]尚鵬輝，劉繼同，劉佳等.從風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論視角反思藥品安全問題[J].中國(guó)藥物警戒，2010(4)：226-228.

[3]李潤(rùn)華.藥品安全的刑法保護(hù)[J].中國(guó)衛(wèi)生法制，2012，6：003.

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2095-4379-(2017)14-0228-01