公證保全與民事證據(jù)

于惠芳

（041000 山西省臨汾市平陽公證處 山西 臨汾）

公證保全與民事證據(jù)

于惠芳

（041000 山西省臨汾市平陽公證處 山西 臨汾）

隨著我國民事審判方式的改革,舉證原則由法院職權(quán)主義逐步向當事人主義轉(zhuǎn)變,對當事人而言,證據(jù)的取得將變得越來越重要。訴訟中當事人如果不能為自己的主張向法院提供有力的證據(jù)予以證明,很可能承擔對自己不利的判決結(jié)果。但是,有一些證據(jù)由于受到各種主客觀因素的影響,不容易被提取或隨著時間的推移有滅失的可能,這就需要有一種方式對其進行提取、固定,這就涉及證據(jù)的保全。由公證機構(gòu)對證據(jù)進行保全,是我國證據(jù)制度建設(shè)的一個重要方面,對其進行必要的理論和實踐研究,對于確立公證證據(jù),特別是公證保全證據(jù)在《證據(jù)法》當中的法律地位具有重要意義。

民事證據(jù)；公證保全

證據(jù),是能夠證明民事案件真實情況的各種事實,也是法院認定有爭議的案件事實的根據(jù)。這是從訴訟學的角度對證據(jù)所下的定義。證據(jù)保全作為一種制度始創(chuàng)于寺院法,后繼受德國普通法并沿傳至今,為許多國家立法所采用。目前,我國的證據(jù)保全制度沒有明確的證據(jù)保全規(guī)則,僅有一些實踐中的具體做法,沒有上升到法律法規(guī)的高度,原本十分重要的證據(jù)保全制度,在我國卻顯得十分薄弱。中國人民大學法學院湯維建教授指出,現(xiàn)行法律主要規(guī)定法院如何利用證據(jù)、收集證據(jù)來認定案件事實,對于當事人和訴訟代理人如何調(diào)查認定證據(jù)、如何提供證據(jù)及如何在法庭上質(zhì)證等證據(jù)權(quán)利沒有充分規(guī)定,甚至是空白。這些情況的存在,無疑給證據(jù)保全的規(guī)范化操作帶來了一定難度。當前,我國的證據(jù)保全分為兩類：一類是訴訟保全,由人民法院按照《民事訴訟法》的規(guī)定進行一類是訴訟前的證據(jù)保全,由公證機構(gòu)按照《公證法》的規(guī)定辦理。

一、民事證據(jù)公證保全的理論界定

民事證據(jù)的公證保全,即以公證手段對民事證據(jù)加以保全,在《公證法》中又將其稱作保全證據(jù)公證,是指在訴訟開始前,公證機構(gòu)根據(jù)公民、法人或其他組織的申請,對與申請人權(quán)益有關(guān)的、日后可能滅失或難以提取的證據(jù)加以驗證提取,以保持它的真實性和證明力的活動,屬于訴訟前

的證據(jù)保全。保全證據(jù)是我國公證機構(gòu)的一項法定業(yè)務(wù),《公證法》第條已將保全證據(jù)作為公證機構(gòu)的一項基本業(yè)務(wù)予以保留。對于民事證據(jù)的公證保全,應(yīng)主要從以下方面來理解首先,民事證據(jù)的公證保全對人民法院的民事審判具有一定的制約性。我國《民事訴訟法》第條規(guī)定“經(jīng)過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書,人民法院應(yīng)當作為認定事實的根據(jù)。但有相反證據(jù)足以推翻公證證明的除外?！边@表明,經(jīng)法定程序出具的公證書,除非有相反證據(jù)足以推翻公證證明,人民法院應(yīng)當將其作為認定事實的根據(jù)。人民法院行使的是審判權(quán),公證機構(gòu)行使的是證明權(quán),通過發(fā)揮公證的職能作用,來達到對審判權(quán)的一種制約,從證據(jù)學的角度來看,公證文書事實上構(gòu)成了對法官自由裁量權(quán)的一種制約。鎮(zhèn)次,由法律授權(quán)的機構(gòu)即公證處參與民事證據(jù)的保全,有利于防止民事證據(jù)的滅失,減少無效民事證據(jù)的發(fā)生,大大減輕當事人的取證負擔。第三,由于公證文書的證明力大于一般證據(jù),更容易被人民法院所采信,因此可以減少人民法院的重復(fù)調(diào)查取證,節(jié)約大量司法資源,減少當事人的訴訟成本,對于維護當事人的合法權(quán)益是極為有利的。民事證據(jù)的公證保全屬于非訴訟范疇,通過公證機構(gòu)對證據(jù)進行保全,可以有效防止證據(jù)的滅失,為人民法院和行政機關(guān)及時解決糾紛提供便利,對于息訟止紛,保護公民、法人或其他組織的合法權(quán)益具有重要意義。

