緊急仲裁制度下臨時措施的可執(zhí)行性研究

何定宇

華東政法大學(xué)，上海 200042

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緊急仲裁制度下臨時措施的可執(zhí)行性研究

何定宇

華東政法大學(xué)，上海 200042

主流仲裁機(jī)構(gòu)都已陸續(xù)增加了緊急仲裁制度，該制度具備在仲裁庭組成前為當(dāng)事人提供臨時救濟(jì)的特質(zhì)，完善了過去只有法院能在此階段進(jìn)行救濟(jì)的情況。但緊急仲裁員不同于法院，其沒有后者裁決與生俱來的強(qiáng)制力，所以緊急仲裁員裁決的執(zhí)行效力是決定該制度成敗的關(guān)鍵。通過研究發(fā)現(xiàn)，當(dāng)前緊急仲裁臨時裁決雖難以通過現(xiàn)有國際公約得到強(qiáng)制執(zhí)行，但其通過國內(nèi)法和合理的制度安排提高了自身的執(zhí)行力。

緊急仲裁員；臨時措施；紐約公約；可執(zhí)行性

近年各大仲裁機(jī)構(gòu)陸續(xù)推出緊急仲裁制度，該制度能在仲裁庭組成前迅速指定緊急仲裁員，讓其作出當(dāng)事人所需的臨時措施。雖然該制度已經(jīng)推出一段時間，但其實踐上的可行性仍有諸多疑問：緊急仲裁員的法律地位應(yīng)如何認(rèn)定，其作出的臨時措施是具備法律約束力如何？這些問題關(guān)乎制度本身的實際功效。本文將會通過研究緊急仲裁員法律地位，以及該制度在國內(nèi)法及公約下的執(zhí)行情況來闡述以上問題。

一、緊急仲裁員的法律地位

研究緊急仲裁員的法律地位對實踐有重要的意義，因為緊急仲裁員的地位直接影響其作出臨時措施的效力。在當(dāng)今仲裁法律框架內(nèi)，仲裁庭被認(rèn)為具備一定的司法性，其臨時裁決有強(qiáng)制執(zhí)行力。如果緊急仲裁員具備和仲裁庭一樣的法律地位，其裁決自然可以得到執(zhí)行。相反，其司法性質(zhì)和裁決執(zhí)行力需要重新權(quán)衡。

(一)緊急仲裁員在性質(zhì)上是否屬于仲裁庭？

這個問題從ICDR首度把該制度命名為“緊急仲裁員”就爭議不斷，一些學(xué)者認(rèn)為從字面即可直接推斷緊急仲裁員當(dāng)然屬于仲裁庭，且是仲裁庭的特殊狀態(tài)。①然而筆者并不認(rèn)同這種通過名稱來認(rèn)識制度的方式，畢竟制度叫什么并不重要。要判斷緊急仲裁的是否屬于仲裁，首先需要了解仲裁本身。

Gary Born教授認(rèn)為，所有機(jī)構(gòu)都會承認(rèn)，仲裁是雙方當(dāng)事人合意將爭議交給由當(dāng)事人選出的非政府裁決者，并由其在中立公平且雙方都有機(jī)會陳述案情的制度下作出具有拘束力決定的程序。②他理解的仲裁并沒要求仲裁員必須對爭議實體做決定，也沒有要求該決定必須是終局且不能被修改。

雖然Gary Born稱其對仲裁下的定義為“普世概念”，不過Mustill教授卻未必會贊同。他認(rèn)為仲裁是雙方當(dāng)事人愿意將各自的實體權(quán)利交由仲裁庭裁決的程序。③雷德芬教授也指出，通過仲裁程序作出的裁決必須是具有終局性的。④爭議的落腳點在應(yīng)在緊急仲裁庭的裁決是否具備終局性上而不在于是否審查實體問題。因為緊急仲裁員在判斷是否應(yīng)當(dāng)作出財產(chǎn)保全時，其必然要對申請方勝訴的可能性做初步判斷，這就設(shè)計到了爭議實體問題。

