預約合同在商品房買賣合同中的認定

徐 上

（100005 最高人民法院 北京）

預約合同在商品房買賣合同中的認定

徐 上

（100005 最高人民法院 北京）

預約，是相對于本約提出的概念，最早可回溯至羅馬法時期，指一種為了締結(jié)契約而訂立的簡約。隨著社會的進步，合同形式自由觀念逐漸被認同，預約得以進一步發(fā)展。我國2012年頒布的《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條“當事人簽訂認購書、訂購書、預定書、意向書、備忘錄等預約合同，約定于將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯柚С帧钡囊?guī)定，首次對預約合同做出了規(guī)定，確認了我國長期以來交易實踐中預約合同獨立的合同效力。

一、預約與本約的區(qū)分

準確認定預約合同，首先要將預約合同和本約合同區(qū)分開。一是訂約時間不同。預約是談判磋商期間對未來事項的預先規(guī)劃。而本約是在民事合同權利義務關系全部定型后簽訂的，雙方應承擔的義務是合同義務。二是預約合同是諾成合同，不受要物約束，強調(diào)當事人主觀意志在合同成立中的決定作用。而本約一般則受要物約束，交付是合同履行的重要內(nèi)容。三是簽訂預約合同的目的在于有事實或法律上的障礙，暫時無法訂立本約時，事先對當事人加以約束，約定將來訂立本約。而本約的目的則是確立雙方權利義務，直接具備履行內(nèi)容。預約合同雖是為訂立本約合同而存在，但仍有其獨立性，其詳備程度不如本約，但仍應滿足基本的確定性要求，應具備合乎法律行為的基本條件。一般包括確定和不確定條款兩部分，確定條款應當是雙方已達成的具有本約效力的條款。不確定條款是指處于未決狀態(tài)的條款，即確認某些權利義務關系的條件尚未成熟，在存在事實和法律上的障礙時，當事人簽訂的權利義務不確定的條款。

二、商品房買賣合同中預約的認定

商品房買賣合同可分為現(xiàn)售、預售；還包括團購、包銷、零售等多種形態(tài)。其中商品房買賣的認購、訂購、預訂等協(xié)議一般指商品房買賣合同雙方當事人在簽署預售契約或買賣契約之前所訂立的文書，是對雙方交易房屋有關事宜的初步確認，其性質(zhì)即屬于商品房買賣預約合同。

2001 年，建設部頒布的《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定：“商品房銷售時，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)和買受人應當訂立書面商品房買賣合同。商品房買賣合同應當明確以下主要內(nèi)容：（一）當事人名稱或者姓名和住所；（二）商品房基本狀況；（三）商品房的銷售方式；（四）商品房價款的確定方式及總價款、付款方式、付款時間；（五）交付使用條件及日期；（六）裝飾、設備標準承諾；（七）供水、供電、供熱、燃氣、通訊、道路、綠化等配套基礎設施和公共設施的交付承諾和有關權益、責任；（八）公共配套建筑的產(chǎn)權歸屬；（九）面積差異的處理方式；（十）辦理產(chǎn)權登記有關事宜；（十一）解決爭議的方法；（十二）違約責任；（十三）雙方約定的其他事項?！睆脑摋l文可以看出，其中要求的一些內(nèi)容在預約合同中由于存在前述“事實或法律上的障礙”而不可能作出約定。

第一，《商品房銷售管理辦法》第十六條將“交付使用條件及日期”為商品房買賣合同的必備條款?！吨腥A人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第二十六條第二款規(guī)定：“房地產(chǎn)開發(fā)項目竣工，經(jīng)驗收合格，方可交付使用?！薄吨腥A人民共和國建筑法》第六十一條規(guī)定：“交付竣工驗收的建筑工程，必須符合規(guī)定的建筑工程質(zhì)量標準，有完整的工程技術經(jīng)濟資料和經(jīng)簽署的工程保修書，并具備國家規(guī)定的其他竣工條件。建筑工程竣工驗收合格后方可交付使用；未經(jīng)驗收或驗收不合格的不得交付使用?！薄渡唐贩夸N售管理辦法》第五章專章規(guī)定了商品房交付條件。從上述法律規(guī)定看，預約合同由于“存在法律或事實上的障礙”，不可能就商品房交付標準作出以上規(guī)章所要求的那么明確、詳細的約定。在預約合同中，交付使用的條件和日期通常表現(xiàn)為不確定條款。

第二，《商品房銷售管理辦法》第十六條將“面積差異的處理方式”規(guī)定為商品房買賣合同的必備條款，作為確認所交付的商品房面積及認定所交付商品房建筑面積與合同約定是否存在差異的標準，確認所交付商品房面積的依據(jù)為產(chǎn)權登記面積或測繪成果表，而產(chǎn)權登記面積或測繪成果表是交付商品房面積的標準。上述面積的確定在預約合同階段由于客觀條件不滿足，是無法完成的，不可能作出明確、具體的約定。同樣，有關“供水、供電、供熱、燃氣、通訊、道路、綠化等配套基礎設施和公共設施的交付承諾和有關權益、責任”以及“辦理產(chǎn)權登記有關事宜”等約定均屬于在預約階段難以完成的事項。

此外，認定商品房買賣合同中的預約合同，還有一個重要的問題是準確判斷預約向本約的轉(zhuǎn)化。一種情形是，結(jié)合當事人訂立的預約合同的內(nèi)容及考究當事人的真實意思，雖名為預約合同，實際已經(jīng)構(gòu)成本約合同。我國臺灣地區(qū)的判例對此論述為“當事人之意思不明或有爭執(zhí)時,則應通觀契約全體內(nèi)容定之,若契約要素業(yè)已明確合致,其他有關事項亦規(guī)定綦詳,已無另行訂定契約之必要時,即應認為本約”。另一種情形是，當事人訂立的預的內(nèi)容已涵蓋了所有本約所需的核心內(nèi)容,在滿足一定條件的情況下，將預約認定為實質(zhì)上構(gòu)成本約?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第五條規(guī)定：“商品房的認購、訂購、預訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應當認定為商品房買賣合同”。根據(jù)該條規(guī)定，認購書等預約合同要被認定為本約合同，應具備兩個條件：一是須具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容；二是出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款。即只要合同條款齊備、明確，不存在法律或事實上的障礙，具備合同實際履行的條件，無論合同名稱如何，都應當認定為本約。反之，如果存在法律或事實上的障礙，導致合同部分條款缺失或不確定，都不可認定為商品房買賣合同的本約。