二、公證保全證據(jù)的法律效力分析

根據(jù)我國《公證法》的規(guī)定,公證處出具的公證書在法律上具有三種效力,即法律行為生效要件效力、證據(jù)效力、賦予強制執(zhí)行的效力。公證保卜全證據(jù)作為公證事項之一,同樣具有其它公證所具有的證據(jù)效力。公證保全證據(jù)在作為證據(jù)的使用上,卻與一般證據(jù)有著不同的自身特有的效力。

首先,經(jīng)公證機構(gòu)保全的證據(jù),其證明力高于,其他一般證據(jù)?！睹袷略V訟法》第條有規(guī)定,前文已述。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第條規(guī)定“物證、檔案、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄或者經(jīng)過公證、登記的書證,其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言。”最高人民法院《關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革的若干規(guī)定》、《關(guān),于行政訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中也有類似規(guī)定。經(jīng)公證機構(gòu)保全的證據(jù),其證明力高于其他一般證據(jù),人民法院應(yīng)當直接予以采證。這是因為保全證據(jù)公證書不是一般的證明文書,而是一種特殊的書證。公證保全證據(jù)是由公證機構(gòu)依照法定程序,對相關(guān)法律行為、法律事實和文書的真實性、合法性進行的證明,具有法律所確認的效力,只有當“有相反證據(jù)足以推翻公證證明時”,才能作為特例除外。而且,從保全證據(jù)公證書的制作過程看,它是公證機構(gòu)按照《公證程序規(guī)則》確定的程序嚴格進行的,并由國家授權(quán)辦理公證事務(wù)的法律專業(yè)人員即公證員依法制作,代表國家對法律行為、法律事實和文書的真實性、合法性進行的證明。這些都是經(jīng)公證機構(gòu)保全的證據(jù)不同于一般證據(jù)的特點。

其次,經(jīng)公證機構(gòu)保全的證據(jù),具有在訴訟中被優(yōu)先采用的法律效力。在訴訟中,當事人將各種證據(jù)材料提交于人民法院,人民法院并不等同看待。《民事訴訟法》第條規(guī)定“證據(jù)有以下幾種書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄,以上證據(jù)必須查證屬實,才能作為認定事實的根據(jù)?！钡跅l第二款規(guī)定“人民法院對有關(guān)單位和個人提出的證明文書,應(yīng)當辨別真?zhèn)?審查確定其效力。”可見,對當事人提供的一般證據(jù),人民法院必須查證屬實,才能作為認定事實的證據(jù),對有關(guān)單位和個人提出的證明文書,應(yīng)當辨別真?zhèn)?審查屬實后才能確定其效力,而對于經(jīng)過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書,人民法院則可以直接確認其效力,不必再調(diào)查核實。由此看出,經(jīng)公證機構(gòu)保全的證,現(xiàn)據(jù)在訴訟中的地位遠高于其他證據(jù),人民法院在采信證據(jù)時優(yōu)先采信公證保全證據(jù)。

第三,經(jīng)公證機構(gòu)保全的證據(jù),具有免除當事人舉證責任的法律效力?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事·訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第條規(guī)定“下列事實,當事人無需舉證證明?六已為有效公證文書所證明的事實?！彼痉ú?、國家版權(quán)局《關(guān)于在查處著作權(quán)侵權(quán)案件中發(fā)揮公證作用的聯(lián)合通知》規(guī)定“對于公證機構(gòu)出具的有關(guān)證據(jù)保全的公證文書,著作權(quán)行政管理部門應(yīng)當作為查處侵權(quán)案件時認定事實的證據(jù)?！笨梢钥闯?在訴訟、仲裁等活動中,對于公證保全證據(jù),人民法院或有關(guān)部門應(yīng)當直接認定其證據(jù)效力,當事人不必另行舉證,可以免除舉證的責任。