終局性也并不絕對，民事訴訟中產(chǎn)生既判力的裁決也可能被重審；終局的仲裁裁決也可能會面臨司法審查并被撤銷。所以從廣義理解，終局性只是在一定時間內(nèi)被更改的可能性很小。雖然，仲裁庭有權(quán)利修改或撤銷緊急仲裁的裁決，但至少在這之前的一段時間內(nèi)緊急仲裁裁決是有效的，且該制度建立本身的目的也是為了應(yīng)對該特定時間。ICC同樣認(rèn)為雖然承認(rèn)緊急仲裁措施只是臨時的，但該措施恰是為在一定時間內(nèi)產(chǎn)生拘束力。

綜上，筆者認(rèn)為緊急仲裁員具備仲裁庭的性質(zhì)。但由于各國立法普遍早于該制度誕生，現(xiàn)有法律中有關(guān)執(zhí)行仲裁員臨時措施的條款是否能適用于緊急仲裁員，還要看各個國家法院的實踐態(tài)度。

(二)緊急仲裁庭的司法性質(zhì)-剛果石油公司案

法國巴黎上訴法院審理的有關(guān)ICC公斷人臨時裁決，是涉及緊急仲裁員執(zhí)行的較為知名的案件。剛果石油公司和道達(dá)爾公司在2001年簽訂了一份石油買賣合同并適用ICC仲裁，且雙方協(xié)議適用公斷人(也即緊急仲裁前身)。在剛果石油公司欲終止合同時，道達(dá)爾公司啟動公斷人條款并成功得到一份臨時措施來阻止剛果石油公司解約，使其在仲裁期間持續(xù)向其出售石油。剛果石油公司不服公斷人裁決，并要求巴黎上訴法院撤銷該裁決。法院最后支持了道達(dá)爾公司，沒有撤消了這一臨時措施。然而法院的理由是公斷人不屬于仲裁，且其臨時措施僅具合同拘束力而沒有法律拘束力，所以并不能適用撤銷仲裁裁決的法律來撤該裁決。

本案反映了法國對于緊急仲裁的態(tài)度，雖然法院的結(jié)論是不撤銷緊急仲裁臨時措施，但其否認(rèn)了緊急仲裁庭措施法律拘束力。不過，巴黎法院這一判決收到了學(xué)界和律師界的潮水般的批評。它判斷公斷人裁決不是仲裁所用的理由是，公斷人規(guī)則并未指出其本身是仲裁程序?？梢姺ㄔ翰]有通過界定公斷人制度的特質(zhì)判斷其是否為仲裁，而僅僅是通過標(biāo)簽化的理解做出結(jié)論。按照巴黎上訴法院的判斷思路，如果ICC像SIAC一樣寫明緊急仲裁員是仲裁員，是否就該判定其屬于仲裁？⑤其另一論點也受到批評，它判定公斷人措施僅有合同約束力的理由是公斷人權(quán)力僅來源于當(dāng)事人約定。其實仲裁員權(quán)力也來源于當(dāng)事人約定，然而仲裁裁決卻被賦予了法律上的約束力。大多數(shù)法國學(xué)者看來公斷人屬于仲裁員且具備司法性質(zhì)，因為它是由當(dāng)事人協(xié)議選擇的來做出一個具有約束力的決定的中立第三方。⑥

二、緊急仲裁員臨時措施在紐約公約下的可執(zhí)行性

緊急仲裁員會面臨跨國執(zhí)行的問題，所以需要在《紐約公約》的框架下討論其的執(zhí)行力。公約規(guī)定，“本公約僅適用于仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行”，緊接著，公約對何為“仲裁裁決”作出規(guī)定：“仲裁裁決一詞不僅指專案選派之仲裁員所作裁決，亦指當(dāng)事人提請仲裁之常設(shè)仲裁機(jī)關(guān)所作裁決?！庇捎诠s并提到臨時措施，所以這里只能判斷臨時措施是否屬于仲裁裁決。

然而，學(xué)界和實踐均對此持保守態(tài)度，認(rèn)為臨時措施并不屬于該公約項下的仲裁裁決。⑦在筆者看來這源自各國法院對公約相對審慎的解讀，以及對臨時措施的“臨時性”的懷疑。所以在實踐層面，想通過《紐約公約》來執(zhí)行緊急仲裁裁決幾乎不可能。