三、公證保全證據(jù)的適用條件

哪些證據(jù)能夠以公證方式加以保全這實際上就是說公證保全證據(jù)的適用條件,它分為一般適用條件和特殊適用條件保全證據(jù)公證申請時,必須首先滿足公證機構(gòu)受理一般公證事項的條件。根據(jù)松證程序規(guī)則》的規(guī)定,公證事項符合以下條件的,公證機構(gòu)應(yīng)予受理一是申請人與申請公證的事項有利害關(guān)系二是申請人之間對申請公證的事項無爭議三是申請公證的事項符合《公證法》第條規(guī)定的范圍四是申請公證的事項符合《公證法》第條的規(guī)定和該公證機構(gòu)在其執(zhí)業(yè)區(qū)域內(nèi)可以受理公證業(yè)務(wù)的范圍。此殲,法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當公證的事項,符合上述一、第二及第四點的條件的,公證機構(gòu)應(yīng)當受理。特殊適用條件,是指當事人向公證機構(gòu)提出保全證據(jù)公證申請時,除滿足公證機構(gòu)受理一般公證事項的條件外,還必須符合受理保全證據(jù)公證的特殊條件。這些特殊條件包括一是證據(jù)有滅失的可能或日后難以取得。如作為證據(jù)的物品出現(xiàn)腐爛、變質(zhì),有爭議的房屋即將被拆遷,提供證言的證人不能出庭,彩票被銷毀的過程不易保存等。二是提取或固定證據(jù)的方式可行。所謂方式可行,指根據(jù)所保全證據(jù)的物質(zhì)特性,能夠用一種適當?shù)姆绞綄ζ溥M行提取、固定,同時,提取、固定后所存留的載體,如錄音帶、錄象帶、照片、光盤等,在一定期限內(nèi)不會因自身原因毀損或滅失,從而使證據(jù)在一段合理期限內(nèi)能夠被有效保留。三是提取或固定證據(jù)的方式合法。即公證機構(gòu)、當事人或其他有關(guān)部門、人員在對證據(jù)進行保全時,必須在法律許可的情況下進行,不能用非法的或以侵害他人合法權(quán)益的手段來獲取證據(jù)。如在涉及網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的證據(jù)保全時,公證員、當事人及其他有關(guān)人員不能以破譯密碼的方式非法進人對方網(wǎng)站或電腦系統(tǒng),否則,所獲得的證據(jù)即屬非法。對于既符合一般適用條件又符合特殊適用條件的證據(jù)保全,公證機構(gòu)方可受理。

四、公證保全證據(jù)的種類和形式

公證保全證據(jù)的種類和形式,應(yīng)具體問題具體分析,不同的證據(jù)種類應(yīng)采取不同的保全形式。實踐中常見的有以下幾種第一,保全證人證言。當證人年老、體弱、身患嚴重疾病或因其他原因不能出庭,或證人有死亡的可能,日后無法取得其證言的,當事人希望公證機構(gòu)能將證人的陳述保全下來,加以收存,以備日后使用,這就要對有關(guān)人員的證言進行保全。第二,保全書證、物證。指對當事人申請保全的書證、物證進行封存,或?qū)磳p、銷毀的書證、物證進行復(fù)制、復(fù)印、拍照、錄象,等,以提取、保存證據(jù)。第三,保全視聽資料。對錄音、錄象、照片、數(shù)碼圖片、等音像資料,存在即將滅失的情況,或原始資料不便移動需要予以復(fù)制的情況,可采用復(fù)制的方式,公證機構(gòu)證明復(fù)制品與原件內(nèi)容相符。第四保全鑒定、現(xiàn)場勘驗的過程及結(jié)果。對鑒定、現(xiàn)場勘驗的保全,一般應(yīng)有相關(guān)的專業(yè)技術(shù)人員參與,公證人員應(yīng)對其身份、資格進行審查、記錄。專業(yè)技術(shù)人員出具的有關(guān)報告、書面材料,應(yīng)附在公證書后,或附在卷宗內(nèi)以備查閱。