三、非紐約公約方式的跨國執(zhí)行

2006年是臨時措施跨境執(zhí)行的一個分水嶺，UNCITRAL修改的仲裁示范法中增加了跨國臨時措施承認(rèn)與執(zhí)行的安排，所以在那些采用示范法的國家，即使臨時措施不能在紐約公約下執(zhí)行，也可以通過國內(nèi)法的安排使境外臨時措施得到執(zhí)行?！断愀壑俨脳l例》在示范法的基礎(chǔ)上規(guī)定了對境外臨時措施的執(zhí)行，并將這一范圍擴(kuò)大至緊急仲裁。

然而，示范法指明的僅是仲裁庭，不像香港將緊急仲裁明確包含在內(nèi)，所以這仍會引發(fā)擔(dān)憂。但美國的實踐看來，這樣的擔(dān)憂略顯多余。ICDR在推出緊急仲裁規(guī)則后，有相當(dāng)數(shù)量的臨時措施進(jìn)入了法院的執(zhí)行程序，但到目前為止并沒有遇到執(zhí)行層面的困難。這是由于美國法院處于衡平考慮，認(rèn)為臨時措施若得不到執(zhí)行，會使最終裁決喪事意義。在最近的Chinmax案中，美國聯(lián)邦地區(qū)法院的判決體現(xiàn)了以上的態(tài)度。⑧該法院認(rèn)為緊急仲裁庭的裁決應(yīng)該先經(jīng)過仲裁庭的判斷，在仲裁庭判斷之前，法院沒有審查緊急仲裁員裁決的權(quán)力。雖然該法院采取了一種相對特殊的解釋路徑，但也體現(xiàn)了美國法院傾向于執(zhí)行緊急仲裁員臨時措施的態(tài)度。

四、余論

筆者還發(fā)現(xiàn)雖然緊急仲裁措施如上文所論在較多地方無法被法院認(rèn)可，但該措施卻總有極高的被當(dāng)事人自發(fā)遵守的比例。根據(jù)ICC統(tǒng)計，截止2006年總共有涉及35國的緊急臨時措施執(zhí)行，所有措施都得到了當(dāng)事人的自覺執(zhí)行。⑨如此高的遵守率，可能源于當(dāng)事人不希望違背緊急仲裁員指令損害自己在未來仲裁庭前的正當(dāng)形象，從而招致對己方不利的最終裁決。另一方面，如果一方不遵守該臨時措施，因為不遵守臨時措施而導(dǎo)致的損失同樣會計入最終的賠償額，所以為了避免更大額賠償?shù)目赡墚?dāng)事人也情愿配合。

雖然緊急仲裁臨時措施有著很高的自覺遵守可能，但在諸如中國等國家根本不存在執(zhí)行臨時措施的可能性，所以措施的執(zhí)行問題應(yīng)得到國內(nèi)立法的重視。通過國內(nèi)立法安排，為緊急仲裁臨時措施減少執(zhí)行阻力才是最直接的解決之道。

[ 注 釋 ]

①Pierre Mayer，New Arbitration Rules of ICC，Rev Arb 897，(2011).

②Gary Born，International Commercial Arbitration，Kluwer Law International Press，2009：214.

③Mustill Michael，Commercial Arbitration，Butterworths Press，2001.41.

④Allen Redfern，Law and Practice of International Commercial Arbitration，Sweet&Maxwell，2004.14.

⑤Kah Cheong，Legal Status of the Emergency Arbitrator under the SIAC Rules，SAcLJ 23(2011).

⑥Emmanuel Gaillard，The ICC Pre-Arbitral Referee，Arbitration International 20.1(2004).

⑦Jean Beraudo，Recognition and Enforcement of Interim Measures，Journal of International Arbitration 22.3(2005).

⑧Chinmax Medical Systems Inc vs.Alere San Diego Inc，2011 U.S.Dist.

⑨Eliseo Castineira，Reflections on the Selection of Arbitrators and Procedural Efficiency，The ICC Bulletin(2006).

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2095-4379-(2017)06-0125-02

何定宇(1992-)，男，上海人，漢族，華東政法大學(xué)，碩士研究生，研究方向：國際商事仲裁。