隨著我國經(jīng)濟的不斷發(fā)展和人們法律意識的提高,公證保全證據(jù)所涉及的領(lǐng)域日益擴大,所覆蓋的范圍越來越廣,在司法實踐中的作用也越來越大。近年來,公證保全證據(jù)涉及知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)、環(huán)境侵權(quán)、海損、意外事故、質(zhì)量事故債務(wù)催收、相鄰關(guān)系等諸多領(lǐng)域,在訴訟中發(fā)揮了突出的作用,已成為訴訟證據(jù)的重要組成部分公證機構(gòu)在對證據(jù)進行保全時,應(yīng)采取適當?shù)谋Ｈ绞?必要時可采取多種方式合并使用,如對現(xiàn)場狀況的保全,可以采取記錄、拍照、錄象、專,業(yè)技術(shù)人員鑒定以及現(xiàn)場人員的陳述等多種方式共同進行,以確保公證保全的證據(jù)的效力。

五、民事證據(jù)公證保全應(yīng)注意的問題

從民事訴訟活動的實踐看,保全證據(jù)公證書在訴訟中的采信率很高,其中不少還成了當事手中的“王牌”證據(jù)或救命稻草,不但為他們解決·了燃眉之急,還成為他們贏得訴訟的法寶,使人們’看到了公證保全證據(jù)的特有“魅力”，大大刺激了公證機構(gòu)保全證據(jù)公證業(yè)務(wù)的決速增長。但在發(fā)展中也出現(xiàn)了不少問題,如公證機構(gòu)能否對證據(jù)進行強制保全以侵害他人合法權(quán)益為前提取得的證據(jù)是否合法等。

首先,公證機構(gòu)不是執(zhí)行機構(gòu),應(yīng)防止將證據(jù)保全演變?yōu)閺娭茍?zhí)行。公證機構(gòu)不是執(zhí)行機構(gòu),對某些帶有執(zhí)行性質(zhì)的證據(jù)保全一定要慎之又慎,公證員應(yīng)準確把握有關(guān)的法律法規(guī),不要被借公證之名、行執(zhí)行之意的某些當事人所利用。公證機構(gòu)在受理保全證據(jù)公證之前,應(yīng)督促當事人依照合同法的規(guī)定,履行解除合同前的通知義務(wù),必要時公證機構(gòu)應(yīng)向?qū)Ψ疆斒氯苏{(diào)查解除權(quán)的狀況,使對方當事人享有知情權(quán),以及時行使抗辯權(quán),從而達到化解公證風險之目的。其次,對涉及技術(shù)、專業(yè)知識的證據(jù)保全,應(yīng)有專業(yè)技術(shù)人員參與進行,不應(yīng)由公證員親自為之。第三,保全證據(jù)過程中不能侵害他人的合法權(quán)益。如在涉及網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的保全證據(jù)中,有關(guān)人員也不能以非法方式進人他人的電腦網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng),公證員應(yīng)注意所保全的網(wǎng)頁、網(wǎng)站、電子郵箱、系統(tǒng)或服務(wù)器等是否存在密碼或限制性提示,是否需要通過破譯密碼的方式取得證據(jù),同時應(yīng)當審查相關(guān)人員是否有相應(yīng)的進人權(quán)限,以防止侵權(quán)情況的發(fā)生。最后,公證人員在保全證據(jù)過程中應(yīng)保持中立?！肮C人的法律角色是永遠無利害關(guān)系的獨立的第三人”。公證機構(gòu)、公證員在辦理任何公證事項時,都必須以獨立第三者的身份,嚴格保持中立。如在證人證言的保全中,公證員應(yīng)親自接待和詢問證人,如實記錄證人的陳述,不得歪曲或篡改其證言,不得受申請人或其代理人、律師的影響,更不得對證人的陳述添枝加葉、無中生有。在同一公證事項中,如果涉及多個證人,公證員應(yīng)分別接待和詢問。

綜上,公證機構(gòu)作為國家證明機構(gòu),是獨立于當事人之外的第三人,由它對民事證據(jù)進行保全具有及時性、方便性、非訴性等特點,對預(yù)防糾紛、保護當事人的合法權(quán)益具有重要的作用。

于惠芳（1976.3.18～），女，單位:山西省臨汾市平陽公證處。